Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве

Подождите немного. Документ загружается.

унификации частного права , проводят большую работу по унификации норм

ненационального права, обычных норм. Издается много резолюций,

рекомендаций, кодексов поведения и т.д. Так, УНИДРУА разработал в 1994

году Принципы международных коммерческих договоров. В Преамбуле

Принципов прямо указывается, что они могут применяться в случаях, когда

«стороны договорились, что их договор будет регулироваться «общими

принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями» . При

этом авторы Принципов рекомендуют избегать таких формулировок в

договорах из-за их неясности и делать прямую ссылку на Принципы^"^. Но

будет ли такая ссылка принята во внимание судом (арбитражем) не ясно.

Остается неясной и правовая природа подобных документов. С одной стороны,

это - документ, разработанный международной организацией, который должен

иметь соответствующий статус. С другой стороны, содержание этого документа

составляют международные принципы. Может быть следует расценивать такое

оформление принципов как их всеобщее признание? Представляется, что ответ

должен быть положительным, поскольку цель разработки этого документа

состояла в выделении повсеместно признанных правил поведения, а не в

выработке новых правил. Однако, авторы Принципов указывают, что

национальный суд, ортодоксальный в своих подходах, будет рассматривать

ссылку на Принципы как соглашение об их инкорпорации в договор и

одновременно определять с помощью коллизионных норм применимое

национальное право. Выбор Принципов не будет рассматриваться как

осуществление автономии воли. По этой причине авторы Принципов

рекомендуют объединять ссылку на Принципы с соглашением о рассмотрении

споров международным коммерческим арбитражем, поскольку арбитраж «не

обязательно связан конкретным внутренним национальным правом» . В

рамках арбитражного разбирательства возможен отказ от применения

;'" Далее: УНИДРУА.

Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 4.

См.:

там же.

' Там же. С. 3.

национального права и применение Принципов в качестве избранного

сторонами права.

Ссылка в договоре на общие принципы права как и ссылка на lex

mercatoria в целом являются спорными вопросами как в теории так и на

практике. Сторонники теории lex mercatoria указывают следующие

положительные моменты такого выбора. Во-первых, посредством выбора

ненационального права, то есть отказа от национального права, происходит

уравнивание позиций сторон «диагональных договоров» между государством

или государственным предприятием, с одной стороны, и частным

предприятием - с другой. Во-вторых, устраняются преимущества стороны в

частном договоре, связанные с выбором отечественного права, и недостатки,

связанные с выбором иностранного права, в том числе устраняются

специфические институты национальных правовых систем, которые могут

быть неизвестны иностранной стороне (такие как, например, встречное

удовлетворение в общем праве). В-третьих, учитывается международная

специфика коммерческих договоров, которая отсутствует в национальных

нормах, в основном предназначенных для регулирования внутренних

договоров^''.

Следует отметить, что доводы противников теории звучат более

убедительно. В литературе ставится под сомнение существование lex mercatoria

как источника права , а также возможность ставить lex mercatoria на один

уровень с национальной правовой системой. И.С. Зыкин указывает, что это

«разнопорядковые явления»^'\ А.А. Рубанов утверждает, что «наше право

взаимодействует только с иностранным правом», «с квазиправовыми нормами

оно не взаимодействует»^'''. А.С. Комаров называет выбор lex mercatoria

«крайним проявлением своеобразного правового нигилизма», который не

отвечает интересам сторон, усугубляет коллизионную проблему и лишает

J" См., Lando О. Ор. cit, Р. 747-748.

"'^ Подробно об этом см.: Nort Р. Ор. cit.

Р.

110;

Зыкин И.С. Теория «Lex mercatoria». С. 402-404.

;" Зыкин КС Указ.соч. С. 404.

"'•*

Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон. С. 178.

стороны договора правовой определенности^'^. Подвергается критике и

обособленность lex mercatoria от национальных правовых систем. Как отметил

лорд Диплок в решении палаты лордов 1983 года, «...контракты не могут

существовать в правовом вакууме. Они являются простыми листами бумаги,

лишенными правового смысла, если они не были заключены в соответствии с

какой-либо системой частного права, которая определяет обязанности

сторон...и предписывает принудительные средства, которые могут быть

применены судом» Несовершенным выглядит и само регулирование

отношений нормами lex mercatoria. П.Норт указывает, что основываясь на

общих принципах коммерческого права можно разрешить только простые

вопросы, «более комплексные проблемы требовали бы в современной lex

mercatoria синтез современных развитых правовых систем, но таких

гармонизированных сводов норм не существует»^'^. И, наконец, в литературе

отвергается возможность отказа от применения национального права. Как

утверждает М.И.Бонель, «дозволение сторонам на основе принципа автономии

воли выбрать компетентный правопорядок не означает допустимости

исключения ими применения к контракту всякого национального права

вообще»^'^.

Обобщая сказанное, необходимо отметить, что выделение lex mercatoria

как особого правового комплекса, обособленного от национальных правовых

систем, выглядит несколько искусственным. Источники lex mercatoria,

признанные государствами, становятся частью их правовых систем.

Обособление их в отдельный международный комплекс норм выглядит

излишним. Общепризнанные принципы международного права, как правило,

закреплены в национальных законодательствах. Международные договоры, в

случае их признания государством, трансформируются в его национальную

правовую систему. Международные обычаи также являются частью

•'^ См.: Комаров АС. Указ. соч. С. 63

-'" Цит. по: Nort Р. Ор. cit. Р.

И.

217 гт, г^

1/, 1

Там же. С.

110-111.

Цит. по: Зыкин И.С. Теория «Lex mercatoria». С. 404.

большинства развитых правовых систем. Рекомендации и предписания

ненормативного характера могут регулировать отношения через инкорпорацию

их в договор в рамках осуществления санкционированного национальным

законодателем принципа свободы договора. Поэтому без признания той или

иной нормы национальной правовой системой применение ее усложняется либо

становится невозможным.

На международном уровне во многих международных конвенциях

отрицается возможность выбора lex mercatoria. Примером может служить

Римская конвенция, которая в п, 1 ст. 3 говорит о возможности выбора

исключительно национального права. Сторонники теории lex mercatoria

расценивают как допускающую выбор ненационального права Европейскую

конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 года. Согласно п. 2 ст VII

Конвенции арбитры могут выступать в качестве «дружеских посредников»

(amiable compositeur), если между сторонами имеется соглашение об этом и

если применимое право это разрешает. Как известно, «дружеский посредник»

выносит решение, основываясь не строго на правовых нормах, а, например, «по

справедливости». Это положение рассматривается как допускающее

применение ненационального права, поскольку нормы lex mercatoria являются

даже более конкретными нежели принцип справедливости. Однако, п. 1 ст. VII

устанавливает, что «стороны могут по своему усмотрению определить с общего

согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по

существу». Иными словами, дана классическая формулировка принципа

автономии воли, который традиционно толкуется как возможность выбора

национальной правовой системы. Этот же пункт закрепляет положение,

согласно которому арбитры в любом случае учитывают торговые обычаи.

Сторонники теории lex mercatoria видят в этом положении ссылку на

ненациональное право, поскольку международные торговые обычаи являются

частью lex mercatoria.

Среди актов, допускающих выбор ненационального права, упоминается

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985

года^'^. Согласно ст. 28.1 арбитраж разрешает спор в соответствии с правовыми

нормами, которые были выбраны сторонами. Эта статья рассматривается как

отражение тенденции «разрешать сторонам согласовывать «правовые нормы»,

которые не являются нормами какого-либо национального права» . Как

указывает Д. К. Мосс, Объяснительная записка к Типовому закону

устанавливает, что «выбор сторон не обязательно должен быть ограничен

системами национального права, но может включать, например, нормы

международных конвенций, которые еще не вступили в силу»^^'.

Международным договором, прямо допускающим выбор

ненационального права, признается Вашингтонская конвенция о порядке

разрешения споров между государствами и иностранными лицами 1965 года.

Согласно п.

ст. 42 Конвенции арбитраж решает спор в соответствии с такими

нормами права, которые согласованы сторонами, то есть сторонам

предоставлена возможность выбрать ненациональное право, такое как lex

mercatoria . П.

ст. 42 также устанавливает, что при отсутствии такого выбора

арбитраж будет применять право Договаривающегося Государства, которое

является стороной в споре, и такие нормы международного права, которые

сочтет применимыми. Под нормами международного права сторонники теории

lex mercatoria понимают не только нормы международного публичного и

частного права, но и нормы lex mercatoria . Кроме того, при противоречии

между правом Договаривающегося Государства и «нормами международного

224

Права», последние имеют приоритет над первыми

Многие национальные правовые системы понимают осуществление

автономии воли как выбор национального права. Но в последнее время

I "'' Третейский

СУД.

Законодательство, практика, комментарии. Сост. Виноградова Е.А. М., 1997.

'* С.615-628.

"' Принципы международных коммерческих договоров. С. 4.

"' Мосс Д.К. Указ.соч. С. 55.

JJ' См.: Lando О. Ор. cit. Р. 758-759.

Ш " Там же.

"'* О. Ландо приводит арбитражное решение, вынесенное в 1979 году, подтверждающее это

утверждение. См.: Lando О. Ор. cit. Р. 759.

подходы к решению этого вопроса в национальных законодательствах далеко

не однозначны.

Во Франции признается выбор ненационального права. Согласно ст.

1496"^^^

Гражданского процессуального кодекса арбитр разрешает спор в

соответствии с нормами права, которые избрали стороны, и когда выбор не

сделан, в соответствии с теми нормами права, которые он сочтет

применимыми. Эта статья не обязывает арбитра обрашаться к коллизионным

нормам, чтобы определить применимое право при отсутствии выбора сторон.

Комментаторы называют подобный подход «методом «прямого выбора

закона» . На основании этой статьи во Франции признаются как французские,

так и иностранные решения, основанные на lex mercatoria или других

ненациональных источниках, даже когда стороны не указывали эти

227

источники

Германское законодательство умалчивает о возможности выбора

сторонами договора lex mercatoria. Но согласно ст. 1034.2 Гражданского

процессуального кодекса арбитраж может выносить решение не только на

основе права, но и на основе соображений справедливости. Это положение

толкуется сторонниками теории lex mercatoria как тем более допускающее

выбор ненационального права^^'^ Кроме того, германское законодательство не

содержит правовых оснований для непризнания решения, вынесенного на

основе lex mercatoria. Перечень таких оснований закреплен в ст. 1044

Гражданского процессуального кодекса, является исчерпывающим и не

содержит упоминаний о решениях, основанных на lex mercatoria.

В английском праве отношение к выбору lex mercatoria также

неоднозначно. Согласно Закону об арбитраже 1979 года , стороны вправе

''"'

Это Новое положение введено в соответствии с Правительственным Декретом от 12.05.1981 года.

См.:

http://www.legifrance.gouv.fr.

--'Goldman В. Ор. cit. Р. 118.

"' См.: Lando О. Ор. cit. Р. 756-757.

"'* См.: http.//www.jura.uni-sb.de.

"'' Подробно об этом см.: Мосс Д.К. Указ.соч. С 56.

-'" См.: Lando О. Ор. cit. Р.758.

заключить так называемое соглашение об исключении, посредством которого

они выводят внесение вопросов права из-под контроля обычных судов. Такое

соглашение можно заключить и до возникновения спора, если стороны также

исключают применение английского права. Вопрос о том, можно ли

посредством такого соглашения исключить применение любого национального

права, остается неясным. Однако, в известном прецеденте 1978 года

Апелляционный суд поддержал арбитражную оговорку, согласно которой

арбитры «не должны быть связаны строгими правилами закона, но...толковать

условия договора по соображениям справедливости, а не строго юридически^^^.

В изученной американской литературе нами не было встречено ни одного

прецедента, отклоняющего решение, основанное на lex mercatoria.

Российское право не допускает выбора сторонами договора lex mercatoria.

Российский Закон о международном коммерческом арбитраже 1993 года

содержит п. 1 ст. 28 аналогичный п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ,

который устанавливает, что арбитраж разрешает спор в соответствии с

нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого к существу

спора. Однако, российская доктрина и практика придерживаются

ортодоксального подхода и толкуют термин «норма права» как «норма

национального права». В российской литературе господствует классическое

понимание права, признаком которого является санкция государства . При

общем негативном подходе к применению ненационального права некоторые

авторы допускают возможность применения уже упоминавшегося документа

УНИДРУА «Принципы международных коммерческих договоров». Так о

возможном применении Принципов в коммерческой и арбитражной практике

писали А.С. Комаров^^"*, М.Г. Розенберг^^^ на «практическое значение

"^' Дело Eagle Star Insurance Co. Ltd. против Yuval Insurance Co. Ltd, См.: Lloyd's Report. 1978. C.357

(C.A).

Гам же.

''^^

Зыкин И.С. Теория «lex mercatoria». С, 402-405; Мосс Д.К. Указ.соч. С. 53, 61.

"^^

См.: Принципы международных коммерческих договоров. Предисловие к русскому изданию.

"^^ См

Ро:1енберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. С. 21-27; Розснберг М Г

Применение международных договоров и иностранного права на примере конкретных споров,

разрешенных МКАС//эж-ЮРИСТ. 1999. №6. С.7.

Принципов при разрешении споров» МКАС при ТПП РФ указывал B.C.

Поздняков . о возможном изменении отношения к lex mercatoria в связи с

признанием Принципов писал В.А.Кабатов^". Следовательно, в российской

доктрине появляется тенденция к признанию и применению при разрешении

споров отдельных норм ненационального права. В России не было

опубликовано ни одного решения российских судов (арбитражей), основанного

на нормах lex mercatoria. Если российский судья и сделает в решении ссылку на

«общие принципы права» или «lex mercatoria», то лишь для «подкрепления»

решения, основанного на нормах национального права.

В практике международного коммерческого арбитража выбор сторонами

договора lex mercatoria встречался чаще, нежели в национальных судах. При

этом в рамках международного коммерческого арбитража сложилось

позитивное отношение к такому выбору. Существует таки<е ряд решений

арбитража при МТП, основанных на нормах lex mercatoria, когда стороны не

договаривались об этом^^**. Такое положительное отношение можно объяснить

тем, что международный коммерческий арбитраж менее связан с отдельными

правовыми системами, нежели национальный суд (арбитраж). Международный

коммерческий арбитраж выносит решения «без фажданства» и, поэтому он

более свободен в выборе источников, на которых основаны его решения.

Примером позитивного отношения международного коммерческого

арбитража при МТП к выбору сторонами договора lex mercatoria может

служить дело Sapphire International Petroleum, Ltd. против National Iranian Oil

Company . Договор содержал оговорку о применении «принципов права,

общих для Ирана и ряда стран, где другие стороны зарегистрированы..., а при

отсутствии таких общих принципов - принципов права, признанных

"^'^

См.: Поздняков ВС. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации, М. ,1996.

С. 24,

'" См.: Кабатов В.А, Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом

арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. №5, С. 105.

"^'' Известное дело по этому вопросу Pabalk Ticaret против Norsolor было рассмотрено арбитражем

при МТП в 1979 г. См.: Lando О. Ор. cit. Р 757; Goldman В Ор. cit, Р.

120-121.

"" Подробно об этом деле см,: Мосс Д,К. Указ.соч. С. 58.

цивилизованными странами в целом, включая те, которые могли бы быть

применены международными арбитрами»^"*^'. Арбитраж признал такую

оговорку правомерной и вынес решение на основе «принципов права,

общепринятых цивилизованными нациями».

Другое решение арбитража при МТП^"*' свидетельствует о

сохраняющемся неоднозначном подходе к выбору lex mercatoria. В договоре

между мексиканской и бельгийской сторонами содержалась оговорка о

применении общих принципов коммерческого права. В решении арбитраж,

сославшись на «общее право договоров», упомянул, что примененный метод

компенсации убытков соответствует бельгийскому праву, в частности ст. 1152

Гражданского кодекса Бельгии.

Все сказанное свидетельствует о том, что проблема выбора и применения

ненационального права далека от разрешения. Большое практическое значение

имеет также вопрос последующего исполнения решений, вынесенных на основе

норм lex mercatoria. Сторонники теории как положительный момент выделяют

исполнимость таких решений^''^. Но нельзя не согласиться с Д.К. Мосс, которая

утверждает, что исполнение подобных решений происходит «в силу

ограниченности оснований, по которым можно отказать в осуществлении

вынесенного решения в судебном порядке»^'^\ и не может служить

доказательством признания lex mercatoria. Не содержит такого основания и

Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение

иностранных арбитражных решений 1958

г.^"*"*.

Не содержит такого основания и

российское право. Единственным основанием для непризнания и неисполнения

решения, основанного на lex mercatoria, является оговорка о публичном

порядке.

-*'

Там же. С. 58-59.

•'" Дело № 3267 от 1979 года. См.: Мосс Д.К. Указ.соч. С. 61,

'^' См.: Lando О. Ор. cit. Р. 761-763.

Мосс Д.К. Указ.соч. С. 61.

"**

Ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 10.08.1960 г. // Ведомости Съезда

народных депутатов и Верховного Совета СССР. 1960.№46,

Ст.421.

§3.

Кумулятивный выбор права.

Неограниченная свобода выбора применимого права может быть

выражена в возможности подчинения договора нескольким правовым

системам. Такое подчинение может осуществляться двумя способами. Стороны

могут договориться: во-первых, о применении разных правовых систем к

различным частям договора, во-вторых, об одновременном применении разных

правовых систем ко всему договору в целом.

В первом случае имеет место делимость договора, которая предполагает

подчинение отдельных частей договора действию разных правовых систем,

каждая из которых самостоятельно регулирует свой круг вопросов.

Возможность выбора нескольких правовых систем закреплена в п.1 ст. 3

Римской конвенции, которая устанавливает, что стороны по своему выбору

могут предусмотреть право, применимое ко всему договору в целом или только

к его части. В целом стороны не офаничены в выборе правовых систем,

регулирующих отдельные части договора. Тем не менее, в литературе

подчеркивалось, что подобный выбор должен быть «логически

последовательным и нeпpoтивopeчивым»^''^ чтобы в результате его

осуществления не возникла ситуация, когда права и обязанности продавца и

покупателя подчинены разным правовым системам, которые противоречат друг

другу. В этом случае выбор будет признан недействительным и не будет учтен

судом '*^'. Положение, допускающее делимость договора содержится в п. 1 ст. 7

Межамериканской конвенции, а также в некоторых зарубежных

законодательствах (например, ст. 5-1401 Закона штата Нью-Йорк об основных

обязательствах 1984 года).

В РФ действующие Основы гражданского законодательства не

предоставляют сторонам такую возможность, но и прямо не запрещают

""*^

Кауе Р New international law of contract of the European Community. Dartmouth, 1993, P. 150

"•*"

См.: там же.