Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве
Подождите немного. Документ загружается.
31
сторонам: им позволяется достигать соглашения о применимом праве»^^.
Иными словами, речь идет о совместном правотворчестве в коллизионной
области. Г. Майер полагает, что из-за трудностей коллизионного регулирования
правотворчество в этой сфере должно быть совместным. «Государство ...
обязано удовлетворить потребность в определенности права посредством
установления коллизионых норм. Если оно уклоняется от этой обязанности, то
не будет чрезмерным потребовать, чтобы оно вместо собственного решения
применяло то, которое определили стороны»^\ То есть, автономия воли
призвана восполнить пробелы в коллизионном регулировании. Теории,
рассматривающие автономию воли как источник коллизионного права,
неоднократно подвергались критике. Так, Л.А. Лунц утверждал, что «нельзя ...
рассматривать автономию воли как один из источников коллизионного права
наряду с законом или международным соглашением»^''. При этом он указывал
на то, что «выбор закона ... всегда имеет предпосылкой закон данного
государства, разрешающий такой выбор и определяющий те границы, в
пределах которых этот выбор допустим»''^. Стороны в соответствии с нормой
права подчиняют свои отношения другой норме права, выбирают ее. В
процессе осуществления автономии воли новая норма не создается, а,
следовательно, отсутствует и коллизионное правотворчество.
Следующий подход выражен в попытке обосновать автономию воли
через теорию анализа государственного интереса (Governmental Interest
Analysis), основоположником которой является американский ученый Б. Карри.
Суть этой теории заключается в следующем. Карри подразделял коллизии на
ложные и действительные. Ложная коллизия имеет место в случаях, когда
только одно государство (как правило, страна суда) заинтересовано в
применении своего права. В этом случае применяется lex fori. Действительная
^" Цит. по
:
Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая
проблема. С. 226.
" Там же.
^•^
Лунц Л А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 238.
^"^
Там же. С.67.
32
коллизия законов возникает в случаях, когда несколько государств
заинтересованы в применении норм своего внутреннего права. Суд путем
анализа норм права определяет интерес какого государства должен быть учтен,
то есть применяет закон того государства, чей интерес значительнее .
Говоря об автономии воли в таком контексте, И. Шмейдлинг указывает,
что «государственные интересы оправдывают посылку, согласно которой
соглашения сторон о праве, подлежащем применению, может быть
регулятивным инструментом государственного порядка» . Основная роль в
определении применимого права отдана суду, но отнюдь не сторонам. По сути
такой подход является отрицанием автономии воли как самостоятельного
принципа (коллизионного института). Как справедливо заметил Най (Nigh):
«Эта методология в лучшем случае допускает, что стороны могут выбрать
право, по которому их договор будет толковаться, но они не могут по своему
выбору придать ему юридическую силу» .
Г. Своеобразие теорий, позитивно относящихся к автономии воли
представлено теорией А.А. Рубанова, который видит основание автономии
воли в способности права находиться в обратной связи с общественным
отношением. По мнению Рубанова, предметом регулирования автономии воли
являются два отношения: первое, главное, - имущественное отношение, второе,
подчиненное, - неимущественное отношение, которое разрешает вопрос о
выборе применимого права. Это «отношение, имеющее юридическое
содержание, играет служебную роль, выполняя функцию правового
79
регулирования основного отношения» , оно «существует отдельно от права ...,
самостоятельно по отношению ко всем национальным правовым системам» . В
обычной ситуации объектом регулирования выступает общественное
^" Подробно об этом см.: International encyclopedia of comparative law, Ed.
Comm,
David R.
Nijhoff,
1986,
Vol.3,
Chap,3. P, 69-70; Aygust R. International business law. New Jersey, 1993. P 136-139.
''''
CM,:
Рубанов A,A, «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая
проблема С.226,
"* NighP. J, Ор. cit, Р, 301,
'' Рубанов А,А. Принцип «автономии воли» сторон, С 166,
•*" Там же.
33
отношение. В случае же выбора применимого права объектом воздействия
является само право. В этом проявляется обратная связь права с общественным
отношением, «здесь уже право оказывается объектом воздействия конкретного
социального отношения»**'. Основание обратной связи Рубанов видит в
способности права «отражать иностранные правовые системы», «что
выражается, в частности, в применении норм иностранного права» . При
невозможности применения иностранного права, был бы невозможен и выбор
права.
Необходимо заметить, что разграничение двух отношений,
имущественного и неимущественного, довольно условно, поскольку они очень
тесно связаны. Соглашение о выборе права определяет правовую базу
имущественного отношения. Само по себе это соглашение не может выполнять
функцию правового регулирования имущественного отношения, так как эта
функция является исключительной прерогативой права. Соглашение лишь
указывает на ту правовую систему, которая будет осуществлять это
регулирование. При этом право не является объектом воздействия, поскольку
это воздействие не имеет для него как для права каких-либо качественных
последствий. Последствия наступают для имущественного отношения и
проявляются в подчинении его определенной правовой системе с исключением
действия других правовых систем. Соглашение о выборе права
санкционировано правом и имеет правовые последствия в виде применения к
отношению избранного права. Отдельная правовая система допускает при
определенных условиях и в определенных ситуациях по усмотрению субъектов
отношения подчинение этого отношения какой-либо иной правовой системе. И
такое допущение не выводит отношение по поводу выбора права за пределы
правовой сферы, так как оно урегулировано и санкционировано конкретной
нормой отдельной национальной правовой системы.
" Там же. с. 165.
*" Там же. С. 169. Подробно об этгой теории см : Рубанов А.А. Теоретические основы
международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.
34
Д. в группе теорий, отрицающих принцип автономии воли, условно
можно выделить два направления. Сторонники первого обосновывают
теоретическую несостоятельность принципа автономии воли и выступают за
непризнание его и полную ликвидацию. Сторонники второго направления не
говорят конкретно о ликвидации принципа, но требует его ограничения,
которое сводит на нет сам выбор права.
Первое направление широко отражено в американской литературе первой
половины 20 века. Так, известный американский юрист Дж. Биль не признавал
автономию воли, обосновывая это тем, что автономия воли предоставляет
сторонам право издавать законы для себя вне пределов территориально
применимого права. «Функцией права», - писал Биль, - «является установление
правила, которое регулирует сделку; позволять же сторонам выбирать это
правило - значит наделять их законодательными функциями» . Эта точка
зрения нашла отражение в Первом Своде конфликтного права США, который
не содержал принципа автономии воли. В лучшем случае стороны могли
инкорпорировать положения иностранного права в свой договор, поскольку это
разрешало объективно применимое право.
По пути непризнания автономия воли шла и американская судебная
практика. В ведущем прецеденте по данной проблеме (дело Е. Gerli and Co.
против Cunard S.S. Co., 1931 г.) судья Хенд указал, что стороны не имеют
власти договариваться о выборе права. «Люди не могут своим соглашением
заменить одно законодательство другим ... в чьих-то интересах. Право должно
налагать обязанности и стороны не могут это изменить, не более чем, когда их
действия являются деликтами или преступлениями» . Этот подход
господствовал в США до принятия Второго Свода конфликтного права США, в
котором был закреплен принцип автономии воли. Но тем не менее,
последователи этого подхода существуют и в настоящее время. Так, Бауерфилд
(Bauerfild) утверждает, что автономия воли «позволяет частным лицам своим
" Bealc J. А triatise on the conflict of
laws.
N.Y„ 1935, Vol. 3. P. 1942,
'^ Цит. no: Bauerfild R, Op, cit. P, 1664.
35
намерением определять сферу законодательной компетенции государств,
которые не делегировали эту власть им» .
Такой подход не учитывает то, что стороны в процессе выбора права не
создают новую, в том числе коллизионную, норму. Выбирая право, они
выполняют не правотворческую, а, скорее, техническую функцию, указывая на
конкретное законодательство. Выбор права в договоре сходен с указательной
стрелкой на ту или иную правовую систему. Стороны не являются
законодателями, они лишь выбирают тот или иной результат деятельности
законодателей.
Е. Теории второго направления не придают воле сторон решающего
значения при определении применимого права, она лишь учитывается наряду с
другими факторами.
Согласно теории локализации правом, регулирующим договор, является
право страны, где этот договор локализован. Определение этого права
осуществляется судом. По мнению знаменитого французского ученого
Батифоля, локализация - это «материальный, а не юридический акт»*^^\ Выбор
Права не является «решением правового вопроса» . Воля сторон не играет
безусловно решающей роли при определении применимого права. Она должна
учитываться лишь наряду с объективными обстоятельствами, связывающими
договор с тем или иным правопорядком, например, местом исполнения
договора, местом нахождения сторон и т.д. Поскольку выбор права сторонами
«абсолютно не обязателен юридически» , судья при определенных
обстоятельствах «может признать, что это условие не выражает истинной
89
локализации договора» , и не принять его во внимание.
В английском праве это проблема связана с определением так
называемого «права, свойственного договору» (the proper law of the contract). По
'' Там же. С. 1667-1668.
Ни
Batiffol Н. Droit international prive. P., 1971. Vol. 2. P. 218-219.
" Тамже. С 216.
'*'* Там же.
**" Там же.
36
мнению Чешира, таким правом является «право страны, в которой договор
должен считаться локализованным»*^". Стороны, вступая в обязательственные
отношения, своими действиями локализуют договор в какой-либо стране
посредством заключения, исполнения договора на определенной территории.
Через эти действия стороны осуществляют свой выбор права, который они
должны отразить в оговорке о выборе права. Если оговорка будет содержать
иной выбор - этот выбор не будет приниматься во внимание, поскольку он
противоречит «естественному территориальному прикреплению договора,
явствующему из группировки его элементов»^'. Таким образом, воля сторон из
субъективного фактора превращается в объективный. Субъективное намерение
объективизируется, то есть решающим становится намерение, которое стороны
как разумные люди должны были иметь в конкретных обстоятельствах дела.
Как указывал судья Уэстлейк (Westlake) при выборе права в Англии
«предпочтение отдается той стране, с которой сделка имеет наиболее
существенную связь»^^.
Теория локализации подвергалась критике в литературе и не была
широко воспринята на практике. Так, Дайси и Морис определяют свойственное
договору право как «систему права, которой договаривающиеся стороны
намерены подчинить свой договор»' . По мнению М. Вольфа определение
применимого права «не является задачей ни закона, ни суда. Сами стороны
должны из разнообразных правовых систем выбрать ту, которая должна
регулировать их дoгoвop»^''.
Теория локализации содержит слишком ограниченную трактовку
принципа автономии воли, что приводит не просто к ограничению свободы
выбора, а сводит на нет сам выбор, предопределяя его. Стороны в этом случае
не выбирают право, а лишь определяют статут обязательства, «место его
Чешир. Норт. Указ.соч. С. 246.
"^ Там же. С. 247.
'" Там же С. 246-247.
'' Dicev. Morris. The Conflict of
Laws.
L,, 1989. P. 180.
Вольф M. Указ. соч. С. 444.
37
территориального прикрепления», и волевой момент здесь отсутствует. Это уже
не автономия воли, это - определение места локализации договора. Но бывают
случаи, когда наиболее тесную связь установить практически невозможно.
Например, когда стороны, имеющие коммерческие предприятия в разных
странах, заключили договор в третьей стране, а исполнение его
осуществляется на территории четвертой и пятой стран. В такой ситуации
сторонам сложно определить право, свойственное договору, а также заранее
спрогнозировать, совпадет ли их выбор с выбором суда. Правовые ожидания
сторон могут не оправдаться. Все это порождает неуверенность и
неопределенность в их отношениях, так как до оглашения выбора суда стороны
не знают, какая правовая система будет регулировать их договор.
Следует отметить, что теория «существенной связи» применяется в
качестве субсидиарной привязки при отсутствии выбора сторон как на
внутригосударственном, так и на международном уровне (например, ст. 4
Римской конвенции).
Особое место среди теорий, отрицающих автономию воли, занимает
«правило действительности» (Rule of Validation) Эренцвейга и теория
«презумпции действительности» (Presumption of Validity) Р.Вентрауба. В
случаях, когда согласно одному из коллидирующих законов договор является
недействительным, Эренцвейг придерживается той позиции, что договор
должен регулироваться тем правом, в соответствии с которым он
действителен. Согласно теории Вентрауба, истинное, реальное намерение
сторон состоит не в том, чтобы отдельное право регулировало их договорные
отношения, а в том, чтобы их договор был действительным и исполнимым.
Поэтому не следует придавать значения «специфическому» намерению сторон,
так как они могут выбрать право, в соответствии с которым договор будет
считаться недействительным. Важно только «реальное» намерение, его и учтет
суд.
Оговорка о выборе права не влияет на результат при определении
"^
Цит. по: Bauerfild R. Op. cit.
P.
1665.
38
Применимого права. Стороны должны быть защищены от неблагоразумного
выбора . Эта точка зрения нашла отражение в ст. 3.3 Базельской Резолюции,
которая предусматривает, что «всегда, когда договор недействителен по праву,
избранному сторонами, этот выбор не будет признан действительным»' .
Такой подход к проблеме недействительности договора практически
легализует обход закона. Допустим, стороны из двух коллидирующих правовых
систем выбрали ту, в соответствии с которой их договор действителен. Если
признать этот выбор безоговорочно законным, то договор должен быть
исполнен, даже если он недействителен в месте своего исполнения. Такой
выбор представляет собой классический пример обхода закона. Если же
стороны выбрали право, в соответствии с которым их договор недействителен,
- такой выбор делает договор недействительным, незаконным по применимому
праву. Суд должен принять во внимание выбор сторон, поскольку они вправе
самостоятельно определять условия и юридическую судьбу своего договора.
Попытка же защитить стороньг от «неблагоразумного» выбора права
неминуемо приводит к обходу закона, а также противоречит признанному в
настоящее время положению о действии императивных (в международном
смысле) норм. Ведь применение такой императивной нормы кумулятивно с
применимым правом так же сделает договор недействительным' .
Обобщая сказанное, следует сделать некоторые выводы относительно
теоретического основания автономии воли.
В качестве источника автономии воли выступает правовая свобода
индивида, которая заключается в избрании того или иного правила поведения,
санкционированного законодателем. Если в правоотношении присутствует
иностранный элемент, то законодатель может допустить свободу выбора на
уровне правовых систем. Эта свобода определяется национальным
законодательством каждого государства, которое устанавливает условия и
'" См.: Wcintraub R, Choice of Law in Contract.//Iowa Law Review. 1968. № 54. P.399, 421-422
'" Annuaire de Tlnstitut de droit international. Session de Bale. P.208.
"^ Подробно о проблеме обхода закона и действия императивных норм см.: §§2-3 гл 3.
39
Пределы ее осуществления. От признания или непризнания автономии воли
национальным законодателем зависит последующая реализация этого
принципа в соответствующем государстве. Свобода выбора права
распространяется на договорные отношения. Стороны договора своим
соглашением определяют правовую систему, которая будет регулировать их
отношения. При этом они не создают новую норму, поскольку не обладают
правотворческой функцией. Стороны выбирают уже созданную норму, в том
числе иностранную, на основании другой нормы (об автономии воли),
позволяющей сделать подобный выбор. Сама по себе автономия воли не
является источником права, так как она основана на норме определенной
правовой системы.
В отличие от принципа свободы договора, предполагающего определение
сторонами материальньгс условий договора, автономия воли предполагает
свободный выбор той или иной правовой системы, что указывает на ее
коллизионно-правовую природу. В отличие от коллизионной привязки
автономия воли предполагает «договорный» элемент - это прежде всего
соглашение о выборе права, договор с коллизионным содержанием. Сочетание
договорного и коллизионного начал определяют специфику автономии воли
как особого самостоятельного института международного частного права.
Цель автономии воли, состоящая в разрешении коллизии, а также
приоритет над коллизионными привязками, позволяют говорить об автономии
воли как об основополагающем начале, принципе, действующем в
международном частном праве. Коллизионное содержание этого принципа
обусловило и форму его выражения. Принцип автономии воли закреплен в
законодательстве в виде нормы, имеющей по своему строению сходство с
коллизионной нормой, что ни в коей мере не умаляет его значения как
приоритетного начала при предотвращении или разрешении коллизии.
40
§ 2. Сфера действия автономии воли.
Действие принципа автономии воли распространяется на определенный
круг гражданских отношений. Поскольку цель автономии воли состоит в
разрешении коллизии, то эти гражданские отношения должны иметь
международный (в частном смысле) характер. Это должны быть отношения,
регулируемые международным частным правом, то есть отношения, в которых
присутствует иностранный элемент. В доктрине международного частного
права сушествует общепризнанное определение иностранного элемента,
который может быть выражен в наличии иностранного субъекта, в нахождении
объекта гражданских прав за границей. Иностранный элемент присутствует
также в правоотношениях, связанных с юридическими фактами, которые имели
место за границей.^'' Исследование сущности иностранного элемента выходит
за рамки данной работы. Хотелось бы только отметить, что большинство
международных соглашений закрепляет общий и достаточный для наличия
международного характера договора признак: коммерческие предприятия
сторон должны находиться в разных государствах. Подобная трактовка
иностранного элемента содержится в ст. 1 Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров 1980
г."*",
в ст. 3 Конвенции
УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г."", ст. 1 Гаагской
конвенции 1986 г., ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге
1988 г.'"^
Основы гражданского законодательства не содержат определения
иностранного элемента, позволяющего рассматривать договор как
'' См: Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть.С. 19; Богуславский ММ,
Международное частное право. М., 1994. С. 15.
'"" Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1994. №14. С.64. См. так же: Венская конвенция ООН о
договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. Отв. ред. Комаров А.С. М.Л994. С
9-12. Далее: Венская конвенция.
"" Гражданское, торговое и семейное право капиталистически.х стран. Обязательственное право.
Сборник нормативных актов. Под ред. ПучинскогоВ.К., Кулагина М.И. М.,1989.С. 188-192.
'"" Журнал международного частного права. 1995. №4 (10). С. 28-35.