Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

цитированных положений правило п. 3 ст. 433 ГК обычно трактуется как общее,

специальные нормы, в которых говорится о заключении отдельных видов договоров с

момента их регистрации, - как его конкретизация (хотя и излишняя), правило же п. 1 ст.

165 ГК - как исключение из него, которое распространяется только на договоры,

ничтожность которых при отсутствии их государственной регистрации прямо

предусмотрена специальными нормами <283>.

--------------------------------

<283> См., напр.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в

гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2004. С. 186 и сл.; Хаскельберг

Б.Л. Указ. соч. С. 320 и сл. Иначе подходит к толкованию п. 1 ст. 165 ГК О.В. Гутников,

считая сферу его действия полностью совпадающей со сферой действия п. 3 ст. 433 ГК

(см.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 86).

Однако эта ясность - лишь кажущаяся. Прежде всего с точки зрения логики сложно

объяснить, как вообще договор может считаться заключенным с момента его

государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация представляет

собой административный акт, т.е. элемент внешний по отношению к договору; она

придает последнему действительность, юридическую силу, выступает, таким образом,

установленным законом условием его действительности (так называемая condicio iuris), но

не может каким-либо образом повлиять на его заключение, поскольку заключают договор

стороны, а не регистрирующий орган. Действительно, до регистрации договор не имеет

действия, юридической силы, однако он является все же заключенным, ибо в противном

случае нечего было бы и регистрировать <284>.

--------------------------------

<284> Ср. к этому: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 117 и сл.: "Было бы... неправильно

рассматривать все и каждую предпосылку действительности сделки как часть

фактического состава этой сделки. <...> То, что с точки зрения правопорядка не

обосновывает правовых последствий, а только их обусловливает, не считается составной

частью сделки, а только условием ее силы, и если это условие во времени следует за

заключением сделки, его обозначают как condicio juris (условие права)"; Крашенинников

Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А.

Крашенинникова. Вып. 11. Ярославль, 2004. С. 9, сн. 17: "Поскольку государственная

регистрация сделки не входит в фактический состав подлежащей такой регистрации

сделки, последняя считается совершенной не с момента ее регистрации, как утверждается

в п. 3 ст. 433 ГК РФ, а с выполнением фактического состава, предусмотренного законом

для данного типа сделки"; Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 330: "Так как государственная

регистрация - акт публично-правового характера, совершаемый регистрирующим

государственным органом, он не может влиять на заключенность договора,

представляющего собой результат взаимного соглашения его сторон в установленной

форме. Регистрирующий орган волю на заключение договора не выражает, да она и не

требуется. Другое дело, что законодатель придает публично-правовому акту - регистрации

- частноправовое значение, связывая с его совершением приобретение им юридической

силы и наступление правового результата, на который стороны рассчитывали.

Регистрация сделки выступает в качестве условия ее юридической силы, является

необходимой предпосылкой возникновения на ее основании прав и обязанностей,

установления которых стороны желали"; Там же. С. 332: "Нормы о государственной

регистрации сделок... имеют значение установления необходимого условия

действительности договора, условия его юридического действия, способного вызвать к

жизни обязательственное правоотношение, возникновение которого закон связывает с

зарегистрированным договором" (см. также с. 334).

Неверно рассматривать такой договор и в качестве ничтожного, как его иногда

квалифицирует законодатель <285>. Иначе пришлось бы признать, что государственной

регистрации во всех случаях подлежат ничтожные договоры, которые вследствие такой

регистрации "исцеляются". Абсурдность подобного вывода - неизбежное следствие

ошибочности самого подхода, не учитывающего того обстоятельства, что ничтожность

как форма порочности связывается с наличием в сделке определенного внутреннего

порока, каковым отсутствие condicio iuris (т.е. государственной регистрации) - внешнего и

последующего по отношению к договору обстоятельства - считаться не может.

Некорректными поэтому представляются предписания, согласно которым

незарегистрированные договоры (п. 1 ст. 165 ГК), в том числе ипотеки (абз. 3 п. 1 ст. 10

Закона об ипотеке) и коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК), "считаются

ничтожными". Такие формулировки безосновательно указывают на патологическую

недействительность, каковой является ничтожность, - следствие порочности сделки

<286>.

--------------------------------

<285> См. цитированные выше п. 1 ст. 165, п. 2 ст. 1028 ГК, абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона

об ипотеке.

<286> Подробнее о порочности и патологической недействительности см. ниже, §

15, 17.

Могут возразить, что если не признавать незарегистрированный договор

незаключенным, он неминуемо должен рассматриваться как ничтожный, поскольку

противоречит закону, устанавливающему необходимость его государственной

регистрации (ст. 168 ГК и соответствующие специальные нормы). Такое возражение было

бы, однако, необоснованным: акт регистрации совершается после подписания договора, а

соответствие сделки закону определяется только на момент ее совершения, и никакое

последующее обстоятельство не может изменить ее первоначальную квалификацию.

На самом же деле незарегистрированный договор должен рассматриваться как

недействительный в узком смысле <287>, т.е. не производящий, несмотря на отсутствие в

нем каких-либо пороков, присущего данному виду договоров правового эффекта

вследствие невыполнения одного из внешних условий, необходимых для наступления

такового (в рассматриваемом случае - акта государственной регистрации), выступающего,

следовательно, еще одним (наряду с самим договором) элементом фактического состава,

предусмотренного правовой нормой для возникновения соответствующего договорного

обязательства.

--------------------------------

<287> Подробнее о недействительности в узком смысле см. там же.

Именно такой - как представляется, единственно правильный, - подход использует

новейшее российское законодательство об интеллектуальной собственности (часть

четвертая Гражданского кодекса), не связывающее момент заключения подлежащих

государственной регистрации договоров в этой сфере с моментом их регистрации и не

устанавливающее при отсутствии последней их ничтожности. Согласно п. 6 ст. 1232 ГК,

которому следуют также п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК, "несоблюдение требования о

государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на

результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо

договора о предоставлении другому лицу права использования такого результата или

такого средства влечет недействительность соответствующего договора" <288>. При этом

к названным договорам в силу прямого указания п. 2 ст. 1233 ГК общие положения об

обязательствах и договорах применяются, лишь поскольку иное не установлено

правилами части четвертой ГК и не вытекает из содержания и характера исключительного

права. Таким образом, исходя из цитированных положений, следует прийти к выводу, что

в отношении таких договоров правило п. 3 ст. 433 ГК, согласно которому "договор,

подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его

регистрации", не действует даже формально <289>.

--------------------------------

<288> Аналогичный подход использовался и в прежнем российском

законодательстве об охране интеллектуальной собственности (п. 6 ст. 10, п. 2 ст. 13

Патентного закона; ст. 27 Закона о товарных знаках; ст. 16 Закона о селекционных

достижениях).

<289> В принципе, в том же русле находится и законодательное решение,

воплощенное в цитированных выше п. 1 ст. 165 и п. 2 ст. 1028 ГК. Хотя оно, как уже было

отмечено, некорректно в том, что устанавливает ничтожность незарегистрированного

договора, такой договор и здесь рассматривается все же как недействительный, а не

"незаключенный".

Заметим также, что "предварительные" правовые последствия, связываемые законом

с подписанным, но не зарегистрированным договором, в частности возникновение у

сторон прав и обязанностей по его государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК) <290>,

лишний раз подтверждают зыбкость разграничения недействительных и незаключенных

сделок, поскольку согласно доктрине, поддерживающей данное разграничение и

признающей незарегистрированный договор "незаключенным", этот последний, будучи

правовым "ничто", не мог бы порождать вообще никаких правовых последствий, в том

числе не мог бы даже быть объектом государственной регистрации.

--------------------------------

<290> Следует иметь в виду, что в силу уже рассмотренного принципа релятивности

юридического факта заключенный договор еще до его государственной регистрации

выполняет определенную ("предварительную") легальную схему и порождает

связываемые с нею последствия, такие, например, как сама возможность быть объектом

государственной регистрации, а также вытекающее из п. 3 ст. 165 ГК право каждой

стороны требовать от другой принятия мер для такой регистрации (вопреки

высказываемому иногда мнению у сторон нет "публично-правовой обязанности", т.е.

обязанности перед государством, произвести регистрацию, но есть лишь обязанности друг

перед другом). После же государственной регистрации сложный фактический состав -

договор плюс акт его регистрации - выполняет уже другую легальную схему, порождая

соответствующее договорное обязательство. Ср. к этому: Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С.

332 и сл. "Из подписанного, но не зарегистрированного договора возникает гражданское

правоотношение между подписавшими его участниками, однако не то гражданское

правоотношение, на установление которого он направлен и предусмотренное нормами,

регулирующими договорные отношения данного вида. Возникает иное правоотношение,

содержанием которого являются взаимные права и соответствующие им взаимные

обязанности сторон совершить определенные действия, необходимые для регистрации

сделки" (Там же. С. 333).

Но вернемся к анализу п. 1 ст. 165 ГК. При вышеизложенном буквальном варианте

его толкования становится далее непонятным с точки зрения юридико-технической,

какую функцию выполняет содержащееся в нем предписание (в той части, в которой речь

идет о последствиях несоблюдения требования о государственной регистрации). Если п. 3

ст. 433 ГК устанавливает общее правило, оговаривая, что в законе могут содержаться

изъятия из него, то п. 1 ст. 165 ГК был бы лишь бесполезным повторением этой оговорки,

ибо самостоятельно, без специальных исключений он применяться не может, а при их

наличии абсолютно ничего к ним не добавляет, выступая своего рода "общим правилом

об исключениях", которое и так уже содержится в п. 3 ст. 433 ГК.

Наконец, при таком толковании все же остается неясным, почему в сходных по

существу ситуациях несоблюдения требования о государственной регистрации договора

предписываются различные решения - соподчиненные как общее и частное правила - и в

чем именно состоит смысл подобного разграничения "незаключенности" и ничтожности

как легальных категорий <291>.

--------------------------------

<291> Впрочем, на это указывают и некоторые из тех авторов, которые

придерживаются рассматриваемого варианта толкования п. 1 ст. 165 ГК (см., напр.:

Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 321, сн. 16: "Едва ли можно найти какие-либо аргументы в

обоснование признания следствием отсутствия регистрации одних сделок

недействительность (ничтожность), а других - незаключенность").

Но наиболее яркий пример смешения законодателем юридических понятий, которые

согласно доктрине, различающей недействительность и "незаключенность" договора,

должны были бы четко разграничиваться, представлен в нормах, требующих для

отдельных видов договоров одновременно и письменной формы, и государственной

регистрации, а именно - для договоров продажи жилых помещений, продажи

предприятий, аренды зданий и сооружений на срок не менее года и ипотеки. Полагая, по-

видимому, что в столь социально важных случаях лучше переусердствовать в

регулировании, чем урегулировать недостаточно, разработчики Гражданского кодекса,

как и в случае с уже рассмотренным дополнительным "существенным условием" договора

продажи жилого помещения, избрали неадекватное юридическое решение, допустив

избыточную регламентацию, которая привела к явным логическим противоречиям.

В соответствии с ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК несоблюдение формы договора

продажи жилого помещения и договора продажи предприятия, т.е. простой письменной

формы путем составления одного документа, влечет их недействительность. Согласно же

п. 2 ст. 558 и п. 3 ст. 560 ГК эти договоры подлежат государственной регистрации и

считаются заключенными с момента такой регистрации. Следовательно, в случае

соблюдения предписаний о форме договора, а именно: "договор продажи недвижимости"

или "договор продажи предприятия заключается в письменной форме" (п. 1 ст. 550 и п. 1

ст. 560 ГК), получается, что договор уже заключен в надлежащей форме и в то же время

до момента его государственной регистрации еще не считается заключенным. Кроме того,

из ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК логически вытекает, что в случае соблюдения

предписанной формы договор является не только заключенным, но и действительным

(поскольку несоблюдение формы "влечет его недействительность"), однако до

государственной регистрации он опять-таки все еще не заключен. Таким образом, в

первом случае закон допускает фигуру заключенного и одновременно незаключенного

договора, а во втором - договора действительного, но не заключенного, что

представляется логическим нонсенсом.

Аналогичные положения действуют и в отношении договора аренды здания или

сооружения сроком не менее года (ст. 651 ГК), однако здесь формулировка выглядит еще

более противоречивой. Согласно п. 2 ст. 651 ГК "договор аренды здания или сооружения,

заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается

заключенным с момента такой регистрации". Получается, таким образом, что уже имеет

место заключенный договор, но с последующим моментом его госрегистрации вновь

связывается его заключение.

Из приведенных примеров видно, что положения российского Гражданского

кодекса, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений,

как "считается заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным",

и др., не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной

концепции незаключенного договора, которую пытаются извлечь из них представители

доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки. Во всяком

случае, их излюбленный довод о том, что последние с точки зрения закона являются

правовым "ничто", в то время как первые - правовым "нечто", не находит никакого

подтверждения и, более того, полностью опровергается, как было показано, содержанием

самих рассмотренных положений, которые свидетельствуют скорее о том, что закон не

различает этих понятий. В подтверждение последнего вывода можно сослаться на еще

одно положение, в котором законодатель уже совершенно определенно и недвусмысленно

отождествляет действительность договора с его "заключенностью". В упоминавшейся уже

ст. 10 Закона об ипотеке говорится, с одной стороны, что "несоблюдение правил о

государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой

договор считается ничтожным" (абз. 3 п. 1), а с другой - что "договор об ипотеке

считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации" (п.

2). Таким образом, при отсутствии государственной регистрации этот договор должен

считаться одновременно и незаключенным, и недействительным (ничтожным).

§ 13. Подходы российской доктрины и судебной практики

Таков материал, который наше законодательство предоставляет доктрине и судебной

практике в области соотношения недействительных и несуществующих сделок.

Основываясь на нем, доктрина занимает весьма странную позицию. Поддерживая, по

общему правилу, как и в советский период <292>, разграничение недействительных и

несуществующих сделок <293> (впрочем, как и ранее, без должного теоретического

обоснования <294>) и, более того, "выводя" его непосредственно из закона <295>, она

чаще всего обходит молчанием отмеченные выше противоречия, воспроизводя их вместе

с цитируемыми легальными дефинициями.

--------------------------------

<292> Различие между недействительными и "несостоявшимися"

("незавершенными") сделками ("незаключенными" договорами) проводилось и в

советской доктрине и арбитражной практике (обзор см.: Шахматов В.П. Составы

противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С. 89 и сл.). Пожалуй,

единственным автором, выступившим против этого разграничения, был В.П. Шахматов,

который отрицал самостоятельность категории несостоявшихся сделок и полагал, что

"последствия исполнения таких сделок определяются по правилам, установленным для

недействительных сделок" (Там же. С. 93).

<293> Немногие исключения представлены последователями в рассматриваемом

вопросе позиции В.П. Шахматова (см. предыдущую сноску), приравнивающими

недействительные (ничтожные) и "незаключенные" сделки по их последствиям (см.:

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический

комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 632

[автор ком. к ст. 432 - Н.И. Соловяненко]: "Признание договора незаключенным влечет за

собой последствия недействительности сделки"; Гутников О.В. Указ. соч. С. 82 и сл.), а

также теми, кто уравнивает эти сделки, не определяя правовую природу соответствующих

последствий. Так, согласно А.М. Эрделевскому и О.Н. Рыковой, "без включения одного из

существенных условий договор не может быть заключен, т.е. сделка не может быть

совершена, и договор в целом будет недействительным" (Гражданское право. Часть

первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 175).

"...Включение в договор условий, названных законом существенными, - отмечает И.Е.

Степанова, - является условием действительности договора. При невыполнении этого

требования договор должен считаться ничтожным на основании ст. 168 ГК как не

соответствующий закону по содержанию" (Степанова И.Е. Указ. соч. С. 61, сн. 5). В своей

статье этот последний автор оперирует выражением "недействительный

("незаключенный") договор", рассматривая, следовательно, составляющие его термины

как взаимозаменяемые (Там же. С. 60 - 68). Независимо от конкретной причины

ненаступления правового эффекта, приравнивает "незаключенность" к

недействительности (ничтожности) Б.Л. Хаскельберг: "Так как незаключенность сделки

означает, что она не порождает прав и обязанностей, которые закон связывает со сделками

соответствующего типа (вида), незаключенность следует толковать как

недействительность сделки" (Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 321, сн. 16). Он же

применительно к более частному вопросу о последствиях невыполнения требования

государственной регистрации сделок с недвижимостью констатирует: "Итак, по

Гражданскому кодексу общим правилом о последствиях отсутствия регистрации сделки

об отчуждении недвижимости является ее незаключенность. Однако последнюю следует

толковать как недействительность, ничтожность. <...> Последствия несоблюдения

требования о государственной регистрации договора... должны быть едиными -

ничтожность договора" (Там же. С. 322 и сл.).

<294> Как отмечают западные исследователи советской теории недействительных

сделок, "учение о несуществовании, кажется, никогда не было развито в СССР... лишь

понятие несостоявшейся сделки могло бы приблизиться к категории сделки

несуществующей, но ни Новицкий, ни другие юристы не останавливались на этом. <...> С

другой стороны, толкование общих норм о недействительности сделок судами было

всегда настолько расширительным, насколько это было необходимо для того, чтобы

сделать излишним создание фигуры "несуществования" как гипотезы

недействительности, не предусмотренной законом; в самом деле, советские судьи всегда

умели использовать при необходимости нормы "на все случаи", такие, как ст. 30 первого

Гражданского кодекса РСФСР" (Crespi Reghizzi G., Sacco R. Op. cit. P. 210).

<295> Исключение составляет подход В.А. Белова, который, поддерживая

разграничение недействительных и несуществующих сделок, выводит его, однако, не из

закона, а из судебной практики. Обращая внимание на коллизию предписаний ГК

относительно последствий несоблюдения формы сделки, он пишет: "Полагаем, что в

Кодексе смешаны две различные вещи - недействительность договора и его отсутствие.

Хотя законодательству и неизвестно понятие "незаключенного договора", судебная

практика им широко оперирует" (Белов В.А. Указ. соч. § 520. С. 262).

"Недействительные сделки, - пишет, например, О.Н. Садиков в Комментарии к ГК, -

следует отличать от несостоявшихся сделок... которые не возникают ввиду отсутствия

предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки,

например... отсутствие соглашения о существенных условиях сделки" <296>; "...если

сделка не состоялась... сделки вообще нет" <297>. Однако в том же комментарии он

называет согласование существенных условий и соблюдение требуемой формы

"условиями действительности договора", "дефекты которых на практике часто ведут к

недействительности заключаемых договоров" <298>. "Аналогичное последствие (т.е.

недействительность сделки. - Д.Т.) наступает, - продолжает тот же автор, - и при

отсутствии государственной регистрации (ст. 165 ГК)" <299>.

--------------------------------

<296> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой

(постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 355. См. также: Гражданское право

России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 327

(автор главы - О.Н. Садиков).

<297> Гражданское право России. С. 327.

<298> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой

(постатейный). С. 700.

<299> Гражданское право России. С. 326.

Та же двойственность характерна и для суждений ряда авторов, которые не

поднимают специально вопрос о разграничении понятий недействительной и

"несостоявшейся" сделки, но в то же время и не говорят о них как о тождественных.

"Сделка, для которой определенная форма строго обязательна, - отмечал В.А. Рясенцев, -

считается совершенной лишь с момента облечения ее в эту форму" <300>, но на той же

странице утверждал о недействительности сделок вследствие несоблюдения формы

<301>. Подобным образом и Ф.С. Хейфец, указывая, что "если форма сделки не

соблюдена, то сделка не считается заключенной..." <302>, на той же странице пишет, что

сделка, совершенная с нарушением формы, недействительна <303>, а далее называет

соблюдение формы условием действительности сделки <304>. Такую же неоднозначную

трактовку последствий несоблюдения формы сделки давали А.М. Белякова и А.Г. Быков

<305>. Аналогичны суждения М.В. Кротова в отношении несоблюдения требования о

госрегистрации сделки <306>. Впрочем, этот последний автор, как представляется, скорее

занимает позицию отождествления понятий ничтожной и несуществующей сделки:

"...Ничтожная сделка не может порождать каких-либо прав и обязанностей, за ней не

признается качеств юридического факта, т.е. юридически этого действия нет" <307>.

--------------------------------

<300> Советское гражданское право. Ч. I / Отв. ред. В.А. Рясенцев. 3-е изд. М., 1986.

С. 206.

<301> См.: Там же (см. также с. 217 и сл.).

<302> Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 34.

<303> См. также: Там же. С. 32 и сл., 86 и сл.

<304> Там же. С. 49.

<305> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. В.П. Грибанов,

С.М. Корнеев. М.: Юрид. лит., 1979. С. 232, 467.

<306> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т.

1. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 293, 295, 308.

<307> Там же. С. 312.

Отмечая противоречивость положений ГК о последствиях несоблюдения формы

договора <308>, но в то же время настаивая на необходимости различать

недействительные и незаключенные сделки, В.А. Белов называет недействительным

договор, который должен был бы, если исходить из отстаиваемой автором позиции,

считаться незаключенным. "Существенными называются условия, без согласования

которых договор соответствующего типа НЕЛЬЗЯ СЧИТАТЬ ЗАКЛЮЧЕННЫМ, -

констатирует автор, но тут же добавляет: - ...Отпадение существенного условия по

какому-либо основанию делает НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ весь договор в целом" <309>

(выделено мной. - Д.Т.).

--------------------------------

<308> См. выше, сн. 280, 295.

<309> Белов В.А. Указ. соч. § 513. С. 259. Ср.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч.

С. 148 и сл., где автор (И.Б. Новицкий) указывает, с одной стороны, что при отсутствии

соглашения сторон в отношении существенных условий "договор не может считаться

состоявшимся", а с другой - что договор, в котором не согласовано несущественное

условие, "не считается недействительным".

С другой стороны, можно обнаружить стремление некоторых представителей

современной российской доктрины во что бы то ни стало примирить отмеченные

законодательные противоречия, дать им какое-то теоретическое объяснение, вместо того

чтобы просто признать, что на самом деле разработчики ГК или не имели какой-либо

четкой концепции несуществования и его соотношения с недействительностью, или

имели различные на этот счет представления, которые и были затем эклектически

воплощены в разных местах Гражданского кодекса без должного согласования между

собой <310>.

--------------------------------

<310> Такая позиция современной доктрины относительно мнимой "концепции"

законодателя сильно напоминает отношение к римской юридической мысли

пандектистов, воспринимавших Corpus iuris civilis как единую нормативную данность и

пытавшихся примирить явные противоречия между высказываниями римских юристов, а

также между ними и императорскими конституциями, проистекающие на самом деле из

разнородности составлявшего Corpus iuris материала (см. об этом: Базанов И.А.

Исторический метод в цивилистических исследованиях // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 651 и

сл.).

При подобном положении вещей странно и даже двусмысленно звучит заявление ex

cathedra, что будто бы "смешение недействительных и незаключенных сделок уже давно

не составляет никакой проблемы для сколько-нибудь квалифицированных юристов"

<311>. Как свидетельствует вышеизложенное, такое "смешение" допускается на каждом

шагу, причем достаточно квалифицированными юристами и даже законодателем. Видимо,

именно в этом смысле следовало бы поэтому понимать утверждение, что для них оно "не

составляет никакой проблемы". Однако проблема состоит в другом - в игнорировании

действительно существующей проблемы. Как бы то ни было, но отмеченный

"комментаторский" подход отечественной доктрины не представляет здесь научного

интереса <312>.

--------------------------------

<311> Суханов Е.А. О диссертациях по гражданскому праву // Вестник гражданского

права. 2006. N 1. С. 257.

<312> Равным образом не представляет здесь интереса и анализ маргинальных

суждений типа того, что несуществующая сделка тоже является юридическим фактом

(см.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 100, 105 и сл.) или специальной разновидностью сделок,

подвергаемых особому гражданско-правовому регулированию (см.: Киселев А.А.

Теоретические и практические проблемы составов, квалификации и правовых

последствий недействительных сделок (комплексный анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид.

наук. 2006. С. 9, цит. по: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 257), или что "процедура

установления факта незаключения сделки ближе к порядку признания недействительной

оспоримой сделки" (Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике

предпринимательства // ХП. 1997. N 2; Анохин В. Недействительность сделок в практике

арбитражного суда // ХП. 2001. N 8. С. 98).

Что касается судебной практики, то она является в этом плане точным отражением

описанного состояния законодательства и доктрины, проецируя все рассмотренные

противоречия на реально существующие общественные отношения, перенося, таким

образом, в реальную жизнь совершенно чуждые ей и к тому же весьма сомнительные сами

по себе идеи <313>. И действительно, полностью в духе школы "юриспруденции понятий"

российские арбитражные суды, подпавшие под влияние подобных концепций, с

логической последовательностью пришли к тому, что изобрели неизвестный до того

особый иск "о признании договора незаключенным", отличный от иска об установлении

ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в

судебных постановлениях <314>. Суды отказывают в исках о признании договора

недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в

связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" <315>, или же

признают этот договор незаключенным по собственной инициативе <316>, на что

Президиум ВАС реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как

выходящих за пределы исковых требований <317>.

--------------------------------

<313> Примечательна в связи с этим позиция, выраженная в Обзоре "Проблемы

соотношения понятий "незаключенность" и "недействительность" договора и их

применение на практике" (24 окт. 2006 г.), специально подготовленном отделом

обобщения судебной практики Арбитражного суда Томской области (архив

Арбитражного суда Томской области). "Определенные сложности в разграничении

понятий "заключенного" (очевидно, имелось в виду "незаключенного". - Д.Т.) и

"недействительного" договоров, - отмечается в Обзоре, - связаны с тем, что в ГК РФ нет

четкого разграничения данных правовых категорий, кроме того, в отдельных случаях

законодатель создал определенные коллизии норм о незаключенности и

недействительности" (с. 11 и сл.). Однако, несмотря на этот совершенно справедливый

вывод, авторы Обзора все же исходят из необходимости четкого разграничения

анализируемых понятий (см., напр., ниже, сн. 316), отмечая единообразие практики

Арбитражного суда Томской области в данном вопросе (с. 1). "В соответствии с

действующим законодательством, - пишут они, - практикой был выработан следующий

подход: решать вопрос о заключенности (очевидно, имелось в виду "незаключенности". -

Д.Т.) либо недействительности договора в зависимости от того, как указывает закон в

каждом конкретном случае. Таким образом, отсутствие государственной регистрации в

одних случаях влечет незаключенность сделки (п. 3 ст. 433 ГК...), а в других - ее

недействительность (п. 1 ст. 165 ГК...), несоблюдение формы в одних случаях влечет

незаключенность сделки (ст. 432 ГК), а в других - ее недействительность (п. 2 ст. 162... ст.

165 ГК РФ)" (с. 12). Получается, что, по мысли авторов Обзора, на самом деле

законодатель совершенно четко разграничивает недействительность и "незаключенность",

что, следовательно, отмеченных ими самими законодательных коллизий не существует, а

сделанный ими же вывод об отсутствии в ГК "четкого разграничения данных правовых

категорий" не соответствует действительности!

<314> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 27 апр. 2002 г. N 11011/01

(Вестник ВАС РФ. 2002. N 9), от 14 и 28 янв. 2003 г. N 1/03 и N 9523/02 (СПС

"КонсультантПлюс: Арбитраж").

<315> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 3 и 26 апр. 2002 г. N

7611/01 и N 2602/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 8, 9), от 30 янв. 2002 г. N 2302/01 (Вестник

ВАС РФ. 2002. N 5).

<316> Иногда признанием договора незаключенным (в мотивировочной части

решения) сопровождается отказ в иске о признании договора недействительным. Так, в

уже цитировавшемся Обзоре Арбитражного суда Томской области (см. выше, сн. 313)

говорится следующее: "Арбитражный суд Томской области придерживается единой точки

зрения о том, что в случаях, когда истец заявляет требование о признании договора

недействительным (сделки ничтожной) на основании того, что не была совершена

регистрация, суд отказывает в удовлетворении иска, признает договор незаключенным, а в

мотивировочной части решения указывает на то, что если договор не заключен, он не

может быть признан недействительным" (с. 3); "В отношении незаключенных договоров

не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки

недействительной и применение последствий ее недействительности, потому что

недействительным может быть признан только заключенный договор" (с. 10).

<317> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. N 1663/01 //

Вестник ВАС РФ. 2002. N 9.

Думается, излишне говорить о том, что подобная практика, необоснованно усложняя

и затягивая судебные процедуры, не в состоянии принести ничего, кроме вреда. Да и как

понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании

недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы, лишь

потому, что он якобы не существует? Ведь если бы он не существовал, то о чем бы тогда

вообще шел судебный спор? А если имеется в виду, что он, существуя фактически, не

существует для права, то ведь именно этот вопрос и ставится в иске о признании сделки

ничтожной!

Понять такой подход становится еще труднее, когда те же суды, включая высшую

инстанцию, сами отступают от проведенного ими разграничения как на материальном, так

и на процессуальном уровне, смешивая понятия недействительности и

"незаключенности". Например, истец просит признать сделки НЕЗАКЛЮЧЕННЫМИ, а

суд, УДОВЛЕТВОРЯЯ (!) иск, признает эти сделки НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ и

применяет последствия недействительности. Президиум же ВАС указывает, что "при

новом рассмотрении дела суду следует предложить истцу уточнить предмет иска, а

именно: конкретизировать сделки... которые истец просит признать

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ" <318> (выделено мной. - Д.Т.). Или Пленум ВАС, отмечая,

что в законе "содержатся основные условия, которые должны отражаться в договоре

аренды", и что "при отсутствии хотя бы одного из этих условий договор аренды считается

незаключенным", затем констатирует отсутствие почти всех этих условий в договоре и

делает вывод: "При данных обстоятельствах договор аренды не отвечает требованиям

законодательства, поэтому его следует признать недействительным" <319>.

Примечательны также и некоторые примеры судебного лексикона: в постановлениях

Президиума ВАС, которыми договор признается НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ, иногда при

указании сторон этого незаключенного договора можно встретить выражение: "договор

ЗАКЛЮЧЕН между..." <320> (выделено мной. - Д.Т.).

--------------------------------

<318> Постановление Президиума ВАС РФ от 3 дек. 2002 г. N 6135/01 // Вестник

ВАС РФ. 2003. N 3.

<319> Постановление Пленума ВАС РФ от 24 мая 1994 г. N 13 // Вестник ВАС РФ.

1994. N 9. Интересно, что при этом Постановление опубликовано под заголовком

"Договор аренды считается незаключенным, если в нем отсутствует хотя бы одно из

основных условий, содержащихся в п. 2 ст. 7 Основ законодательства об аренде".

<320> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 февр. 2002 г. N 6810/01 //

Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. Ср. с примером из практики Госарбитража СССР,

приведенным В.П. Шахматовым (Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и

обусловленные ими последствия. С. 91).

Из приведенных примеров видно, что судебная практика вовсе не мыслит

"незаключенный" договор как вообще несуществующий, иначе и не о чем было бы

говорить, никакого процесса бы и не возникло. Такой договор рассматривается как

незаключенный, или несуществующий, именно для права, юридически; фактически же он

признается существующим, а значит, и заключенным. Этим-то и вызвано кажущееся

противоречие в цитированном только что Постановлении Президиума ВАС: когда

договору давалась юридическая квалификация как незаключенного, он оценивался в

качестве несуществующего для права; когда же указывались его стороны ("договор

заключен между..."), он вполне естественно гипотезировался в фактической плоскости как

некоторая историческая данность <321>. Таким пониманием "незаключенности"

объясняется и появление нового вида иска "о признании договора незаключенным",

который, очевидно, направлен на констатацию несуществования договора именно в

плоскости права, т.е. как факта юридического, а не эмпирического, ибо установление

наличия или отсутствия "чистых" фактов, не имеющих, следовательно, юридического

значения, судам неподведомственно <322>. Таким образом, несуществование сделки, или

"незаключенность" договора, мыслится судами, как и при первом появлении этой

категории, в качестве еще одной, причем наиболее радикальной, формы порочности,

находящейся рядом с ничтожностью и постоянно оспаривающей у последней ее место. Но

именно в таком ее понимании категория несуществования обнаруживает глубокое

противоречие.

--------------------------------

<321> В отличие от судебного органа, законодатель вряд ли может допускать в

тексте нормативного акта подобное словоупотребление (см. цитированный уже п. 2 ст.

651 ГК: "договор... заключенный на срок не менее года, подлежит государственной

регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации").

<322> Напротив, в смысле фактического несуществования представляет себе

категорию "незаключенного" договора В.А. Белов, когда указывает на "противоречивость

содержания" исков о признании договора незаключенным: "Если истец требует признать