Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

ниже источники говорят не о недействительных сделках вообще, а лишь о ничтожных

сделках. Учитывая, однако, что оспоримая сделка после ее аннулирования судом

считается по общему правилу недействительной, как и ничтожная, с самого момента

своего совершения, все высказываемые ниже соображения о ничтожности и ее отношении

к несуществованию можно распространить и на недействительность вообще.

Как бы то ни было, но оживленность, с которой вот уже более чем столетие ведется

дискуссия по этому предмету в европейской частноправовой доктрине, несмотря на

отсутствие той практической остроты, которую она имела прежде <145>, свидетельствует,

по-видимому, о том, что вопрос не является простым и уходит своими корнями глубоко в

недра проблематики общей теории права и психологии научного познания <146>.

--------------------------------

<145> Данное обстоятельство признают и сами сторонники рассматриваемого

разграничения (см., напр.: Rescigno P. Op. cit. P. 360 s.). Интересно заметить, что сегодня в

российской юридической практике данная проблема приобретает, в отсутствие какой-

либо научно-догматической разработки, значимость, напротив, скорее практическую (см.

ниже, § 12 - 14).

<146> Это подтверждает, в частности, и сама аргументация, используемая в

рассуждениях как тех, кто настаивает на разграничении недействительности и

несуществования, так и тех, кто его отвергает.

Римской юриспруденции различие между ничтожностью и несуществованием

известно не было. Предикат nullus в применении к юридическому акту означал не его

негативную характеристику, как современные предикаты "ничтожный" или

"недействительный", а само несуществование акта. Nullus был равнозначен non ullus, т.е.

"нет акта". Для римлян, следовательно, акт либо существовал, и в таком случае он

производил свой полный эффект и не мог считаться ничтожным, или же не существовал, и

тогда не наступало никакого эффекта <147>. Также и в источниках средневекового права,

вплоть до эпохи кодификаций, упоминание сделки как ничтожной следует понимать в

смысле ее несуществования <148>. Чем же было вызвано последующее "раздвоение"

единой, нерасчлененной квалификации "ничтожность-несуществование"?

--------------------------------

<147> См.: Finzi E. Studi sulle nullita del negozio giuridico. I. L'art. 1311 del Codice

civile. Bologna, 1920. P. 56 ss., nt. 1; Di Paola S. Contributi ad una teoria della invalidita e della

inefficacia in diritto romano. Milano: Giuffre, 1966. P. 72 ss.; Masi A. Nullita (Storia) //

Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. 1. (ma Milano:) Giuffre, 1978. P. 859 ss.; Albanese B.

Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 368. Из самого недавнего:

Talamanca M. Op. cit. P. 1 - 39 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 8 - 69); id. Elementi

di diritto privato romano. Milano: Giuffre, 2001. P. 117 ss.).

<148> См.: Masi A. Op. cit. P. 865. Имеются, впрочем, и другие мнения. Так,

например, M. Rosboch считает, что средневековая разработка представляет уже

"значительное углубление проблемы": формы порочности "в средневековом правопорядке

дистанцируются от древнего абсолютного несуществования юстиниановских

источников", принимая "обличье некоторой негативной квалификации, присваиваемой

акту существующему, но считающемуся недействительным и структурно неспособному к

производству правовых последствий: в большинстве случаев она предстает как

абсолютная порочность, уже не оцениваемая, однако, просто как несуществование"

(Rosboch M. Invalidita e statuti medievali: Pisa, Bologna, Milano e Ivrea. Roma: F.S.M.O.,

2003. P. 43 s.).

Предпосылкой этому стала конкретная практическая потребность, возникшая в XIX

в. во Франции в сфере правового регулирования брака, в которой тогда действовал

совершенно специфический принцип pas de nullites sans texte <149>. Его строгое

применение могло в конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В

частности, согласно этому принципу должен был бы рассматриваться как вполне

действительный, порождающий свои нормальные последствия брак, заключенный между

двумя лицами одного пола <150>, поскольку такой случай не был предусмотрен законом

среди оснований ничтожности. Именно чтобы избежать столь абсурдного результата и

обосновать очевидную для всех неспособность подобного союза составить

действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре "несуществующего" брака,

опирающейся на разграничение, которое проводилось канонистами между matrimonium

nullum и matrimonium non existens <151>. Рассуждали так: при отсутствии необходимого

для существования брака элемента, каковым является супружеская связь между мужчиной

и женщиной, невозможно даже говорить о браке в подлинном смысле. Это позволяло,

таким образом, преодолеть строгость перечня оснований ничтожности брака, обязанную

упомянутому выше принципу. Тем же соображением "рационально" объяснялась и

позиция законодателя, не предусмотревшего ничтожность для подобного случая: то, что

не существует, не может составлять и предмет ничтожности <152>. Важно вместе с тем

отметить, что сфера применения понятия несуществования не отличалась еще от сферы

применения понятия ничтожности; значение новой категории заключалось скорее в

уточнении различия между абсолютной ничтожностью и ничтожностью относительной -

nullite relative (аналогом нашей оспоримости), поскольку первая идентифицировалась, в

сущности, с юридическим несуществованием <153>.

--------------------------------

<149> Pas de nullites sans texte (фр.) - нет ничтожности без текста (т.е. без прямого

указания на нее в законе).

<150> В качестве учебной гипотезы этот случай выделяется, например, в курсах

гражданского права Zachariae (Le droit civil francais. I. Paris, 1854. P. 15, 171) и Demolombe

(Cours de Code Civil. II. Bruxelles, 1847. P. 8 s., nt. 11; 140, nt. 242; 189, nt. 335) (цит. по:

Tommasini R. Nullita (Diritto privato) // Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. 1. (ma Milano:)

Giuffre, 1978. P. 871, nt. 24; Masi A. Op. cit. P. 866).

<151> Matrimonium nullum, matrimonium non existens (лат.) - ничтожный брак,

несуществующий брак.

<152> См. об этом: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2a ed.

Napoli, 1969. P. 349 ss.; Ferrari S. Inesistenza e nullita del negozio giuridico // Rivista

trimestrale di diritto e procedura civile. 1958. P. 517; Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III. Il

contratto. Milano: Giuffre, 1995 [rist.]. P. 578 s.

<153> См.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 331 s.; Masi A. Op. cit. P. 866.

Возникшая, следовательно, с конкретной целью преодолеть последствия строгого

применения в сфере брака принципа pas de nullites sans texte, очень скоро новая концепция

вышла за пределы своей первоначальной области и стала все более экспансивно

распространяться на сферу договоров вообще, принимая вид одной из форм договорной

патологии, а именно некоторой дальнейшей формы порочности, располагающейся рядом

с ничтожностью, но в сущности равнозначной этой последней <154>, значительно сужая

область ее применения <155> и, более того, практически совпадая с ней <156>.

--------------------------------

<154> См.: Bianca C.M. Op. cit. P. 579.

<155> См.: Ferrari S. Op. et loc. cit.; Tommasini R. Op. cit. P. 871.

<156> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.

Примечательно, что распространение новой концепции не ограничилось только

французской доктриной. Эта концепция проникла также в немецкую и итальянскую

юриспруденцию, несмотря на господство в обеих учений пандектной школы, в

соответствии с которыми ничтожный акт является юридически несуществующим <157>, а

также несмотря на догматическую разработку немецкими и итальянскими юристами

конструкции юридической сделки, чуждой французскому типу правового мышления, -

разработку, которая, по мнению некоторых <158>, должна была бы логически привести к

преодолению дуализма "несуществование - ничтожность". Подобная жизнеспособность

идеи несуществования объясняется, по всей видимости, тем, что она утвердилась "как

некая логико-рациональная концепция, фигура, которая, хотя бы и приобретая

юридическое значение, ставит себя в некотором смысле над установлениями позитивного

права, составляя нечто непреодолимое, естественное. Понимаемая таким образом, она

имеет тенденцию естественно расширяться в своем применении в соответствии с

прогрессом, происходящим в логическом анализе юридического акта" <159>.

--------------------------------

<157> Так, Людвиг Миттайс, отмечая в конце XIX в. доктринальный разнобой в

германской теории недействительных сделок (см.: предисловие к настоящей книге),

указывал тем не менее один ее пункт, в отношении которого, казалось бы, нет

существенных разногласий: "В одном все едины: ничтожной является такая сделка,

которая не существует для правопорядка" (Mitteis L. Zur Lehre von der Ungultigkeit der

Rechtsgeschafte // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen

Privatrechts. XXVIII. Jena, 1889. S. 86); "Любое изложение порочных сделок исходит

естественным образом из противопоставления несуществующих и собственно

существующих сделок, ничтожности и оспоримости" (Ibid. S. 105); "Бесспорно, логика

указывает, что то, что ничтожно, ни для кого, а также и для судьи ex officio не

существует" (Ibid. S. 107 f.); "...С точки зрения систематики следует исходить из того, что

ничтожная сделка не в состоянии проявлять никаких признаков жизни. Лишь понимаемое

таким образом понятие ничтожности имеет полное внутреннее основание и истину; равно

как и если его расширяют, то становится более невозможно обнаружить границу" (Ibid. S.

113).

<158> См., напр.: Ferrari S. Op. et loc. cit.

<159> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.

По мнению некоторых, практическая потребность в выделении фигуры

несуществующей сделки, подобная той, первоначальной, может чувствоваться и сегодня.

"Разграничение между ничтожностью и несуществованием, - пишет, например, Родольфо

Сакко, - может служить правоприменителю для заполнения некоторого рода

законодательной лакуны, нередкой в сфере порочности актов. Если законодатель

регулирует основания ничтожности слишком жестко и в то же время пробельно,

правоприменитель ищет прибежища в сфере несуществования, и там сохраняется большая

область свободы" <160>. Действительно, продолжает автор, "правоприменители не могут

отказаться от восполнения законодательного материала; и, ввиду возможного запрета

методов восполнения или аналогии, содержащегося в принципе "нет ничтожности кроме

как в случаях, предусмотренных законом" <161>, должны в качестве альтернативы искать

прибежища в естественно-правовом понятийном методе... чтобы затем не признавать в тех

случаях, когда желают исключить последствия акта, само существование акта или одного

из его конститутивных элементов" <162>.

--------------------------------

<160> Sacco R. Le invalidita // Trattato di diritto privato / Diretto da P. Rescigno. 10.

Obbligazioni e contratti. T. II. Torino: Utet, 1994 [rist.]. P. 480; id. Nullita e annullabilita

(Diritto civile) // Novissimo Digesto Italiano. T. XI. Torino, 1965. P. 456. Ср.: Ascarelli T.

Inesistenza e nullita // RDP. 1956. Pt. I. P. 62: "Тогда как раз приобретет значение

предварительное установление самого существования фактического состава или его

свойств".

<161> По верному замечанию автора, подобный запрет, "связывая руки

интерпретатору", соответствует идее "типизации оснований ничтожности" (Sacco R.

Nullita e annullabilita. Loc. cit.).

<162> Ibidem. Как пример такого убежища автор приводит толкование art. 1110 (у

автора - art. 1109) Code Napoleon, согласно которому только ошибка в субстанции

(материале) или тождестве лица дает место относительной ничтожности (т.е.

оспоримости. - Д.Т.): французская доктрина делает в этом вопросе "уравнение между

волей и актом и выводит, что препятствующая ошибка, приходящаяся на значение слов

или на предмет договора, несовместима с существованием самого акта" (Sacco R. Le

invalidita. Loc. cit.).

Изложенное практическое соображение, призванное, казалось бы, обосновать

концепцию несуществующей юридической сделки как автономной категории,

обнаруживает, совсем наоборот, свою недостаточность для достижения указанной цели.

Действительно, предназначенная исключительно корректировать возможные

законодательные дефекты, категория несуществования не может тем самым не иметь

очертания совершенно произвольные и случайные, абсолютно не связанные с существом

конкретной сделки. И именно поэтому, надо думать, после исчезновения во французском

праве первоначального резона разграничения французским авторам показалось логически

последовательным отвергнуть несуществование как автономную категорию порочности

договора <163>. Было бы в связи с этим обоснованным ожидать, что к тому же результату

должны прийти и в праве других стран, где законодатель, подобно российскому или

итальянскому, не предусматривает жесткого перечня оснований ничтожности и не знает

какого-либо категорического принципа, подобного французскому "pas de nullites sans

texte" <164>, а напротив, содержит общее правило о ничтожности юридических актов,

противных закону (ст. 168 ГК; art. 1418, 1° co., итальянского Codice civile) <165>. Следует

к тому же учитывать, что указанный принцип неизбежно рушится, когда законодатель

предусматривает перечень конститутивных элементов сделки, как, например, в art. 1325

итальянского и art. 1108 французского ГК применительно к договору: тогда для оценки

того или иного акта как ничтожного вследствие отсутствия одного из его реквизитов уже

нет более необходимости в специальной норме, которая прямо устанавливала бы его

ничтожность. Как подчеркивает Р. Сконьямильо, "названный принцип исходит из идеи,

что закон должен явно устанавливать ничтожность: но как только ничтожность

рационализируется, становится логическим понятием, он теряет свое основание и не

может уже составлять фундамент для автономной категории несуществования" <166>.

--------------------------------

<163> См.: Bianca C.M. Op. et loc. ult. cit.; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.,

1948. С. 150 и сл.: "Это различие интересно, но большинство авторов признает его

бесполезным"; Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского

гражданского права. Сборник I / Под ред. М.М. Агаркова. М.; Л., 1945. С. 34: категория

"несуществующих" сделок во французской доктрине встречается редко. "Ничтожную

сделку французы правильно называют несуществующей..." (Там же. С. 37).

<164> См.: Stolfi G. Teoria del negozio giuridico. Padova, 1957. P. 60, nt. 1;

Scognamiglio R. Op. cit. P. 332, nt. 3.

<165> Art. 1418, 1° co., c.c.: "Договор ничтожен, если противоречит императивным

нормам, кроме случаев, когда закон устанавливает иное". Ср. ст. 168 ГК: "Сделка, не

соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не

устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий

нарушения". В итальянской доктрине случаи ничтожности, прямо не предусмотренные

законом, называются виртуальной ничтожностью (nullita virtuali). Подробнее об этом

институте см.: Ferri G.B. Appunti sul'invalidita del contratto (dal Codice civile del 1865 al

Codice civile del 1942) // RDCO. 1996. Pt. 1. P. 383 - 394.

<166> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.

Вопреки всему сказанному, эта последняя категория как отличная от ничтожности

остается достаточно устойчивой также и в современной доктрине, невзирая на серьезные

трудности, которые вызывает ее научное определение <167>. В этом обстоятельстве часто

склонны видеть лишь еще одно красноречивое доказательство того факта, что данное

понятие отвечает, вне какой бы то ни было исторической обусловленности, некоторой

конкретной потребности, некоторому отчетливому призыву правовой реальности <168>.

Чтобы оценить обоснованность этого последнего предположения, необходимо

проанализировать доводы, которые приводят как сторонники, так и противники

разграничения недействительности и несуществования. Предварительно следует заметить,

что выделяются по крайней мере три генеральных направления, которым следует

доктрина в этом вопросе. Согласно первому из них несуществование и ничтожность

должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно самостоятельные

правовые категории. Другое направление, напротив, отвергает всякое различие между

ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление. Наконец, некоторые

авторы, также выступая, хотя бы и по другим мотивам, против любого

противопоставления этих понятий, не считают тем не менее ничтожную сделку

несуществующей. Рассмотрим эти направления подробнее.

--------------------------------

<167> См.: Tondo S. Invalidita e inefficacia del negozio giuridico // Novissimo Digesto

Italiano. T. VIII. Torino, 1965. P. 996.

<168> См., напр.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 349 ss.; Tondo S. Op. et loc. cit.; Bianca

C.M. Op. cit., loc. ult. cit.

§ 6. Попытки разграничения недействительности

и несуществования

Как уже отмечалось, понятие несуществования не находит единообразного

понимания даже у представителей той части доктрины, которая настаивает на его

автономности. Разграничение ничтожных и несуществующих сделок иногда производится

в фактической плоскости, иногда - в правовой, иногда же эклектически - и в той и в

другой одновременно.

Согласно более раннему подходу, несуществующие сделки представляются

несуществующими не только с точки зрения права, но также и фактически. Их

несуществование, таким образом, идентифицируется с материальным несуществованием.

Напротив, ничтожные сделки рассматриваются как простые факты, существующие

материально, но не существующие для права <169>. Данный подход восходит к известной

дефиниции Виндшейда: "Ничтожная юридическая сделка не существует для права,

фактически она существует. Это тело без души; но от этого она не перестает быть телом"

<170>.

--------------------------------

<169> См., напр.: Fedele A. Op. cit. P. 32 ss.

<170> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 247, Fn. 2.

Эта концепция подверглась критике как со стороны тех, кто отвергает разграничение

недействительности и несуществования, так и со стороны тех, кто его поддерживает. Как

отмечает, например, Дж. Филанти, "понимаемое таким образом несуществование не

является правовой категорией: в самом деле, коль скоро ничтожный акт существует

только фактически, функция негативного ограничения сферы недостатков акта

предназначена ничтожности" <171>.

--------------------------------

<171> Filanti G. Inesistenza e nullita del negozio giuridico. Napoli: Jovene, 1983. P. 5, nt.

Действительно, как видим, при таком подходе критерий разграничения опирается на

чисто эмпирические основания, и для его исследования не привлекается правовая норма;

такому исследованию суждено быть поэтому исчерпанным во внеюридической области,

не приобретя никакого значения для юриста <172>.

--------------------------------

<172> См.: Ferrari S. Op. cit. P. 518; Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 4

(в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 12 и сл.).

Кроме того, как отмечается, ошибочно само по себе всякое противопоставление двух

категорий, определенных с помощью критериев различной природы: понятие

несуществующей сделки предполагало бы чисто эмпирическое исследование, понятие же

сделки ничтожной требовало бы сопоставления между конкретным фактическим составом

и юридической нормой как абстрактным фактическим составом (гипотезой), т.е.

исследования, оперирующего уже с юридическими критериями <173>. Ясно, однако, что

любое разграничение правомерно лишь в случае, если оно производится на одном уровне

реальности, и если речь идет о юридическом разграничении, то все исследование должно

было бы иметь в качестве единого критерия правовую норму <174>.

--------------------------------

<173> Необходимо, однако, уточнить, что рассматриваемая концепция

противопоставляет, с одной стороны, сделку несуществующую, а с другой -

существующую, но в то же самое время ничтожную. Поэтому на самом деле исследование

имело бы в качестве своей первой стадии выявление в фактической плоскости, существует

ли сделка или нет материально, и только в случае положительного ответа - исследование

отношения к ней права. Таким образом, можно лишь отчасти согласиться с утверждением

(см.: Ferrari S. Op. cit., loc. ult. cit.), согласно которому анализируемая концепция

использует два совершенно различных измерительных инструмента: один -

эмпирический, другой - юридический.

<174> См.: Ferrari S. Op. cit., loc. ult. cit.; Tommasini R. Op. cit. P. 871.

Наконец, рассматриваемое воззрение подверглось критике также в связи с тем, что

называет "сделкой", хотя бы и несуществующей, то, что не существует в реальности,

придавая, следовательно, этому материальному несуществованию, этой чистой пустоте

кажущуюся существенность. Между тем если используется определенный предикат, пусть

негативный, пусть даже предикат несуществования, то логически последовательно

мыслится нечто уже гипотезированное на эмпирическом уровне и этим предикатом затем

определяемое. Поэтому "несуществующий акт", как было верно замечено, с логической

точки зрения является выражением внутренне противоречивым <175>.

--------------------------------

<175> См.: Carnelutti F. Inesistenza dell'atto giuridico? // RDP. 1955. Vol. X. Pt. I. P. 210;

Fedele A. Op. cit. P. 74 s.; Allara M. Op. cit. P. 48.

Противоречие, однако, исчезает, когда добавляется наречие: "юридически

несуществующий акт" <176>. Такое смещение границы несуществования из фактической

плоскости в плоскость правовую логически может привести к последствиям двух типов:

или (a) к отождествлению несуществования и ничтожности, а следовательно,

несуществующей сделки и сделки ничтожной, или (b) к признанию несуществования

одной из форм - наиболее радикальной - недействительности, наряду с ничтожностью и

недействительностью в узком смысле. Этому соответствуют и две последующие

концепции несуществования. Что касается первой, то она представляет иное

доктринальное направление, прямо противоположное рассмотренному выше, поскольку

отождествляет несуществование с ничтожностью, и о нем будет сказано после <177>.

Вторая, напротив, отмечает дальнейший шаг в разграничении интересующих нас понятий,

является еще одной концепцией такого разграничения, а значит, должна быть рассмотрена

сейчас.

--------------------------------

<176> См.: Carnelutti F. Op. et loc. cit.

<177> См. ниже, § 10.

Резюмируя предшествующее развитие учения о несуществовании юридических

актов, Ренато Сконьямильо (1950 г.) так характеризовал дискуссию, которая велась о

месте категории несуществования в системе правовых понятий: "...С одной стороны,

несуществование вновь выталкивается в сферу фактической реальности, иррелевантной

для права (концепция, изложенная выше. - Д.Т.); с другой - рассматривается... как

юридическое понятие с сомнением, впрочем, относительно его автономии" <178>

(концепция, которая будет рассмотрена ниже. - Д.Т.). В противоположность обоим этим

решениям, им критикуемым, Сконьямильо предложил свое собственное, базирующееся на

методе, коренным образом отличающемся от формально-юридического.

--------------------------------

<178> Scognamiglio R. Op. cit. P. 330. Ср.: Sacco R. Le invalidita. P. 479 (о

ничтожности): "В области общей теории ничтожность с трудом находит свое собственное

место. <...> Если нужно определить место ничтожности, то она накладывается на идею

несуществования или выталкивается к краю, где действуют доюридические или

метаюридические оценки". Несмотря на то, что один автор говорит о несуществовании, а

другой - о ничтожности, смысл высказывания один: обе категории стремятся наложиться

друг на друга, так что одна из них неизбежно вытесняется из сферы права.

Отправляясь от пречеттивной теории Эмилио Бетти <179> и развивая ее, данный

метод ставит изучение сделки на уровне социальной реальности впереди ее изучения на

уровне юридическом. Главная его идея, широко воспринятая впоследствии доктриной

<180>, состоит в разрыве с традиционным подходом, согласно которому сделка мыслится

в качестве обыкновенного фактического состава с конечными правовыми последствиями,

не отличающегося в этом смысле от иных юридических фактов, т.е. происходящего из

совокупности реквизитов, существенных элементов, предусмотренных позитивным

правом "под страхом ничтожности". Согласно традиционному подходу, единственная

проблема квалификации юридических фактов, в том числе юридической сделки,

заключается в удостоверении, выполнена ли или нет законная схема, т.е. соблюдены ли

все реквизиты, предусмотренные законом для данного фактического состава. Если ответ

положителен, юридический факт, в том числе сделка, существует и производит свои

последствия, в противном случае за ним нельзя признать юридического существования.

--------------------------------

<179> См.: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 39 ss.

<180> См.: Ascarelli T. Op. cit. P. 61 ss.; Tondo S. Op. cit. P. 996 ss.; Tommasini R. Op.

cit., passim, особ. p. 871; Bianca C.M. Op. cit. P. 578 ss.; Scalisi V. Op. cit. P. 201 - 217.

Напротив, в соответствии с новым подходом сделка - совершенно особый

фактический состав: в отличие от других юридических фактов, она представляет прежде

всего программу, объективную регламентацию интересов, и поэтому диктует иные,

специфические критерии своей оценки. Для констатации существования сделки критерий

ее оценки должен быть смещен с выполнения законной схемы на соответствие

конкретного фактического состава самому понятию сделки. Данное понятие, которое

необходимо отличать от валидности <181> сделки в смысле ее соответствия законной

схеме, т.е. от ее юридической трактовки, выводится в свою очередь посредством

"типологической реконструкции социальной реальности". Существование или

несуществование юридической сделки зависит, таким образом, от того, соответствует ли

или нет анализируемый фактический состав ее понятию <182>. В первом случае сделка

существует юридически, независимо от ее валидности, во втором же она имеет лишь

чисто материальное существование и не существует для права. Только в первом случае,

т.е. когда удостоверено юридическое существование сделки, допустима последующая

оценка этой сделки с точки зрения ее валидности, которая должна производиться путем

исследования ее правового регулирования. Ничтожная сделка, в отличие от

несуществующей, юридически существует, несмотря на ее неспособность производить

свои основные и типичные последствия.

--------------------------------

<181> Validita, юридический термин, аналогичный немецкому Gultigkeit, который

может быть переведен на русский язык лишь описательно, как отсутствие в акте пороков

и связанная с этим его способность производить юридический эффект окончательно и

бесповоротно, т.е. как противоположность термину "порочность" (подробнее см. § 15,

особенно сн. 15).

<182> См.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 337: "Сделка существует, поскольку

выполняется ее юридическое понятие, гипотезированное правопорядком".

Итак, согласно рассматриваемой концепции, ничтожность логически требует

существования: "только существующая сделка может быть ничтожной", ибо

"ничтожность составляет предикат сделки" <183>. Как нормы, регулирующие сделку в

позитивном смысле, так и нормы, устанавливающие ее недействительность,

"предполагают понятие сделки как феноменологически существующее", содержание

которого должно улавливаться "в плоскости социальной реальности" "в качестве

авторегламента интересов" <184>. Из этого с последовательностью вытекает, что

ничтожная сделка, будучи существующей, а значит, релевантной для права, способна

производить правовые последствия, хотя бы и отличные от тех, на которые направлена, и

подлежит, хотя и в исключительных случаях, исцелению. Напротив, с несуществующей

сделкой не может быть связано никаких правовых последствий, даже косвенно, и никакой

инструмент исцеления здесь неприменим <185>.

--------------------------------

<183> Ibidem.

<184> Tondo S. Op. cit. P. 997.

<185> См.: Tommasini R. Op. cit. P. 872.

Нельзя не заметить, что сходные в общем-то взгляды на соотношение

недействительной сделки и сделки несуществующей высказываются и в отечественной

доктрине теми авторами, которые поддерживают данное разграничение, что делает

своевременным и полезным более детальное изучение изложенной концепции.

Эта концепция вызывает ряд возражений, которые можно сгруппировать вокруг трех

основных вопросов: (1) допустимо ли "социальное" понятие сделки, как и вообще

"социальные" понятия в праве? (2) как определить это понятие? (3) в чем конкретно

состоят правовые последствия, связываемые с недействительной, но существующей

сделкой, в чем, иными словами, заключается юридическая релевантность последней?

Анализу этих вопросов посвящены три следующих параграфа книги.

§ 7. Проблема допустимости "социального" понятия сделки

Смещение критерия юридического существования на уровень социальной

реальности, производимое в соответствии с изложенной теорией, и происходящий из

этого разрыв между понятием сделки и ее юридической трактовкой представляются

достаточно проблематичными. Конечно, полезность изучения сделки в социальной

плоскости неоспорима, такая методология не может не обогатить теорию права, но это не

означает, что понятие самой сделки должно выводиться за пределами закона. На это

обращают особое внимание те авторы, которые связывают существование сделки с

выполнением конкретной легальной схемы (гипотезы). Упрекая сторонников

разграничения в том, что они не учитывают функцию правовой нормы, они напоминают,

что социальное, или социологическое, понятие сделки индифферентно к ее

регулированию, а понятие юридическое, напротив, - нет, поскольку само вытекает из

этого регулирования, и что "социальная типология" не интересна праву до тех пор, пока

социальный тип не воспринят правовой нормой, гипотезу которой он составляет, т.е. до

тех пор, пока "социальная типология" не становится "типологией юридической" <186>.

Действительно, "если верно, - пишет Феррари, - что сделка является фигурой,

извлеченной из типологии социальной реальности, в том смысле, что в ней она берет свое

происхождение, так же верно, что, воспринятая в юридических схемах, она становится

правовой сущностью, а потому исследование ее существования должно проводиться лишь

в связи с этими схемами" <187>.

--------------------------------

<186> См.: Carnelutti F. Op. cit. P. 209 s.

<187> Ferrari S. Op. cit. P. 519.

Здесь уместно рассмотреть аргументы, сформулированные Туллио Аскарелли -

одним из сторонников анализируемой концепции. Они представляются заслуживающими

особого внимания, поскольку дают наиболее развернутое и последовательное

обоснование идеи "социального" понятия сделки, в связи с чем позволю себе достаточно

обширное цитирование.

Согласно Аскарелли, две концепции - валидности/ничтожности и

существования/несуществования - являются не только различными, но разнородными, и

их разнородность соответствует общему различию между:

a) regulae iuris <188>, обобщающими нормативное регулирование, применимое в

связи с наличием определенного фактического состава, и

--------------------------------

<188> Regulae iuris (лат.) - юридические правила, нормы.

b) категориями, относящимися к различным фактическим составам или их

элементам. Они могут иметь отношение либо непосредственно к реальности физической,

психологической, экономической и т.д. (например, "смерть", "человек", "вещь") либо к

феноменам, предполагающим в свою очередь нормативное регулирование (например,

"домашний акт", "нотариальный акт").

Если первые обобщают нормативное регулирование, то вторые относятся к

предпосылкам применимости этого регулирования, а следовательно, к "типологической

реконструкции реальности", выступающей объектом последнего. Именно "в эту вторую

категорию входят понятия существования или несуществования, в действительности

представляющие собой не что иное, как общую квалификацию, утвердительную или

отрицательную, всякого фактического состава или его элементов" <189>. Напротив,

"говоря о ничтожности, мы имеем в виду санкцию, установленную нормой в отношении

фактического состава, который, чтобы он мог подпадать под санкцию этой нормы,

предполагается, таким образом, существующим. Следовательно, говоря о существовании

или несуществовании, мы имеем в виду наличие или отсутствие того фактического

состава (или тех его свойств), которые предусматривает норма, в то время как говоря о

ничтожности, мы имеем в виду санкцию, установленную нормой при существовании или

несуществовании определенных свойств фактического состава" <190>.

--------------------------------

<189> Ascarelli T. Op. cit. P. 64.

<190> Ibid. P. 62.

Итак, процесс квалификации акта в соответствии с правовой нормой,

устанавливающей недействительность, происходит, согласно Аскарелли, по следующей

схеме: "Чтобы установить существование или несуществование, мы обращаемся к норме

для определения... фактического состава, который она предусматривает, фактического

состава, наличие которого, так же как и наличие его характеристик, мы должны будем

затем констатировать в конкретном случае; задаваясь вопросом, является ли акт валидным

или ничтожным, мы уже установили наличие (или отсутствие) в конкретном случае

фактического состава или его характеристик, мы исчерпали уже, следовательно, первое

исследование, и тогда вновь обращаемся к норме, чтобы узнать, имеются ли и какие

правовые последствия установленного фактического состава при установленных

характеристиках... Говоря о ничтожности, мы имеем в виду, следовательно,

регулирование последствий фактического состава; говоря о существовании или

несуществовании - наличие или отсутствие фактического состава или определенного

элемента". "Нет, следовательно, при отграничении ничтожности от несуществования

никакого забвения нормы... - заключает Аскарелли, - есть лишь незабвение того

наблюдения, что всякая норма применяется только при установлении определенных

предпосылок и что эти предпосылки относятся к реальности, так что их идентификация

дает начало определенной типологии реальности, т.е. упорядочению реальности по

типам" <191>.

--------------------------------

<191> Ibid. P. 63 s.

Иными словами, несуществование и ничтожность соответствуют, согласно этому

объяснению, двум структурным элементам нормы: абстрактному фактическому составу,

или гипотезе, указывающему факт (сделку) и его характеристики, и предписанию,

устанавливающему последствия наличия или отсутствия этих характеристик, в том числе

санкцию ничтожности.

На первый взгляд такая конструкция может показаться логически безупречной,

однако это только на первый взгляд. Прежде всего представляется искусственным

производимое автором разделение между самим конкретным фактическим составом и его

характеристиками. Аскарелли приводит следующий пример: "Когда ст. 1350 Гражд. код.

объявляет, что должна совершаться в нотариальной или простой письменной форме

купля-продажа недвижимости, она, очевидно, предполагает понятие купли-продажи

недвижимости, затем характеризуемое наличием или отсутствием нотариальной или

простой письменной формы", отсутствие которой влечет последствие ничтожности <192>.

--------------------------------

<192> Ibid. P. 63.

В этом рассуждении упускается из виду, что язык, используемый законодателем,

далеко не всегда полностью адекватен существу правовых явлений, которые им

описываются. Одна и та же, в сущности, идея может быть выражена в законодательном

тексте различными способами. Так, например, формулы, предписывающие определенную

форму совершения сделок, такие, как: "Должны совершаться в простой письменной

форме..." (п. 1 ст. 161 ГК); "Нотариальное удостоверение сделок обязательно:..." (п. 2 ст.

163 ГК); "Должны совершаться в нотариальной или простой письменной форме под

страхом ничтожности:..." (art. 1350 c.c.), - могли бы быть заменены без какого-либо

ущерба их смыслу такой фразой: "Форма следующих актов является нотариальной или

простой письменной:..." - без указания, следовательно, на долженствование или

обязательность. При этом ни в одной из формулировок речь не идет о каком-то акте как

автономном явлении, абстрагированном от его формы, учитывая, что форма является

атрибутом, имманентным любому явлению, и как таковая неотделима от своего

содержания. Кроме того, отделение объекта от его характеристик было бы логически

невозможно также и потому, что во всяком случае невозможно определить, какие именно

характеристики являются необходимыми (существенными или конститутивными) для