Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве
Подождите немного. Документ загружается.
71
HO выделяет особую группу документов, регулирующих внешнюю торговлю.
Зыкин указывает, что «целесообразно различать предписание, являющиеся
результатом нормотворческой» деятельности государств, и «положения,
возникшие в процессе деятельности самих участников делового оборота»
Базируясь на этом различии, И.С. Зыкин использует термин
«негосударственное регулирование», который охватывает международные
обычаи, обыкновения, документы международных организаций, типовые
проформы, практику международных коммерческих арбитражей.
Другой подход относит к источникам lex mercatoria и международное
законодательство, и международный обычай, которые понимаютсся широко.
Согласно этому подходу lex mercatoria составляют: международные конвенции,
действующие, а также те, которые еще не вступили в силу или утратили силу;
модельные законы; некоторые нормы международного публичного права;
общие принципы права; документы, разработанные международными
организациями; международные обычаи и обыкновения; типовые контракты;
общие условия; арбитражная практика' ^\ Как видно из приведенного перечня
источники lex mercatoria не однородны, поэтому выбор сторонами договора
того или иного элемента, составляющего lex mercatoria, будет иметь различные
правовые последствия, которые будут зависеть от того признает ли правовая
система, в пределах которой разрешается спор, этот элемент в качестве
источника права. Если признает, то такой выбор будет являться
осуществлением автономии воли; если же нет, то выбор будет рассматриваться
как инкорпорация, то есть осуществление принципа свободы договора либо не
будет учитываться вообще. Возможность отсылки в договоре к lex mercatoria
как единому комплексу норм представляется проблематичной.
"''' Зыкин И.С. Негосударственное регулирование.С,405.
'^" См.; Lando О. The Lex Mercatoria in international commercial arbitration.// International and
Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. P.
747-751.
72
Необходимо остановиться подробнее на анализе возможности выбора
сторонами договора в качестве применимого права отдельных источников lex
mercatoria.
В отношении действующих международных конвенций нет никаких
сомнений, что выбор правомерен. Международная конвенция после
присоединения к ней государства трансформируется в его национальное право
и становится частью его национальной правовой системы. В российском праве
положение, согласно которому международные договоры РФ являются
составной частью российской правовой системы, закреплено в п. 4 ст. 15
Конституции РФ и воспроизведено в п. 1 ст. 7 ГК РФ. Выбор международного
соглашения можно рассматривать как выбор национального права, поскольку
применение такого соглашения санкционировано национальным
законодательством.
Если государство не присоединилось к избранной сторонами конвенции
либо конвенция утратила силу, либо стороны избрали модельный закон,
разработанный международной организацией, то, поскольку данные документы
не являются источниками права, здесь речь идет не об осуществлении
автономии воли, а об инкорпорации международных норм в договор, сделанной
путем отсылки к тому или иному документу.
Особое место в ряду подобных международных соглашений занимают
Общие условия поставок, в которых участвовал СССР. К числу таких Общих
условий поставок относятся Общие условия поставок товаров между
организациями стран-членов СЭВ 1968/1988 годов'^'. Общие условия поставок
товаров из стран-членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской
Республики в страны-члены СЭВ 1978 года'''^ и др. До 01.01.91 г. эти
соглашения имели нормативный характер. В настоящее время они
применяются факультативно, только при наличии ссылки на них в договоре. Об
'^' См.; Розснберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М.,19%. С.297-354. Далее: ОУП
СЭВ 1968/1988 гг.
"' См.: там же. С.355-390. Далее: ОУП СЭВ-Финляндия.
73
этом свидетельствует и практика МКАС при ТПП РФ. Так, в деле №488/1993
и в деле №142/1994'^'* договор между российской и болгарской сторонами и
договор между российской и чехословацкой сторонами соответственно,
содержали ссылки на ОУП СЭВ 1968/1988 гг., что в обоих случаях явилось
основанием для применения этого документа. В деле №230/1994 ' ^ были
применены ОУП СЭВ-Финляндия, поскольку в договоре между финской и
российской сторонами содержалась ссылка на этот документ. Следуя этому
подходу, МКАС не принимал во внимание требования, основанные на ОУП
СЭВ 1968/1988 гг., при отсутствии в договоре прямого указания об их
176
применении
Общие условия поставок не рассматриваются как источник права, их
положения могут быть инкорпорированы в договор в рамках осуществления
принципа свободы договора. Последнее утверждение можно
проиллюстрировать примером из практики МКАС при ТПП РФ'^^. Договор
купли-продажи содержал условие о том, что вопросы не урегулированные в
нем, разрешаются в соответствии с ОУП СЭВ - Финляндия. МКАС признал это
условие правомерным и применил Общие условия поставок, отклонив довод
российского ответчика о том, что его контрагент не является субъектом
финляндского права. МКАС мотивировал свое решение тем, что независимо от
того,
являются ли стороны договора юридическими лицами Финляндской
Республики, «они вправе были избрать положения, предусмотренные этими
Общими условиями поставок, как и любые другие правовые условия»
М.Г.Розенберг комментирует это решение как полностью соответствующее
принципу свободы договора'^^.
173
Решение от 14.04.95 г. См.. Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого
арбитражного суда. М.. 1997. С.
70-71.
Далее: Практика МКАС.
"" Решение от 25.04.95 г. См.: там же. С. 83-85.
Решение от 22.12,95 г. См.: там же.
С.
196.
""Дело №418/1993, решение от 19.01.95 г. См.: там же. С.
14-15;
дело №104/1994, решение от
22.02.95 г. См.: там же. С.ЗХ-42; дело №415/1994, решение от 07.07.95 г. См.: там же.
С.
135-137.
Дело №
1/1994
(решение от 16.11.94 г.) Подробно об этом деле см.: Розенберг М.Г. Контракт
международной купли-продажи. С. 95-96.
178 т,
1
ам же.
См.:
там же. С. 96.
74
Среди источников lex mercatoria назывались некоторые нормы
международного публичного права. Например, нормы о договорах,
применяемые к договорам между государственным предприятием и частной
стороной; нормы Венской конвенции о договорах 1969 года, которые содержат
общие положения о договорах, применимые в том числе и к международным
торговым сделкам''**\ Представляется, что все сказанное о международных
договорах, регулирующих международную частную сферу не относится к этим
международным публичным нормам. Выбор таких норм неправомерен и
выходит за границы осуществления автономии воли, поскольку эти нормы
регулируют отношения публичного характера, в которых выбор права
исключен.
Ссылка в договоре на какой-либо документ, разработанный
международной организацией'^', является инкорпорацией в договор
соответствующих положений документа, поскольку последний не является
источником права. Аналогично решается вопрос и в отношении использования
типовых проформ.
Особо хотелось бы остановиться на возможности выбора сторонами для
регулирования договорных отношений правовых обычаев, сложившихся в
международной коммерческой практике. Под международными обычаями (в
сфере частного права) понимают правила поведения, «являющиеся общим для
всех или большинства государств, принимающих участие в международной
182
торговле или для стран, связанных с данным спорным отношением»
Является ли выбор обычая выбором права, регулирующего договор, то есть
реализацией автономии воли, или просто инкорпорацией обычных норм
зависит от того, признает ли та или иная правовая система обычай в качестве
источника права. Российское право закрепляет такой источник гражданского
""CM.:LandoO. Opcit. Р. 749.
"*' Например, Базельская резолюция и др.
"*"
Комаров А.С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран//
Материалы секции права. Торгово-промышленная палата СССР. М., 1988. № 38. С. 63.
75
Права как обычай делового оборота. ^" Ст. 5 ПС РФ определяет его как
сложившееся и широкое применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное
законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо
документе. При этом понятие «область предпринимательской деятельности»
толкуется широко и распространяется также на внешнеэкономическую
сферу^^'*. Обычай делового оборота является средством восполнения пробелов
в гражданском законодательстве и применяется независимо от того, была ли
сделана на него ссылка в договоре (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Закон о международном
коммерческом арбитраже 1993 года также предусматривает, что арбитраж при
разрешении споров учитывает торговые обычаи (п. 3 ст. 28). Следовательно, в
соответствии с российским правом выбор международного обычая является
выбором источника права, который правомерен в контексте реализации
автономии воли.
На международном уровне возможность учета обычаев при разрешении
споров закреплена в п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции о порядке
разрешения споров между государствами и иностранными лицами 1965 года'^^,
в П.1 ст. 7 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года ^^^и
др.
Примером применения обычаев делового оборота в практике
международного коммерческого арбитража могут служить два дела,
рассмотренные МКАС в 1995 г. Так, в деле №231/1989^^^ договор
предусматривал поставку товара на условиях СИФ. МКАС расценил это
условие договора как ссылку на обьиай, широко известный в международной
торговле и признал обоснованными требования истца об уплате демереджа за
несвоевременную разгрузку танкеров по ставкам «Worldcale», действующим на
'" См.: Курс лекций по теории государства и права. Под ред. Разгелъдеева Н.Т., Малько А.В. 4.2.
Саратов,
1993.С.29,
32-33;
Тархов В.А. Гражданское право. Уфа, 1998. С.79.
184
185
186
См.:
Комментарий части первой ГК РФ. Кохш. авторов: Брагинский М.И. и
др.
С. 50-52.
См.:
Международное частное право. Сборник нормативных документов. М., 1994, С.526-554.
Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1993. №10. С.57.
'" Решение от 13.11.95 г. См.: Розенберг М.Г. Практика МКАС.
С.
152-154.
76
дату коносамента. В деле №373/1994'*^*^, договор содержал базисное условие
«СРТ г. Москва». ^ЛKЛC расценил это условие как ссылку на обычай делового
оборота и взыскал с продавца расходы по доставке товара до г. Москвы.
Особое место в ряду международных обычных норм занимают
документы международных организаций, в которых кодифицированы или
унифицированы международные обычаи'^^. К таким документам относятся,
например, публикации МТП. Среди них наиболее часто применяются на
практике Международные правила по толкованию коммерческих терминов -
ИНКОТЕРМС в редакции 1990 года (публ. МТП № 460)'^", Унифицированные
правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 года
(публ. МТП № 500)''^', Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995
года (публ. МТП № 522) и др. Правовая природа этих документов достаточно
неопределенна. В литературе высказывались различные точки зрения
относительно того, являются ли данные документы источниками права или нет,
следует ли их рассматривать как нормы права, как доказательства
общепризнанности обычаев, как ненормативные документы международных
организаций или это совершенно иной источник правил поведения. Российская
доктрина рассматривает подобные документы как доказательства
существования обычаев'^\ Нельзя не согласиться с И.С. Зыкиным, который
утверждает, что данные документы «не сводимы полностью ни к обычаям и
обыкновениям, ни к общим условиям договоров»''^''. Специфика их заключается
в следующем. Во-первых, они оформлены как документы, исходящие от
международной организации. Во-вторых, они формируются на основе обычных
'"" Решение от 15.11.95 г. См.; там же.
С.
157-158.
"*^
Подробно о методе незаконодательной унификации материально-правовых норм см.: Вилкова Н.Г.
Методы унификации права международных коммерческих контрактов// Государство и право, 1998.№
7.
С.75. "
"" В кн.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика
заключения. Разрешение споров, M.,1998, С.501-583; см. также: Рамберг, Ян. Комментарий к
ИНКОТЕРМС 1990. М., 1995.
'" Журнал международного частного права, 1995. №1 (7). С
33-63.
"•^ В кн.: Михайлов ДМ. Международные расчеты и гарантии. М., 1998. С.253-263.
" См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.
,1973.
С. 215-217,;
Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле, М., 1983.
С.
104-110.
'^•^
Зыкин И.С. Негосударственное регулирование. С. 409.
77
норм, то есть сложившейся практики. В-третьих, международные организации
вносят в них не применявшиеся ранее положения, использование которых
влияет на практику международной торговли. И последней особенностью этих
документов является то, что в отличие от обычаев делового оборота, в
понимании ст. 5 ГК РФ, в этих документах прямо указано, что они имеют
факультативный характер и применяются только при наличии ссылки на них в
договоре. Следует отметить, что эта особенность носит формальный характер и
не учитывается на практике. Международный коммерческий арбитраж в своей
практике применял кодификации обычаев как при наличии ссылки на них в
договоре, так и без такой ссылки'*^^. В практике МКАС (ранее ВТАК) также
встречались дела, когда кодификации применялись без ссылки на них в
договоре. Так, в деле №104/1994 были применены Унифицированные правила и
обычаи для документарных аккредитивов, хотя договор не содержал ссылки на
этот документ'''^'. Но такое применение зачастую было обосновано
необходимостью доказать существование обычая. Примером может служить
дело Х2126 по иску гамбургской фирмы «Вилли Брунс» к В/О «Разноэкспорт»,
рассмотренное ВТАК в 1968 г. Договор предусматривал поставку товаров на
условиях «сиф-фио». При толковании этого условия, а также в решении ВТАК
ссылалась на ИНКОТЕРМС 1953 г. в обоснование международно-правового
характера обычая"^. В практике МКАС встречались также дела, когда базисные
условия толковались без обращения к ИНКОТЕРМС, в частности в
упоминавшихся делах №231/1989 и №373/1994 условия СИФ и СРТ
рассматривались вне этого документа.
Применение подобных документов без ссылки на них в договоре имеет
свои трудности. Так, например, толкование терминов в рамках ИНКОТЕРМС
не является общеобязательным. ИНКОТЕРМС представляет собой свод
''^ Обзор решений арбитража при МТП по этому вопросу см.: Lando О. Ор. cit. Р. 7.51. Б. Голдман в
своей работе приводит два примера решений германского и французского судов, применивших без
ссылки в договоре соответственно ИНКОТЕРМС и Унифицированные правила и обычаи для
документарных аккредитивов. См.: Goldman В. Ор. cit. Р. 119.
'* Решение от 22.02.95 г. См.: Розенбсрг М.Г. Практика МКАС. С.38-43.
"^ См.: Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. С.63.
78
международных обычаев, сложившихся в европейской практике в отношении
базиса поставки. Американское право предполагает свое толкование терминов,
обозначающих базис поставки. В США базисные условия закреплены
нормативно, они содержатся в ЕТК. Между терминами ИНКОТЕРМС и ЕТК
существуют определенные различия Разница в толковании может
осложнить применение ИНКОТЕРМС без ссылки на них в договоре.
Термины, обозначающие базис поставки, в разных странах имеют
различный статус. В США, как уже указывалось, они закреплены в
нормативном порядке, в Польше им придан статус обычая. В РФ подобного
статуса они не имеют.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что де-юре подобные
кодификации не являются в России источниками права, обычаями делового
оборота, и действуют при условии, что на них есть ссылка в договоре. Де-факто
кодификации, подобные ИНКОТЕРМС, признавались арбитражем в качестве
обычая и применялись как обычаи. В литературе высказывалось мнение о том,
что выбор такой кодификации не является осуществлением автономии воли, а
представляет собой реализацию принципа свободы договора'^^ На сегодня с
этим нельзя не согласиться, так как автономия воли предполагает выбор
применимого права, а выбор кодификации обычаев, исходя из действующего
российского законодательства, не является выбором права, осуществляется
помимо выбора права и не заменяет его. Нормы кодификации
инкорпорируются в договор и становятся его составной частью. Договор же в
целом регулируется применимым правом.
Сложившаяся практика отражает оба подхода и применяет кодификации
как при наличии ссылки на них в договоре, так и без ссылки, то есть в качестве
обычаев, восполняя пробелы в нормативном регулировании. В целях
установления единообразного применения указанных документов возможно
было бы оправданно придать кодификациям статус обычаев. Это позволило бы
Например, при толковании терминов FOB, CIF.
'"' См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С.48.
79
унифицировать толкование обычаев, упростило бы доказывание
общепризнанности обычая. Если же стороны договора будут ориентироваться
на другой источник толкования (например, ЕТК вместо ИНКОТЕРМС), они
должны будут прямо оговорить это в договоре. Придание кодификациям
обычаев статуса обычаев в нашей стране квалифицирует выбор кодификации
как реализацию принципа автономии воли.
В связи с этим предлагается дополнить п.1 ст.5 ГК следующим
предложением: «Обычаями делового оборота признаются также сложившиеся
и широко применяемые на практике правила поведения, закрепленные в актах
международных организаций, в которых кодифицированы или унифицированы
международные обычаи (публикации МТП и др.)».
Иные последствия нежели выбор обычая будет иметь ссылка в договоре
на то или иное обыкновение. К обыкновениям относят «общераспространенные
в какой-либо отрасли международной торговли или международном
банковском обороте термины»^"'^ Обыкновения учитываются при толковании
сделок^'", определяют «детали этих сделок»^"^. Обыкновения не являются
источниками права , но могут быть инкорпорированы сторонами в договор.
Более проблематичным является выбор сторонами договора общих
принципов права. Подобная ссылка в договоре оценивается весьма
неоднозначно.
В литературе делались попытки вывести единую систему принципов lex
mercatoria. В качестве основных принципов выдвигались принципы pacta sunt
servanda (договоры должны соблюдаться), добросовестности исполнения
обязательств, форс-мажорные обстоятельства могут выступать основанием для
неисполнения обязательства; экспроприация должна сопровождаться
"'" Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 121. В литературе не сложилось
единого определения торговых обыкновений. Так, например, Н.Г.Вилкова относит к торговым
обыкновениям ИНКОТЕРМС. См.: Право и арбитражная практика. Торгово-промышленная палата
РФ.
Сб. информационных материалов. Выпуск 1. М.,
1997.
С. 10.
"'" См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С.
121.
'"' Богуславский М.М Международное частное право. С. 73.
См.:
Зыкин И,С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С.43.
80
адекватной компенсацией^^'* и др. Делались и более широкие обзоры норм lex
mercatoгia^'^^ «Общие принципы права» - понятие общее и может предполагать
широкую трактовку. Так, О. Ландо считает, что определение общих принципов
права должно осуществляться посредством сравнительного анализа
национальньгх правовых систем, который может проводиться с использованием
Международной энциклопедии сравнительного права. При этом должны
учитываться не все существующие правовые системы, а только те, которые
имеют отношение к спору^^^. Подобное выделение общих принципов довольно
спорно. Если принцип закреплен в каком-либо международном договоре, то не
возникает проблем с его применением. Если же принцип нигде не закреплен,
применение его проблематично. По крайней мере, в российском праве такая
проблема существует. С одной стороны, российское право содержит
положение, согласно которому общепризнанные принципы и нормы
международного права являются частью российской правовой системы (п. 4
ст. 15 Конституции РФ, п. 1 ст. 7 ГК РФ). Следовательно, российское
законодательство относит общепризнанные принципы международного права к
источникам права и выбор их сторонами договора должен расцениваться как
осуществление автономии воли. С другой стороны, если принцип не закреплен
нормативно, в его «общем признании» всегда можно усомниться. Возникает
вопрос: можно ли расценивать в качестве источника права положения, которые
нигде не закреплены? Здесь мы сталкиваемся с проблемой определения права и
форм его выражения. Анализ этого вопроса не входит в сферу данного
исследования, поэтому ограничимся постановкой проблемы.
Спорная ситуация складывается также в случаях, когда некие
международные принципы оформлены и закреплены тем или иным способом,
позволяющим четко определить их содержание. В настоящее время
международные организации такие как, например. Международный институт
•**
Подробно об этом см.: Мосс Д.К. Указ.соч. С.
52-53;
Wiemer J. The «Transnational» Political
Economy: A Framework for Analysis. P. 3-4. См.: http://ananse.irv.uit.no/trade-lavv/papers.
•°*
См.: Зыкин И.С. Теория «Lex mercatoria». С. 399-400.
•'^ См.: Lando О. Op. cit. P. 749-750.