Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве

Подождите немного. Документ загружается.

подобный выбор права. Проект третьей части ГК РФ также не оговаривает

возможность подчинения договора нескольким правовым системам, но и не

исключает ее.

В российской литературе высказывались негативные оценки такого

выбора. Так, А.А. Рубанов неоднократно писал о необходимости прямого

запрета «юридической биотехнологии», то есть возможности создания

сторонами договора особой «системы нормативного регулирования» их

отношений «путем комбинирования элементов, заимствованных из нескольких

реально существующих национальных правовых систем»^"*^. Рубанов указывал,

что право страны взаимодействует «с правом других стран как с едиными

нормативными системами», при делимости договора стороны «игнорируют это

обстоятельство» . С этой точкой зрения трудно не согласиться. Но тем не

менее, на практике делимость договора получила достаточно широкое

признание, что выразилось также в нормативном закреплении ее на ^

международном уровне. Нет ничего противозаконного в том, что стороны,

например, обеспечат себе более детальную регламентацию какого-либо аспекта

их отношений, подчинив его регулированию второй правовой системы. Главное

заключается в том, чтобы этот выбор был разумным, непротиворечивым и не

нарушал императивных норм избранных правовых систем.

Схожа с делимостью договора так называемая «частичная отсылка».

Частичная отсылка имеет место в случаях, когда стороны в договоре делают

ссылку не на правовую систему в целом, а на конкретный закон (например, в

договоре международной купли-продажи на ЕТК штата Нью-Йорк или в

договоре морской перевозки на КТМ РФ). В подобных случаях ссылка на

отдельный закон не означает выбора применимого права. Вопросы, не

урегулированные договором и указанным законом, будут регулироваться

правом, которое определит суд по тем же правилам, что и при отсутствии

выбора сторон, то есть согласно коллизионной норме. Российское

Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон. С. 170.

'•"*

Там же.

законодательство не предусматривает, но и не запрещает частичную отсылку.

По пути признания возможности частичной отсылки идет и практика. Так, в

деле,

рассмотренном Высшим арбитражным судом РФ , договор,

заключенный между российской и казахской сторонами, содержал условие,

согласно которому к отношениям сторон по поставке продукции применялось

Положение о поставках продукции производственно-технического

назначения^^^. Применимое право в договоре определено не было. Истец

(российская сторона) обосновывал свои требования ссылками на российское

гражданское законодательство, полагая, что указание на Положение

свидетельствует о выборе российского права. Ответчик (казахская сторона)

возражал против применения российского права, поскольку в договоре это

условие отсутствовало. ВАС согласился с доводами ответчика и определил

применимое право в соответствии с коллизионной нормой, содержащейся в п.

«е» ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с

осуществлением хозяйственной деятельности (1992 г., Киев) . В деле №

452/1993"^^,

рассмотренном МКАС, договор между российской и эстонской

сторонами содержал условие о том, что в случае ненадлежащего исполнения

договора стороны несут имущественную ответственность согласно главе 8

Положения о поставках продукции производственно-технического назначения.

МКАС разрешил спор в соответствии с указанным Положением, и поскольку

оно охватывало все требования, предъявленные истцом, вопрос о применимом

праве поставлен не был.

'•'^Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 16.02.98 №29 «Обзор

судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» //

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. №4. С. 49-50. Далее: ВАС РФ.

"'° Утверждено постановлением Совета Министров СССР от 25.07.88 г. № 888. См.: Собрание

постановлений Правительства СССР. Отдел I. М.,1988.

№1.

Следует отметить, что Положение не

действует с 01.03.96 г. (см.: п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 03.03.96 г. № 4604-1

«О некоторых вопросах применения законодательства СССР на территории РФ»// Ведомости Съезда

народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993.№11. Ст.393 ) и применяется только при

наличии ссьшки на него в договоре (см.: п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 г. № 18 «О

некоторых вопросах, связанньгк

применением положений ГК РФ о договоре поставки»// Вестник

ВАС РФ. 1998.№3).

-•' Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета

РФ.

1992.

№44. Ст.2472.

-" Решение от 18.04.95 г. См.: Розенберг М.Г. Указ. соч. С. 72-75.

Делимость договора следует отличать от инкорпорации в договор норм

иностранного пpaвa^^^ Стороны, подчинив свой договор определенной

правовой системе, вправе инкорпорировать в него отдельные нормы какой-либо

другой правовой системы, которая вследствие этого становится частью

договора. Отличие от делимости заключается в том, что инкорпорированные

нормы являются постоянными и не зависят от изменений в соответствующем

законодательстве. В случае же применения к отдельным частям договора

разных правовых систем, каждая из них применяется с учетом всех изменений,

которые могут быть внесены до начала исполнения договора.

Более противоречивая ситуация складывается при кумулятивном

подчинении договора разным правовым системам. В отличие от делимости,

когда правовые системы применяются последовательно, в случае

кумулятивного подчинения правовые системы применяются одновременно.

Договор может быть подчинен нескольким правовым системам либо

комбинации национальной правовой системы и lex mercatoria. Ссылка на lex

mercatoria может предполагать ссылку на «общие принципы права или

международного права, или на обычаи международной торговли, или на то и

другое w^^"*.

Подчинение договора национальной правовой системе и lex mercatoria

практикуется в «диагональных» договорах, в частности в концессионных

договорах, где одной из сторон выступает государство, а другая сторона -

иностранная частная компания. Подобный выбор может быть обусловлен теми

же причинами, что и выбор только lex mercatoria, то есть стремлением уравнять

положение сторон договора, а также защитить иностранного инвестора от

возможных изменений в законодательстве его контрагента, поскольку именно

это законодательство, как правило, и регулирует договор. В качестве примера

можно привести три решения арбитража МТП по известным «ливийским

нефтяным делам». Все три дела были связаны с «национализацией Ливией

См.:

§ I, гл. 1.

''^GoldmanB, Ор. cit.P. 117

инвестиций иностранных нефтяных компаний» . Инвестиции осуществлялись

на основе концессионных договоров, которые содержали оговорки о

подчинении их «принципам ливийского права в той мере как они

соответствуют принципам международного права, а при их отсутствии - общим

принципам права»^^^'. В первом деле^^^ арбитр счел выбор общих принципов

международного права как коррективу законодательства Ливии, признал

национализацию законной, но указал на необходимость компенсации. Во

втором деле^^** арбитр пришел к выводу об отсутствии принципов, общих для

ливийского права и международного права, и применил общие принципы

права. В третьем деле^^'* арбитр расценил ссылку на международное право как

критерий, по которому договор утратил частный характер и превратился в

международный публичный договор.

Как видно из приведенных примеров, цель подчинения договора

национальной правовой системе и lex mercatoria, состоящая в

«интернационализации применимого национального закона с помощью

260

международного права» и создании дополнительных гарантии для

иностранного инвестора достигается далеко не всегда. Это позволяет говорить

о неэффективности такого подчинения. Российское законодательство

предусматривает для подобных ситуаций иные методы защиты частных

компаний, которые, как представляется, более надежно обеспечивают

достижение указанной цели. Например, согласно п. 1 ст. 17 Закона РФ о

соглашениях о разделе продукции 1996 года^**' условия соглашения сохраняют

свою силу в течение всего срока действия соглашения и изменить их можно

только по соглашению сторон. Одна из сторон может требовать изменения

255

25С

257

258

Подробно об этих делах см.: Мосс Д.К. Указ.соч. С.

62-63.

' Goldman В. Ор. cit. Р. 117.

Дело L1AMC0 против Ливии. См.: Мосс Д.К. Указ.соч. С. 62.

Дело British Petroleum (Lybia) Ltd. против Правительства Ливийской Арабской республики. См.:

там же.

254

Дело TEXACO против Ливии. См.: там же.

ам же

"'' Собрание законодательства Российской Федерации. 19%.

№1.

См. также: Сосна С.А.

Комментарий к Федеральному Закону о соглашениях о разделе продукции. М., 1997.

условий соглашения, только в случае существенного изменения обстоятельств в

соответствии с ГК РФ. Таким образом, иностранный инвестор защищен от

возможных изменений в действующем законодательстве государства, с

которым он заключил договор.

В российском законодательстве прямо не установлена возможность

выбора нескольких национальных правовых систем или национальной

правовой системы и lex mercatoria, но нет и препятствий к его осуществлению.

Российская арбитражная практика идет по пути непризнания такого

выбора. Примером здесь может служить решение МКАС при ТПП РФ по делу

№ 57/1994 от 16.06.1994 года . Договор содержал оговорку о том, что

ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее иcnoJшeниe

договора определяется согласно праву указанного в договоре

латиноамериканского государства и России. Это условие МКАС истолковал

следующим образом. Во-первых, положения избранного права применяются

только к тем видам ответственности, которые не предусмотрены договором.

Во-вторых, в качестве применимого права может выступать одна из названных

правовых систем. Поскольку ни одна из сторон не оспаривала применение

российского права, МКАС разрешил спор в соответствии с российским

законодательством.

ВАС РФ в своей практике также не признавал возможность

кумулятивного выбора права, но последствия непризнания здесь были

несколько иные. Договор поставки , заключенный между российской и

белорусской сторонами, содержал оговорку, согласно которой все возможные

споры, связанные с договором, разрешаются в соответствии с действующим

законодательством Республики Белоруссия и законодательством ответчика.

Ответчиком в деле выступала российская сторона. При определении

применимого права ВАС отметил, что «поскольку участники сделки не

конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Белоруссии, и

"'" См.: Розенберг М.Г. О применимом праве// Вестник ВАС. 1996. №9.

'"' См.: Вестник ВАС РФ. 1998. № 4. С. 48-49.

Правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно

определить, законодательство какой страны выбрали стороны»^^"*. Суд

применил коллизионную норму, содержащуюся в п. «е» ст. 11 Соглашения о

порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной

деятельности 1992 года, которая предусматривает, что права и обязанности

сторон по сделке определяются по праву места ее совершения. На основании

этой коллизионной нормы было применено российское законодательство как

законодательство места заключения договора.

Учитывая сказанное, представляется необходимым закрепление в

нормативном порядке возможности подчинения отдельных частей договора

разным правовым системам, а также прямого запрета одновременного

подчинения договора в целом нескольким правовым системам. Запрет

обусловлен тем, что подобный выбор права, во-первых, не обеспечивает тех

целей, ради которых он делается; во-вторых, не разрешает коллизию вообще

либо только сужает круг правовых систем, из которых суд затем выбирает

применимое право.

В связи с этим предлагается;

1) изложить п.1

ст.

1245

проекта третьей части ГК РФ в следующей

редакции: «Стороны договора могут при заключении договора или в

последующем избрать по соглашению между собой право любой

страны , которое подлежит применению к их правам и обязанностям

по этому договору в целом или к отдельным его частям»;

2) дополнить указанный пункт следующим предложением:

«Запрещается подчинение договора в целом нескольким правовым

системам одновременно».

2(4

Там же.

§4.

Способы выражения автономии воли.

Под способами выражения автономии воли в данной работе понимаются

формулировка условия о выборе права в договоре, определение

подразумеваемого выбора при отсутствии соглашения сторон , а также момент,

когда может быть сделан выбор.

Выражение или отсутствие выражения выбора права могут повлечь

следующие ситуации:

1) стороны ясно и точно выразили свой выбор, оформив его , как

правило , в качестве условия договора или арбитражного соглашения;

2) стороны не выразили свой выбор, но он может быть выведен с

разумной уверенностью из условий договора или обстоятельств дела

(подразумеваемое намерение, молчаливый выбор);

3) стороны не сделали выбора, но суд приписывает им выбор,

определяя его на основании субъективных критериев (гипотетическая

воля);

4) стороны не сделали выбора, и суд определяет применимое право

согласно той или иной коллизионной норме.

Перечисленные четыре ситуации представляют собой звенья единой

цепи, к которым суд, определяющий применимое право, обращается

последовательно. Если нет оснований для реализации первой ситуации, суд

рассматривает основания для второй и т. д. Спорным является наличие третьего

звена - установления гипотетической воли сторон. В настоящее время развитые

правовые системы, а также международные соглашения исключают эту

возможность. Современная схема определения применимого права выглядит

следующим образом: выраженный выбор права - подразумеваемый выбор

права - коллизионная норма.

Первая ситуация характеризуется тем, что стороны ясно выражают свой

выбор в договоре. Классическая формулировка условия о выборе применимого

права предполагает отсылку к материальному праву конкретной страны

(например: «Все отношения сторон, вытекающие из данного договора,

регулируются материальным правом РФ»). Подобный прямой выбор не

вызывает вопросов при его толковании. Проблемы могут возникнуть в случаях,

когда выбор сделан косвенно.

Косвенный выбор права может быть сделан посредством отсылки к

отдельной коллизионной норме (например; «Договор регулируется правом

страны продавца») или коллизионным нормам определенной страны

(например: «Договор регулируется правом, определенным в соответствии с

коллизионными нормами страны суда»). В литературе высказывалось мнение о

том, что подобную оговорку нельзя рассматривать как способ выражения

автономии воли. Так, по мнению А.Г. Светланова, подобная оговорка имеет

место в случаях рассмотрения спора международным коммерческим

арбитражем и обусловлена тем, что международный коммерческий арбитраж не

связан коллизионными нормами места своего пребывания (ст. 7 Европейской

конвенции о внешнеторговом арбитраже). Стороны не могут заранее

определить, какую коллизионную норму применит арбитраж, и указывают на

коллизионную норму, согласно которой арбитраж должен будет определить

применимое право. А.Г. Светланов рассматривает автономию воли как выбор

исключительно материального права «при отказе от обращения к другим

коллизионным нормам».^''^

С подобным утверждением трудно согласиться. Конкретизация в

договоре применимой коллизионной нормы является опосредованным выбором

права. Указывая на коллизионные нормы какой-либо страны, стороны так же

как и при прямом выборе определяют применимое право. В случае

рассмотрения спора международным коммерческим арбитражем такая

конкретизация необходима, поскольку неизвестна коллизионная норма,

которую применит арбитраж. В случае рассмотрения спора национальным

судом (арбитражем) стороны заранее знают национальную коллизионную

Светланов А.Г. Указ. соч. С. 21.

норму и могут определить право, которое применит суд. Они могут не

оговаривать это дополнительно в оговорке о применимом праве, если согласны

на применение права, к которому отсылает национальная коллизионная норма

страны суда. Еще Савиньи говорил о возможности опосредованного выбора

права, даже путем определения его через императивную коллизионную норму,

действующую в стране, где приобретается, например, недвижимость.^^^

Механизм выбора права при отсылке к материальному и коллизионному праву

различен, но это не влияет на суть: стороны соглашаются на применение к их

отношениям материального права определенной страны. Нельзя не согласиться

со справедливым замечанием А.С. Комарова о том, что если стороны согласуют

в договоре «коллизионную норму, со всей определенностью указывающую на

конкретную национальную правовую систему, ... такое положение практически

равнозначно согласованию конкретного материального права договора»^^^.

Проблемы, связанные с косвенным выбором права, возникают, когда

такой выбор не позволяет точно определить применимое право. Так, А.С.

Комаров выделяет три проблемы выбора коллизионной нормы. Во-первых,

формулировка некоторых привязок не содержит четкого указания на право

какой-либо страны (например, привязка «право, имеющее наиболее тесную

связь с договором»). Во-вторых, проблема квалификации правовых понятий. В-

OAK

третьих, проблема обратной отсылки . К этим трудностям следует добавить

проблему расщепления коллизионной привязки, которая имеет место,

например, при множественности лиц в обязательстве. Примером здесь может

служить дело Compagnie d Armament Maritime S.A. против Compagnie

Tunisienne de Navigation S.A., рассмотренное Палатой Лордов в ]970г.^'''^

Договор был заключен между французским фрахтовщиком и тунисским

фрахтователем о перевозке нефти из одного тунисского порта в другой.

'"^ См.: Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. С.20-22; а также §1 гл.1 данной работы.

""'' Комаров АС. Указ. соч. С.67.

См.:

там же. С.65.

""' См.: Чешир, Норт. Указ. соч. С.256-257; Lando О. The law applicable to the merits of the dispute//

Contemporary problems in international arbitration. Ed. by Lew D.M. London,

1987.

106.

100

Договор был заключен по английской форме и на английском языке и

предусматривал, что все споры подлежат рассмотрению в Лондоне. Договор

также содержал оговорку о том, что он регулируется правом страны флага

судна, осуществляющего перевозку. Однако, в процессе исполнения договора

нефть перевозилась несколькими судами под различными флагами:

норвежским, шведским, французским, либерийским, болгарским. Все суда

были зафрахтованы фрахтовщиком. Оговорка о выборе права оказалась

непригодной для применения. Суд решил, что должно быть применено

французское право, с которым договор имел наиболее тесную связь, что было

обусловлено участием в договоре французской стороны, заключением договора

во Франции, а также осуществлением платежа во Франции согласно

французскому праву.

Косвенный выбор права может быть сделан молчаливо. В этом случае суд

выводит подразумеваемый выбор права из условий договора или обстоятельств

дела. Возможность определения подразумеваемого выбора права закреплена

как в отдельных законодательствах (например,

ст.

116.2 швейцарского Закона о

международном частном праве, ст.3540 Закона о международном частном

праве штата Луизиана и т. д.), так и на международном уровне (например,

п. I

ст.З Римской конвенции, п.1ст.7 Гаагской конвенции, п.1 ст.7

Межамериканской конвенции и т. д.). Согласно п.1 ст.З Римской конвенции

выбор права должен быть ясно выражен или должен с разумной

определенностью вытекать из условий договора или обстоятельств дела.

Гаагская конвенция предусматривает выведение подразумеваемого выбора из

условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности.

Свидетельствовать о подразумеваемом выборе права могут различные

условия договора. Во-первых, оговорка о выборе юрисдикции или арбитража

является веским основанием для применения права страны суда согласно

принципу qui elegit judicem elegit ius (выбирающий юрисдикцию выбирает

право). Следует отметить, что это положение не распространяется на случаи,

когда стороны выбирают для разрешения споров международный