Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве
Подождите немного. Документ загружается.
51
выборе права здесь тесно связан с вопросом о действительности всего договора
в целом. По праву, определяющему действительность договора, должна
определяться действительность отдельного его условия. Ведь если договор
недействителен, то недействительно и содержащееся в нем условие о выборе
права. В рамках этого подхода существуют два варианта определения
действительности договора и его условий.
Первый вариант состоит в том, что действительность договора и
соглашения о выборе права определяется по так называемому
«предполагаемому» праву''^ регулирующему договор. По мнению Чешира, это
должно быть «объективно установленное право, свойственное договору»'"'.
Иными словами, право, с которым договор имеет наиболее тесную связь.
Согласно этому подходу суд сначала должен установить право, с которым
договор имеет наиболее тесную связь, а затем в соответствии с ним определить
действительность соглашения о выборе права. Такой подход вполне приемлем
для правовых систем, требующих связи избранного права с договором,
например, для американской правовой системы, поскольку суд примет во
внимание выбор только такого права. Но если правовая система не требует
связи избранного права с договором как, например, российская правовая
система, то такой подход только усложнит коллизионную проблему.
Некоторые авторы, в частности Р.Бауэрфилд, ставят действительность
оговорки о выборе права в зависимость от норм права, по которому
определяется действительность договора с или без этой оговорки Но по
какому праву определяется действительность договора - неясно. Поскольку
Р.Бауэрфилд является представителем американской правовой доктрины,
можно предположить, что он имеет в виду право, с которым договор имеет
наиболее тесную связь. Но если отойти от англо-американской трактовки этого
вопроса и предположить, что действительность договора определяется по
"^ Этот термин приводится П.Нортом. См : Nort Р. Ор. cit.
Р.
116.
"" Чешир.Норт, Указ. соч. С. 252.
'^ CM.Bauerfild R. Op. cit. P. 1667
52
праву, которое применялось бы объективно при отсутствии выбора сторон, то в
этом случае определение этого права будет зависеть от того, к какому праву ^
отсылает коллизионная норма той или иной страны. Иными словами, сначала с
помощью коллизионной нормы необходимо установить объективно
применимое право, затем в соответствии с ним установить действительность
соглашения о выборе права и, если оно действительно, то применить право,
избранное сторонами. Такой подход противоречит принципу автономии воли,
цель которого заключается в предотвращении или разрешении коллизии.
Согласно этому подходу коллизия сначала фактически разрешается с помощью
коллизионных норм, а затем уже реализуется принцип автономии воли. Кроме
того,
этот подход не дает единой формулы для определения действительности
соглашения о выборе права, поскольку в случае рассмотрения дела
национальным судом, он будет применять свои национальные коллизионные
нормы, но международный коммерческий арбитраж не связан национальным
законодательством и применит любую коллизионную норму, которую сочтет
применимой"**.
Второй вариант определения действительности соглашения о выборе
права и всего договора в целом состоит в том, что действительность
определяется согласно праву места заключения договора"'^. Как справедливо
заметил П. Норт, это утверждение очевидно, если избранное право является
правом места заключения договора; но оно лишено смысла, если избранное
право не является правом места заключения договора, поскольку трудно
представить обстоятельства, при которых право одной страны может сделать
недействительным условие договора, к которому применимо право другой
120
страны.
"" См.: п.
1
ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. (см.: Лебедев С.Н. Международное
сотрудничество в области коммерческого арбитража. М.. 1980. С, 169-187); п 2 ст. 28 Закона РФ о
международном коммерческом арбитраже 1993 г и т.д.
^
Эта точка зрения лорда Диплока цит. по: Nort Р. Ор. cit.
Р.
119.
'"" См.; там же. С.119.
53
В российской литературе высказывался особый подход к определению
действительности соглашения о выборе права. Так, А.А. Рубанов, утверждая,
что отношение по выбору права «самостоятельно по отношению ко всем
национальным правовым системам»'^', допускал, что национальная правовая
система может как признавать так и не признавать автономию воли. По мнению
Рубанова, «судьба конкретного отношения зависит от того с какой именно
национальной правовой системой у него возникает связь» . Эта связь
определяется нормами, устанавливающими «международные пределы
юрисдикции»'^\ Если таким образом установить связь невозможно (при
пересечении юрисдикции), то вопрос решается по соглашению сторон. То есть
стороны сами решают каким правом будет регулироваться их соглашение о
выборе права.
В связи с этим хотелось бы заметить, что в новом соглашении вряд ли
есть необходимость, поскольку стороны, избрав право, тем самым подчинили
свое соглашение о выборе права, как и весь договор, избранной правовой
системе. Это утверждение иллюстрирует следующий пример. Российская и
американская стороны заключили соглашение о выборе французского права,
не имеющего связи с их договором. При этом договор исполнялся в США, а все
возможные споры между сторонами подлежали рассмотрению французским
арбитром в Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма.
Российское законодательство допускает выбор права третьей страны, не
связанного с договором (ст. 166 Основ гражданского законодательства).
Американское законодательство не признает такой выбор и требует наличия
связи избранного права с договором (ст. 1-105 ЕТК). Заключив соглашение о
выборе французского права, американская сторона вышла за пределы,
установленные американским правом в отношении автономии воли, и по
американскому законодательству такое соглашение недействительно. Согласно
'"' Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон. С. 166.
'""
Там же.
'"^'Там же.
54
ЕТК стороны должны были выбрать либо американское, либо российское
право, так как договор имеет связь только с этими правовыми системами. Если
в данной ситуации применить теорию существенной связи, то действительность
соглашения о выборе права должна определяться по американскому праву (как
праву места исполнения договора, как праву места нахождения одной из
сторон). Суд не примет во внимание выбор сторон и применит американское
право. В этом случае российская сторона не сможет воспользоваться
возможностью выбора права третьей страны, предоставленной ей российской
правовой системой, только потому, что этот выбор не признается американской
правовой системой, а договор, в котором участвует российская сторона, имеет с
этой правовой системой тесную связь. Но российская сторона не связывала с
американским правом никаких правовых ожиданий и осуществила выбор
французского права в соответствии с законодательством своей страны. То есть
имеет место безосновательное ограничение права.
Из поведения сторон в подобной ситуации ясно, что они стремились
подчинить свои отношения нейтральной, хорошо развитой правовой системе и
нет оснований полагать, что они желали исключить из сферы регулирования
этой правовой системы саму оговорку о выборе права. Поэтому возможно
более приемлемым было бы определять действительность соглашения о выборе
права по избранному сторонами праву. Во-первых, это сразу разрешило бы
коллизионный вопрос и не требовалось бы дополнительного применения
коллизионных норм или дополнительного определения страны, с которой
договор имеет существенную связь. Во-вторых, именно с этим правом
связывали свои правовые ожидания стороны при заключении договора. В-
третьих, этим правом будет регулироваться договор, по поводу которого и
состоялось соглашение о выборе права. Указанный подход закреплен в п.1 ст.
10 Гаагской конвенции 1986 г., который устанавливает, что вопросы,
касающиеся наличия и материальной действительности соглашения сторон о
выборе применимого права, заключенном в соответствии с Конвенцией,
определяются выбранным правом. Если согласно этому праву выбор является
55
недействительным, право, регулирующее договор, определяется в соответствии
со ст.8 Конвенции.
Этот подход не разрешит проблему в случае подчинения договора
нескольким правовым системам'^'*. В этом случае стороны должны сами
указать, какая из применимых национальных правовых систем будет
регулировать соглашение о выборе права.
Вопрос о действительности соглашения о выборе права имеет большое
практическое значение, поскольку от его решения зависит дальнейшая
реализация принципа автономии воли. При решении этого вопроса необходимо
исходить из интересов сторон, учитывать их волеизъявление. Отсутствие
международной нормы по этому вопросу позволяет арбитрам неоправданно
ограничивать свободу выбора права. Введение такой нормы помогло бы
объективно защитить интересы сторон, позволило бы устранить правовую
неопределенность в случаях, когда коллидирующие правовые системы
устанавливают различные пределы осуществления автономии воли.
В связи с этим предлагается дополнить ст. 1245 проекта третьей части ГК
РФ пунктом 4:
«Действительность соглашения о выборе права определяется по праву,
избранному сторонами договора. Если в соответствии с избранным правом
выбор сторон является недействительным, то применяются соответствующие
положения настоящего раздела так, как они применялись бы при отсутствии
соглашения сторон о выборе права».
'"•* Подробно об этом см. § 3 гл.2.
56
ГЛАВА ВТОРАЯ. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ И СПОСОБЫ
ВЫРАЖЕНИЯ АВТОНОМИИ ВОЛИ.
§
1.
Проблемы выбора национального права.
Важным моментом при реализации автономии воли является
установление границ ее осуществления. Не вызывает сомнений законность
выбора права страны одной из сторон либо страны, где будет происходить
исполнение договора, либо страны, где он был заключен. Анализ отечественной
и зарубежной литературы и практики показывает, что проблематичным может
оказаться:
1) выбор права третьей страны, то есть права, с которым договор не
имеет связи;
2) выбор так называемого «ненационального» права или общих
принципов права;
3) кумулятивный выбор права;
4) выбор публичных норм иностранного права.
Вместе с тем, четко прослеживается тенденция ко все большему
признанию неограниченной свободы выбора права.
Выбор права третьей страны. Выбор права третьей страны, не
связанного с договором, может быть обусловлен детальной регламентацией
данного вида отношений этим законодательством. Избранная правовая система
может быть хорошо знакома обеим сторонам либо может предоставлять
наиболее приемлемую защиту прав в случае их нарушения. Избрание права, не
связанного с договором, может выступать в качестве компромисса в случаях,
когда стороны, не сумев прийти к соглашению о применимом праве,
останавливаются на выборе «нейтральной» правовой системы. Таким образом
уравниваются позиции сторон в возможном судебном (арбитражном)
разбирательстве. Подобный выбор становится практически единственным
57
выходом в ситуации, когда партнер российской стороны происходит из
страны с малоразвитой или малознакомой правовой системой (например,
китайская правовая система).
В национальных правовых системах возможность выбора права третьей
страны, как правило, прямо не предусмотрена, но может быть выведена из
смысла отдельных норм. Так, ст. 27 Вводного закона к Гражданскому кодексу
Германии^^^ закрепляет возможность выбора права сторонами и не содержит
запрета выбрать право третьей страны, из чего можно сделать вывод о том, что
такой выбор германское право допускает. Немецкий ученый Л. Раапе,
признавая в целом неограниченную автономию воли, отмечает, что выбор
права должен быть основан на «законном интересе» сторон. Но этот «законный
интерес» трактуется им широко и может охватывать, например, право, которое
126
хорошо знакомо сторонам .
Во Франции, где теория локализации договора всегда имела большое
количество сторонников, выбор права третьей страны должен быть обоснован.
При этом, по мнению французских авторов, связь договора с избранным правом
не обязательно должна быть «пространственной», достаточно и любой другой
связи, например, детальной регламентации данного вида отношений или
избрания нейтральной юрисдикции . В качестве довода для французского
суда может выступать также «факт недостижения» сторонами соглашения о
праве, имеющем связь с договором^^^. Такой подход фактически признает
полную неограниченную свободу выбора права.
В странах общего права ситуация не столь однозначна. В
Великобритании ведущим прецедентом по этому вопросу является известное
дело Vita Foods Products Ink. против Unus Shipping Co. Ltd. 1939 r. . В этом
деле стороны договора морской перевозки груза из Ньюфаундленда в
'^' См.: Германское право. Часть I. Гражданское уложение. М.,1996.
'^*
См.: Раапе Л. Указ. соч. С. 430.
'" См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 43.
'^*
См.: Светланов А.Г. Указ. соч. С. 21.
'^' Подробно об этом деле см.: Чешир, Норт. Указ.соч. С.
249-251.
58
Нью-Йорк избрали в качестве применимого английское право. Договор не имел
фактической связи с Англией (если не считать замечание лорда Райта о том, что
страховщики, видимо, были английскими). Несмотря на это. Тайный Совет
признал выбор действительным и применил английское право. Лорд Райт
отметил, что связь договора с Англией несущественна и констатировал, что
поскольку стороны сделали недвусмысленное заявление о выборе права,
ограничение такого выбора невозможно' ". Выбор сторон должен быть
«добросовестным и законным и не предполагать оснований для непризнания
его из-за противоречия публичному порядку»'*'. Соблюдение этих требований,
по мнению лорда Райта, является достаточным для осуществления автономии
воли.
Решение по делу Vita Foods подвергалось критике в литературе. Так,
Чешир полагает, что «суды ... имеют право признавать недействительными
оговорки о выборе права, совершенно не связанного с договором» '^. Дайси и
Моррис утверждали, что требование «законности» в формулировке лорда Райта
излишне, и отмечали, что эти ограничения (добросовестность и законность)
никогда не применялись в английских судах для отклонения оговорки о выборе
права. Такие ограничения могут означать только то, что выбор права не должен
быть «капризным» или «явно претенциозным»'''^ Единое мнение так и не было
достигнуто. С этой точки зрения показательно мнение лорда Деннинга,
который в деле Boisevain против Weil 1949 г. заявил, что намерение сторон
«только один из факторов, принимаемых во внимание»'"''*. А затем, в 1968 г. в
деле Tzortzis против Мопагк Line А/В утверждал, что выраженная воля сторон
является решающим фактором «при отсутствии противоречий публичному
порядку»'^^. Этой точки зрения придерживается П. Норт, который указывает.
130
CM.;NortP. Ор. citP. 111.
Там же.
'" Чешир, Норт. Указ.соч. С. 253.
™ Цит, по; Tennekoon R.S. The Law and Regulation of International Finance. Butterworths, 1991. P. 17-
18.
134
Цит. no: Nort P. Op. cit.P. 114.
'^Там же.
59
что «отсутствие связи само по себе не могло бы стать законным основанием
отклонения выбора»'"'^.
Этот подход был отражен в Законе о применимом праве 1990 г. ,
Ф- посредством которого Римская конвенция была трансформирована в
английское право. Закон вступил в силу 1 апреля 1990 г., с этого момента
неограниченная свобода выбора применимого права была закреплена не только
в прецедентном, но и в статутном праве Великобритании.
Английская судебная практика также придерживается этого подхода. В
Великобритании не было опубликовано ни одного дела, в котором выбор
сторон был бы отклонен из-за отсутствия связи избранного права с договором.
По этому же пути идет и практика другой страны общего права -
Австралии. Примером здесь может служить дело В.Н.Р. Petroleum Pty. Ltd.
против Oil Basins Ltd. 1985г., в котором австралийский суд признал
правомерным выбор права штата Нью-Йорк для регулирования договора,
имеющего «фактические и юридические» связи с Австралией и штатом
^ Виктория . Все сказанное свидетельствует о том, что в целом в странах
общего права установилось позитивное отношение к выбору права третьей
страны, не имеющего связи с договором.
Иной подход к решению этой проблемы сложился в США. Согласно §
187 Второго Свода конфликтного права США стороны договора должны
сделать выбор права, имеющего действительную связь с договором, либо на
другом разумном основании. В статутном праве это положение закреплено в
ст. 1-105 ЕТК, которая устанавливает, что в случаях, когда сделка имеет
разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством,
стороны вправе договориться о том, что их права и обязанности будут
регулироваться правом либо данного, либо другого штата или государства.
Иными словами, должен иметь разумную связь с избранной правовой
'^' Там же
137
См.:
Tennekoon R.C. Op. cit, P. 17.
'" Там же.
60
системой. Этот критерий широко применяется на практике, даже когда стороны
включили в договор оговорку о выборе применимого права. Так в деле A.S.
Rampell Inc. против Hyster Co. 1957 года'^*^ суд признал действительной
оговорку о выборе права штата Орегон в договоре о сбыте, обосновав свое
решение тем, что избранное право имело «разумную связь» с договором.
Критерий «разумной связи» применялся также и к соглашениям, которые не
регулируются ЕТК. Так, в деле Haag против Barnes 1961 года суд счел, что
юрисдикция имела «более существенные связи с предметом спора», и не
принял во внимание оговорку о выборе права, включенную в текст соглашения
об уплате алиментов, применив право страны суда
Следует также отметить, что в некоторых штатах действие положения о
«разумной связи» ограничено нормативно. Так, например, в штате Нью-Йорк
действует Закон об основных обязательствах 1984 года''", ст. 5 - 1401 которого
устанавливает, что стороны любого договора, имеющего стоимость 250 тысяч
долларов и более, включая сделки, подпадающие под действие ст. 1-105 ЕТК,
могут договориться о том, что их права и обязанности будет регулировать
право штата Нью-Йорк независимо от того имеет ли договор разумную связь с
этим штатом. Это положение несомненно носит односторонний характер и
направлено на расширение сферы применения законодательства штата Нью-
Йорк и сокращение случаев применения иностранного права.
Вместе с тем, США является участником Венской конвенции. Согласно
ст. 6 Конвенции стороны внешнеторгового договора вправе исключить
применение Конвенции или выбрать любое другое право для регулирования
договора без ограничений. Следовательно, это положение распространяется на
внешнеторговые сделки, заключаемые американскими субъектами права, в
случае применения Венской конвенции'"*^
"^ См.: Tennekoon R. С. Ор. cit. Р. 19
'*'См.:тамжеС. 19-20.
141
См.
Tennekoon R.C. Op. cvt. P. 20.
''*^
Подробно об этом см.: Фолсом Р X . Гордон М.У., Спаногл Дж А Международные сделки. М..
1996.
С.4.11.