Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве

Подождите немного. Документ загружается.

международном уровне и являющимися частью международного

публичного права.

Завершая рассмотрение теорий первого направления, хотелось бы

заметить, что принцип автономии воли действительно носит международно-

правовой характер. Но действует он исключительно в сфере международного

частного права и не распространяется на публичные международные

отношения, то есть на отношения между государствами. Принцип автономии

воли не имеет императивного характера. Государство вправе либо признать и

закрепить его в соответствующем законодательстве, либо не признавать этот

принцип, и тогда он не будет иметь юридического значения на территории

этого государства. Вот пример, ставший уже классическим: Первый Свод

конфликтного права США 1934 г. не содержал норм об автономии воли и при

этом США не нарушали никаких общеобязательных принципов

международного права и никакие санкции к этому государству не применялись.

Признание принципа автономии воли большинством развитых

национальных правовых систем не делает его обязательной международной

нормой и тем более не выводит из сферы частного права и

внутригосударственного права отдельных стран. Ведь всеобщее признание

принципа автономии воли как обязательного принципа международного права

не дает единогласия в условиях и пределах его применения, которые

определяются по национальному праву той или иной страны.

Б.

Сторонники второго направления традиционно видят источник

автономии воли во внутригосударственном праве. Здесь можно выделить две

фундаментальные теории, имеющие огромное число приверженцев.

Сторонники первой теории рассматривают автономию воли как

проявление свободы договора. Выбор права и его действительность

основываются и определяются материальным правом. Сам по себе выбор права

направлен на установление содержания договора путем отсылки к

определенной правовой системе, а, следовательно, имеет материально-правовой

характер. Возможность выбора права выводится из содержания нормы о

свободе договора.

По мнению М.М. Богуславского, автономия воли «состоит в том, что

стороны имеют право установить по своему усмотрению условия и содержание

договора»"". Многие авторы рассматривают свободу выбора права как «часть

свободы сторон определять условия их договора»'*^, как «продолжение»"*^

свободы договора. Некоторые ученые утверждают, что «автономии воли не

существует», а существует свобода договора'*''. А.Н. Макаров рассматривал

автономию воли как материальный принцип и обосновывал это тем, что

принцип свободы волеизъявления сторон лежит в основе обязательственного

права, где также указаны границы его применения. Реализация принципа

автономии воли не разрешает коллизию в отношении того, по какому праву

будут определяться пределы его осуществления. «Именно благодаря своей

органической связанности с обрамляющими его нормами повелительного и

запретительного характера»"*^, автономия воли не может быть принципом

коллизионного права.

Кроме того, сторонники этой теории обосновывают вывод о том, что при

выборе иностранного права, его нормы трансформируются в договор и

становятся условиями этого договора.

Впервые эту идею выдвинул Ш. Дюмулен, который писал о

преображении иностранных норм в условия договора: «Когда обычай

находится внутри договора ... он представляет собой частный согласованный

закон, желаемый, установленный и предусмотренный в договоре» . Такое

понимание автономии воли традиционно для французской правовой доктрины.

•" Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней

торговле СССР// Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1960. С. 480.

"^ Nigh Р.Е. The reasonable e.xpectations of the parties as a guide to the choice of law in contract and in tort

// Recueil dcs cours = Collected courses of the Hague Academy of international law. 1995. Vol. 251. Hague,

1996.

P.297.

"*' Nort P. Private international law problems in common law jurisdictions.

Nijhoff,

1993. P. 104

"" Этой точки зрения придерживается французский ученый Нибуайе. См.: Рубанов А.А. Указ.соч. С.

223.

'*''

См.: Макаров АН, Основные начала международного частного права. М.. 1924. С. 89.

*' Цит. по: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 222

До настоящего времени оно имеет место и основывается на положениях ст.

1134 Гражданского кодекса Франции"*^, которая устанавливает, что законно

заключенные соглашения «занимают место закона для тех, кто их заключил».

Схема трансформации в такой трактовке ясна: иностранная норма включается в

договор и становится его условием, условие договора приобретает силу закона

для его сторон. Это положение отстаивалось Кайзером, который утверждал, что

когда стороны в договоре свободно выбирают закон, применимый к их

договору, то «речь идет не о законе как таковом с присущим ему

принудительным и общим характером""*. Идея трансформации норм

иностранного права в условия конкретного договора подвергалась критике в

литературе. Нельзя не согласиться с А.А. Рубановым в том, что «никакое

решение юридических или физических лиц не может превратить иностранное

право в нечто, правом не являющееся»'*^ Действительно, если норма права

целиком процитирована в договоре, она не преображается в условие договора и

не становится его частью, она остается нормой права. Условие же договора

воспринимается обособленно от нормы права и трактуется не как закон (не

приобретает статус закона, пусть даже только для сторон), а как условие

договора, соответствующее норме права. В данной ситуации происходит

смешение двух понятий: правового регулирования и договорного

регулирования отношений между субъектами права. Правовое регулирование

имеет универсальный характер. Договорное регулирование охватывает

конкретное правоотношение, осуществляется параллельно с правовым

регулированием, соответствует ему и не заменяет его. Преобразование нормы

права в условие договора означает подмену правового регулирования

договорным. Даже если стороны, в соответствии с диспозитивной нормой

права, согласуют свое особое правило поведения - это правило будет для них

только обязательным условием договора, но не «частным» законом. Законом же

•*^

См.: http://www.legifrance.gouv.fr.

'** Цит. по: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 223.

*''

Там же.

для них останется лишь та диспозитивная норма, которая позволила им самим

определить то или иное условие договора. Соответственно, соглашение о

выборе права не является законом для сторон договора. Это лишь условие

договора, соответствующее норме национального законодательства, которая

предоставляет сторонам возможность выбора права в тех или иных пределах.

Оба принципа и автономия воли, и свобода договора являются

проявлением правовой свободы, но объем ее, предоставляемый каждым из них,

различен. Принцип свободы договора имеет материально-правовую природу.

Он предоставляет сторонам возможность определить содержание договора.

Принцип свободы договора во внутренней сфере ограничен пределами,

установленными диспозитивными нормами внутреннего законодательства.

Принцип свободы договора в международно-частно-правовой сфере ограничен

пределами, установленными диспозитивными нормами избранного сторонами в

силу автономии воли или объективно применимого права. Автономия воли

имеет коллизионно-правовую природу и предоставляет сторонам более

широкий объем правовой свободы. Избрание иностранного права, по общему

правилу, выводит отношения сторон «из сферы действия не только

диспозитивных, но и императивных норм»" национального права. Но при этом

нельзя исключить применение императивных норм национального

законодательства, действия которых не зависит от избранного сторонами права

(например, положение о форме внешнеэкономических сделок по российскому

законодательству, п.З ст. 162 ГК РФ). Но это исключение из общего правила,

так как, если ограничить автономию воли пределами диспозитивных норм

законодательства, то это приведет к неоправданным ограничениям применения

иностранного права, из-за чего не будет разрешена коллизия или будет

применяться лишь право страны суда.

Указанные различия в объеме правовой свободы не умаляют взаимосвязь

принципов автономии воли и свободы договора. В обоих случаях речь идет о

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть, М,, 1973. С. 243.

«I

выборе сторонами договора того или иного правила поведения. Свобода

договора предполагает выбор правила поведения в рамках правовой системы.

Автономия воли действует на уровне выбора правовых систем.

В американской литературе высказывалось мнение о том, что выбор

иностранного права является не трансформацией, а инкорпорацией

иностранных правовых норм в договор. Так, Седлер (Sedler) утверждает, что

«когда стороны говорят, что право определенного государства «регулирует»

вопросы, которые они могли бы охватить договором, они только

инкорпорируют с помощью отсылки положения этого права в условия своего

соглашения»^'. В связи с этим необходимо провести разграничение между

выбором иностранного права и инкорпорацией в договор иностранных норм.

Инкорпорация может быть осуществлена либо «путем дословного

воспроизведения в договоре иностранной нормы»^^, либо путем отсылки к

иностранной норме. В любом из этих случаев стороны имеют в виду

иностранный закон в том виде, как он действует на момент заключения

договора. Иностранная норма таким образом фиксируется в договоре и на нее

не распространяются последующие изменения в соответствующем

иностранном законодательстве. Инкорпорация является проявлением свободы

договора и выступает как способ формулирования условий договора. В случае

же выбора иностранного права, оно применяется как «живущий и

изменяющийся правовой организм»^^ с учетом всех изменений, внесенных до

начала исполнения договора. При этом возможно сочетание выбора и

инкорпорации. Стороны, подчинив свой договор одной правовой системе,

могут инкорпорировать в него нормы какой-либо другой правовой системы.

Проблематичным является вопрос о возможности включения в договор

так называемой «стабилизирующей оговорки», то есть оговорки о

неизменности избранного права. Стороны посредством такой оговорки

^' Sedler R.A. The contract's provisions of the Restatement (second): An analysis and an critique//

Columbia Law Review, 1972. № 2. P. 286.

'" Чешир. Норт. Международное частное право, М.,1952, С. 254.

Вольф М, Указ, соч, С. 453.

исключают будущие изменения в избранном праве, делают их

недействительными в отношении себя. В литературе высказывалось мнение о

неправомерности такого подхода, поскольку стороны, выбрав право,

подчиняют свой договор определенной правовой системе, и попытка

«заморозить» для себя эту правовую систему на момент подписания договора

означает не что иное, как «препятствование осуществлению суверенитета»

государства. Как указывал М, Иссад: «компании частного права не могут

распоряжаться полномочиями, которые им не принадлежат»^\ С этой точкой

зрения трудно согласиться, поскольку, по общему правилу, закон не имеет

обратной силы и распространяется только на те отношения, которые возникли

после вступления закона в силу^^. Так, ГК РФ прямо закрепляет приоритет

условий договора над принятым после заключения договора законом, который

устанавливает иные обязательные правила (ст.422). Исключение составляют

случаи, когда в законе прямо указано, что действие его императивных норм

распространяется на условия договоров, заключенных до принятия этого

закона". Российский законодатель устанавливает общее правило о

стабильности условий договора, но оставляет за собой право решать, когда это

правило не будет применяться. Эта норма является императивной и не

подлежит изменению соглашением сторон.

Сторонники второй теории этого направления утверждают, что выбор

применимого права имеет коллизионно-правовое значение, так как определяет

право, которому подчинен данный договор. Выбор права разрешает коллизию,

поэтому он рассматривается как одна из коллизионных норм

внутригосударственного права, ставится на один уровень с ними.

'*"* Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 192.

Там же.

^'' См., например,

п. 1

ст.5 Закона РФ «О введении в действие части первой Гражданского Кодекса

Российской Федерации» от 21.10.1994 г.. которая устанавливает, что часть первая ГК РФ

применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения ее в действие//

Российская газета от 08.12.1994 г.

" См.: Комментарий части первой ГК РФ. Коля, авторов: Брагинский М.И. и др. М. , 1995. С. 388.

Впервые эта теория нашла свое выражение в труде Савиньи «Система

современного римского права», где Савиньи, говоря о действии законов во

времени и пространстве, выдвинул на первый план принцип «оседлости»

правоотношений, который отражал свойственное всем правоотношениям

стремление к «оседлости» в пространстве. Решаюшим моментом при

определении этой «оседлости» является воля сторон, которые могут подчинить

правоотношение любой правовой системе. Это положение распространяется

только на обязательственные отношения. В иных случаях свободный выбор

может проявиться, например, в приобретении недвижимости за границей, то

есть выбор права осуществляется через вступление в правоотношение,

«прикрепленное» к определенной правовой cHCTeMe^**.

Савиньи впервые указал на коллизионную природу автономии воли и

определил ее как приоритетный коллизионный критерий по отношению к

другим коллизионным привязкам, которые должны применяться в случаях,

когда волю сторон договора установить невозможно.

Коллизионная теория всегда имела много сторонников. Так, М.Вольф

считал соглашение о выборе права коллизионной привязкой (lex voluntatis) .

Л.Раапе полагал, что свобода выбора права является «привязкой к воле

сторон», что «критерием при привязке и ... основанием привязки может

служить и столь субъективный факт как воля сторон»' . В российской

литературе эту теорию поддерживал Л.А. Лунц , который рассматривал

автономию воли как одно из коллизионных начал внутригосударственного

права. «Автономия воли», - писал Л.А. Лунц, - «является ... одной из

коллизионных норм или одним из коллизионных институтов права,

установленных внутренним правопорядком государства или его

международными соглашениями»'''.

Цит. по: Лунц Л.Л. Внешнеторговая купля-продажа. М., 1972, С, 20-22.

См.:

Вольф М. Указ. соч. С. 117.

"" Раапе Л. Международное частное право. М..196(). С 426.

'' Лунц

Л.

А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 238.

Нельзя не согласиться с тем, что выбор права имеет коллизионно-

правовую природу, но автономия воли не должна сводиться к определенному

виду коллизионных привязок. Разграничение автономии воли и коллизионной

нормы, в частности привязки, можно провести по следующим основаниям.

Во-первых, автономия воли отличается от привязки наличием волевого

момента при определении применимого права. Выбор права представляет

собой соглашение сторон договора, «имеющее своим предметом вопрос о

применении закона»''^ к конкретному договору.

Во-вторых, автономия воли имеет более широкое содержание нежели

привязка. Это проявляется в том, что выбор права, как правило, не ограничен, а

также в том, что помимо выбора материального права, возможен выбор

коллизионного права. Стороны могут выразить свой выбор через указание на

конкретную коллизионную привязку, и если рассматривать автономию воли

как привязку, то получится двойная привязка или привязка к привязке, что

выглядит тавтологично. Кроме того, автономия воли может быть осуществлена

еще до вступления лица в правоотношение и распространяться де-факто на

сферу, где действуют императивные коллизионные привязки. Например, при

осуществлении иностранных инвестиций будущий инвестор выбирает страну,

где установлен наиболее благоприятный правовой режим иностранных

инвестиций, а затем подчиняет свою деятельность праву этой страны.

Поскольку привязки в подобной ситуации действуют императивно, то лицо

выбирает право, которое будет регулировать его отношения с учетом

действующей коллизионной привязки. Такой выбор выражается вступлением

лица в правоотношение.

В-третьих, в договорных отношениях действует принцип презумпции

автономии воли, и коллизионные привязки имеют по отношению к нему

субсидиарное значение.

"" См.. Рубанов А,А. Принцип автономии воли сторон// Международное частное право. Современные

проблемы. М., 1994. С. 175.

В-четвертых, автономия воли реализуется только сторонами, привязка же

выбирается и применяется судом.

И, наконец, суд в определенных случаях может не принять во внимание

волю сторон, то есть не использовать ее в качестве коллизионного критерия, и

применить право иное, нежели выбрали стороны.

Из сказанного можно сделать вывод: автономия воли имеет коллизионно-

правовую природу, но она не сводится к определению коллизионной привязки.

В связи с этим интересна точка зрения А.Л. Маковского, который выделяет

особое основание автономии воли, не отрицая ее коллизионной природы.

«Коллизионные методы», - пишет А.Л. Маковский, - «направлены на

подчинение соответствующих отношений определенному правопорядку и на

разрешение ... коллизий... Наделение участников правоотношений

возможностью избрать применимый к этому отношению закон преследует цель

предотвратить такие коллизии»''\ Отличие коллизионной привязки от

автономии воли А.Л. Маковский видит в их «целевом» назначении. В первом

случае цель - разрешение коллизии, во втором - предотвращение ее, так как

стороны «с самого зарождения их отношений»^'^ знают, какое право их

регулирует. Обоснование довольно спорное, так как автономия воли часто

реализуется после возникновения коллизии, например, в ходе арбитражного

разбирательства, и направлена именно на разрешение уже возникшей коллизии.

В.

Теории третьего направления обосновывают автономию воли через

правосозидающую способность индивидуальной воли. Способность эта

приобретается у государства, которое передает частным субъектам часть своих

законодательных полномочий, на основе которых эти субъекты создают право.

В теориях этого направления заметно влияние концепции И. Канта. В рамках

третьего направления существует несколько подходов к определению правовой

природы автономии воли.

Иванов Г Г , Маковский АЛ. Международное частное морское право. М.,

1984.С.

26.

'"^ Там же.

Сторонники первого подхода утверждают, что в основе автономии воли

лежит делегация власти государством своим резидентам. Так, М. Калеб

утверждал, что «законодатель ... наделяет индивида автономными качествами,

поскольку эта разновидность делегации власти исключительно полезна» . По

мнению С.Кельсена, государство «делегирует власть для заполнения,

установленных им рамок»^^. При этом, субъект, который будет заполнять эти

рамки, считается «законодателем». В американской литературе эту теорию

поддерживает В. Риз, который указывает, что «посредством ... придания выбору

сторон определяющей роли, стороны фактически могут облечь себя властью,

которой они не могли бы иначе обладать»^^. Но стороны сами по себе не

являются законодателями, а их выбор возможен лишь потому, что «государство

приняло норму ..., которая предусматривает, что право, избранное сторонами,

подлежит применению» . Риз указывает два положительных момента при

принятии во внимание воли сторон: во-первых, таким образом достигается

«определенность и предсказуемость в области международных контрактов», во-

вторых, упрощается работа суда^'^. Поэтому условия о выборе права «всегда

будут признаваться в США» . Позиция Риза нашла отражение во Втором

Своде конфликтного права США 1969 года , в котором впервые в США был

закреплен принцип автономии воли (§ 187).

Сторонники второго подхода считают, что государство не делегирует

власть, а лишь допускает в определенных случаях правотворчество частных

лиц. По мнению Г. Кегеля «в то время как международное частное право

постоянно решает само, применение какого права ... более соответствует

интересам сторон, при обязательственных договорах оно уступает первое место

Цит, по: Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая

проблема. С.225.

Гам же.

"^ Цит. по: Baucrfild R.P. Effectiveness of choice-of-law clauses in contract conflict of

law:

Party autonomy

or objective determination? // Columbia Law Review. 1982. Уо1.82.№Х.

1662 .Note 14.

"" Rees W. Contracts and the Restatement of Conflict of

Laws,

Second// International and Comparative Law

Quarterlv.

%0,

Vol.9. P. 534.

"" Bauerfild R. Op. cit

1662.

Rees W. American choice-of-law//American Journal of Comparative Law. 1982. Vol.3(). JVbl. P.138.

^' См.: Rees W. Contracts and tlie Restatement of Conflict of

Laws,

Second. P.530-560.