Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве

Подождите немного. Документ загружается.

101

коммерческий арбитраж в «нейтральной» стране. Во-вторых, на

^ подразумеваемый выбор может указывать ссылка на положения определенного

права, специфические институты какой-либо правовой системы (например,

'^ институт траста в английском праве), а также использование определенной

терминологии, известной одной правовой системе и неизвестной другой

(например, «Act of God» означает «стихийное бедствие» в английском праве и

дословный перевод этого термина не имеет смысла с точки зрения российского

права).

В-третьих, о молчаливом выборе права может свидетельствовать

использование языка, стандартных проформ, документации, принятой в

определенной стране. В-четвертых, выбор валюты платежа может

рассматриваться как один из факторов, указывающих на выбор права. В

литературе назывались и другие факторы. Так, Чешир в качестве такого

условия рассматривает действительность договора по одной системе права и

недействительность его по другой, которая коллидирует в данном случае. По

! мнению Чешира, такая действительность является доказательством, «хотя и не

окончательным», молчаливого выбора сторон"^'. Утверждение довольно

спорное, поскольку такая действительность может в равной мере

свидетельствовать о намерении сторон обойти императивные нормы

законодательства, согласно которым договор недействителен.

По мнению Б.Голдмана, условие о том, что арбитры будут выступать как

дружеские посредники, является подразумеваемым выбором lex mercatoria.

Кроме того, Б.Голдман рассматривает международную арбитражную оговорку

как подразумеваемую отсылку к общим принципам и обычаям международной

торговли, даже если это прямо не обусловлено^^'. Представляется, что с

подобным утверждением можно согласиться, но при условии, что оно будет

применимо только тогда, когда все другие возможности определить

применимое право будут исчерпаны.

•^^ См.: Чешир, Норт.. Указ. соч. С.259,

-" См.: Goldman В. Ор. cit.

Р.

117.

102

К обстоятельствам дела, указывающим на подразумеваемый выбор права,

доктрина и практика обычно относят местонахождение сторон и их

национальность, природу и местонахождение предмета договора, связь с

предыдущей сделкой, содержащей выбор права и т. д.

На практике наиболее часто в качестве доказательства молчаливого

выбора права использовались юрисдикционные или арбитражные оговорки.

Английские суды традиционно толкуют соглашение о выборе

юрисдикции или арбитража в конкретной стране как доказательство намерения

сторон применить право этой страны. В большинстве случаев это приводило к

применению английского права. В двух ведущих прецедентах по этому

вопросу выбор арбитража в Англии имел последствием то, что суд признал

правомерными арбитражные оговорки, которые были действительны по

английскому праву, но были недействительны по праву, которое применялось

бы при отсутствии выбора сторон. При этом выбор сторон не был явно

выражен и суд применял английское право, выводя намерение сторон из

содержания арбитражной оговорки.

Другим примером может служить уже упоминавшееся дело Tzortzis

против Мопагк Line А/В (1968

г.)^^"^,

где выбор арбитража в Лондоне греческой

и шведской сторонами договора был квалифицирован как выбор английского

права. Аппеляционный суд отметил, что выбор сторонами английского

арбитража «дает основание для неопровержимого вывода, перекрывающего

действие всех остальных факторов»^''''. С подобным замечанием трудно

согласиться, поскольку выбор арбитража в третьей стране может

свидетельствовать скорее о стремлении сторон к справедливому арбитражному

разбирательству в «нейтральной» стране, а не о применении права этой страны.

"^ Дело Hamlyn and Co. против Talisker Distillery (1894 г.) и дело Spurrier против La Cloch (1902 г.).

См.;

Lando О. The law applicable to the merits of the dispute// Contemporary problems in international

arbitration. London.

1987.P.

106.

" См.: там же. С. 107; Чешир, Норт. Указ. соч. С.256,

"^^

Цит, по: Чешир, Норт. Указ. соч. С. 256.

103

французские суды так же толкуют условие о выборе суда как

подразумеваемый выбор права. Так, в одном из дел, рассмотренных в 1931 г. ,

французский суд отметил то, что оговорка о передаче споров на разрешение

арбитража в конкретной стране является «одним из наиболее важных указаний

на то, что договор ... локализован в стране таким образом обозначенной»'^^*'. В

другом деле, рассмотренном в 1930 г.^^^, суд признал действительной оговорку

о выборе арбитража в Англии и квалифицировал ее как молчаливый и

действительный выбор английского права. При этом суд не принял во внимание

то,

что по французскому праву подобная арбитражная оговорка была

недействительна.

Аналогичная практика сложилась в Германии.

В США примером применения принципа определения подразумеваемого

выбора права является дело Pritchard против Norton, рассмотренное Верховным

Судом в 1882 г. Этот подход продолжает сохраняться, несмотря на то, что в

более поздних решениях подразумеваемое намерение сторон не

учитывалось^^''. Как указывает Р.Бауэрфилд, «американские судьи и теоретики

не глубоко исследуют намерение сторон, если оно точно не выражено»^*^".

Второй Свод конфликтного права США устанавливает требование о том, что

выбор должен быть точно выражен, и прямо не предусматривает возможность

определения подразумеваемого выбора. Но комментаторы указывают на то, что

терминология «точно выражен» охватывает также и подразумеваемый выбор

281

права

Действующее российское законодательство прямо не предусматривает

возможность определения судом подразумеваемого выбора права. В

литературе, тем не менее, неоднократно и авторитетно говорилось о такой

^''CM.:LandoO. Ор, cit. Р.106.

Там же.

277

Там же.

J''CM.:NighP, Ор, cit, Р. 329.

"^'^

Дело Е Gerli and Со, против Cunard Steamship Co. См.; там же.

^*"

Bauerfild R. Op. cit.

1661-1662.

'" См.: Nigh P. Op. cit.

P.331.

104

возможности. Так, Л.А. Лунц указывал на то, что «воля, с несомненностью

вытекающая из действий сторон (так называемых «конклюдентных действий»),

_ ТОО

должна быть принята во внимание» .

По пути учета таких конклюдентных действий шла практика ВТАК, а

затем МКАС. Примером здесь может служить дело Хоб/1970 по иску

английской фирмы «Санбим Инвестмент Секьюритис Лтд.» к В/О

«Разноимпорт». Договор был заключен в Лондоне, но в п. 15 указывалось, что

«Москва будет считаться местом заключения договора». ВТАК расценила этот

пункт как договорное условие, определяющее применимое право. Иными

словами, «указание на место совершения сделки приравнивалось к указанию на

соответствующее зaкoнoдaтeльcтвo»^^^ ВТАК рассматривала в качестве

дополнительного показателя воли сторон и арбитражную оговорку, но как

решающее обстоятельство она не использовалась^'*''. МКАС рассматривал в

качестве одного из факторов, доказывающих выбор российского права,

переписку сторон, содержащую ссылки на российские нормативные акты, в

частности на Положение о поставках продукции производственно-технического

назначения 1988 г. В заседании арбитража стороны выразил

и,^

согласие на

применение российского права^**^.

Проект третьей части ГК РФ прямо закрепляет возможность определения

подразумеваемого выбора права. Согласно п.2

ст.

1245

выбор сторон должен

быть выражен в договоре или явно следовать из его содержания либо

обстоятельств дела. Данная формулировка полностью соответствует

формулировке, содержащейся в п.1 ст. 3 Римской конвенции. Представляется,

что включение ее в третью часть ГК РФ оправдано соответствием не только

унифицированным европейским нормам, но и сложившейся российской практике.

'*' Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа, С.24.

'*'^

Там же. С.46. Следует оговориться, что действовавшая в то время

ст.

126 Основ гражданского

законодательства 1961 г. предусматривала, что, если стороны не выбрали применимое право,

применяется право места заключения договора // Ведомости Верховного Совета СССР.

1961.

№50,

Щ Ст,525.

"'*'*

См,: Лунц Л.А, Внешнеторговая купля-продажа, С.47,

-*' Дело №149/1994, решение от 02.03.95 г. См.: Розенберг М.Г. Практика МКАС. С.43-46.

105

Третья ситуация при определении применимого права характеризуется

тем, что стороны договора не сделали выбор права, и суд выводит его из так

называемой «гипотетической воли» сторон. Вопрос о том, должен ли судья

выяснять гипотетическую волю сторон при отсутствии выраженного выбора

права является дискуссионным.

Сторонники теории гипотетической воли считают ее необходимым

звеном , соединяющим автономию воли и привязку, действующую в случае

отсутствия выбора сторон. По их мнению, судья проходит следующие этапы

при определении применимого права: выраженная воля - гипотетическая воля -

привязка. При этом определение гипотетической воли основано на

объективных критериях. Так, Л. Раапе считает, что определение

гипотетической воли состоит в установлении того, «какой правопорядок честно

и разумно выбрали бы стороны», если бы они подумали об этом при

заключении договора^^''. Установление гипотетической воли производится

путем «объективного взвешивания интересов», исходя из фактических

обстоятельств, а не на основе выявления «предполагаемых субъективных

представлений сторон» В этом утверждении присутствует некоторое

противоречие, поскольку само по себе установление чьей-либо «воли»

предполагает наличие субъективного критерия. Если же говорить о праве,

которое стороны как разумные люди должны были избрать при заключении

договора, то по сути таким правом должно быть право, с которым договор

наиболее тесно связан. Вероятно, употребляя термин «гипотетическая воля»,

Л.Раапе имел в виду именно такой подход. В результате он и сам отвергает

термин «гипотетическая воля» и заменяет его «привязкой, сообразной с

288

интересами сторон и со значением этих интересов»

Современное международное законодательство не содержит понятия

«гипотетическая воля». При невозможности установить подразумеваемый

'"' См : Раапе Л. Указ. соч. С 442.

2К7

См.:

там же. С. 443, 445.

-'"Тамже. С, 444-445.

!()6

выбор сторон, действует привязка к праву страны, с которым договор имеет

наиболее тесную связь (п.1 ст.4 Римской конвенции, ст.9 Межамериканской

конвенции) или иная привязка (например, согласно п.1 ст.8 Гаагской конвенции

- право страны продавца).

российской литературе сложилось негативное отношение к

возможности установления гипотетической воли сторон договора. Так, Л.А.

Лунц утверждал, что при определении гипотетической воли «воля сторон

заменяется фикцией, прикрывающей по существу свободу судейского

усмотрения при разрешении коллизии законов»^^^. И.О. Хлестова указывала,

что определение применимого права с помощью гипотетической воли «ведет к

игнорированию действительной BOjm сторон»^^".

Действующее российское законодательство не предусматривает

возможности установления гипотетической воли. Не содержит подобной

нормы и проект третьей части ГК РФ. Представляется, что это вполне

оправдано, поскольку законодательное закрепление столь расплывчатого

понятия как «гипотетическая воля» только усложнило бы коллизионную

проблему и позволило бы суду произвольно определять применимое право,

поскольку критерии установления гипотетической воли сторон весьма

неопределенны.

При отсутствии выбора сторон согласно российскому праву применяются

указанные в п.1

ст.

166

Основ гражданского законодательства привязки. Вид

привязки варьируется в зависимости от вида обязательства. Так, это - право

страны продавца в договоре купли-продажи, право страны наймодателя - в

договоре имущественного найма и т.д. К договорам, не перечисленным в п.п. 2

- 4 ст. 166, применяется право страны, где учреждена или имеет место

жительства сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее

значение для содержания договора (п.5

ст.

166

Основ гражданского

"'*'' Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. С. 24.

"*" Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран-членов СЭВ. М.. 19Н0.

С. 142.

107

законодательства). Аналогичное положение закреплено в

ст.

1247

проекта части

третьей ГК РФ. Но проект содержит и дополнительное положение: при

невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для

содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее

тесно связан. Проект воспринял подход, установленный Римской конвенцией,

что является положительным моментом, поскольку эта гибкая привязка

позволит учесть все относящиеся к делу факторы в случаях, когда

императивная привязка не предусмотрена законом.

Способ выражения автономии воли характеризуется также тем, в какой

момент может быть сделан выбор права.

Выбор, как правило, может быть сделан в любое время с момента

заключения договора. Стороны могут оформить его в качестве условия

договора, то есть осуществить свое право выбора при заключении договора,

могут договориться в процессе исполнения договора или непосредственно в

процессе судебного (арбитражного) разбирательства.

Действующее российское законодательство (п.1 ст. 166 Основ

гражданского законодательства) содержит положение, согласно которому

выбор права может быть осуществлен при совершении сделки или в силу

последующего соглашения. При этом форма соглашения не установлена. Если

соглашение достигнуто при совершении сделки, то оно должно быть

оформлено так же, как и другие условия договора, то есть обязательно в

письменной форме, с тем, чтобы в последующем не возникло споров о его

действительности. Если соглашение достигнуто в судебном (арбитражном)

разбирательстве, то оно может быть выражено и в устной форме в качестве

согласия сторон на применение к их отношениям той или иной правовой

системы. Иными словами, выбор права не сводится к включению в договор

оговорки о применимом праве.

Проект третьей части ГК РФ содержит аналогичные положения.

Новацией здесь является п.З

ст.

1245,

который устанавливает, что выбор права,

сделанный после заключения договора имеет обратную силу и считается

108

действительным с момента заключения договора без ущерба для прав третьих

лиц. Это уточнение, с одной стороны, исключает возможные разногласия по

поводу применимого права до того как соглашение было достигнуто, с другой

стороны, оно предотвращает случаи выбора права с целью ущемления прав

третьих лиц. В связи с этим возникает вопрос: могут ли стороны изменить уже

избранное право? Ответ должен быть положительным, поскольку российское

законодательство не содержит запретов на этот счет. Стороны могут изменить

избранное право, если между ними достигнуто новое соглашение так же, как и

по другим условиям договора и в соответствующей договору форме.

Международные конвенции прямо закрепляют такую возможность. Так,

согласно п.2 ст.З Римской конвенции стороны могут в любое время согласовать

подчинение договора иному праву, чем то, которое подлежало применению

согласно ранее сделанному выбору. При этом любое изменение избранного

права, сделанное после заключения договора, не должно наносить ущерба его

формальной действительности и затрагивать права третьих лиц^'^'.

В практике МКАС встречались дела, когда выбор применимого права

осуществлялся непосредственно в заседании суда. Так, в деле №258/1994 *"

договор, заключенный между двумя шведскими фирмами с одной стороны и

российской организацией - с другой, не содержал условия о применимом

праве. Соглашение было достигнуто в заседании суда, и МКАС применил

шведское право. В деле №145/1994 так же в процессе слушания дела стороны

согласились, что применимым к их отношениям будет российское право. В деле

№22/1995^'^'*

договор, заключенный между российской и кипрской сторонами,

не содержал оговорки о выборе права. В качестве соглашения о применимом

праве судом были рассмотрены ссылки на российское право в основном и

встречном исках. Но применение российского права суд обосновал также

ссылкой на п.2 ст.28 Закона о международном коммерческом арбитраже и п.1

Аналогичное положение содержится в п.2 ст.7 Гаагской конвенции.

•'' Решение от 27.10.95 г. См.; Розенберг М.Г. Практика МКАС. С. 145-148.

'" Решение от 04.12.95 г, См.: там же. С.180-182.

-'"'Решениеот01.12.95г, См.;тамже. С.167-170.

147

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Подводя итоги диссертационного исследования, представляется важным

сформулировать выводы и обобщить конкретные предложения, сделанные на

основе данного исследования и направленные на совершенствование

российского законодательства.

1.Автономия воли представляет собой самостоятельный институт

международного частного права, сочетающий договорные и коллизионные

начала и определяющий возможность выбора участниками правоотношения

права, которое будет регулировать их права и обязанности. Круг

правоотношений, в которых возможен выбор права, строго очерчен

законодателем. Это - договорные отношения в частной сфере, осложненные

иностранным элементом.

Для нормативного закрепления возможности выбора права любой

страны без ограничений; подчинения отдельных частей договора разным

правовым системам; а также запрета подчинения всего договора в целом

нескольким правовым системам одновременно, представляется необходимым

изложить

П.1

ст.

1245

проекта третьей части ГК РФ в следующей редакции:

«Стороны договора могут при заключении договора или в

последующем избрать по соглашению между собой право любой

страны , которое подлежит применению к их правам и обязанностям

по этому договору в целом или к отдельным его частям»;

а также дополнить указанный пункт следующим предложением:

«Запрещается подчинение договора в целом нескольким правовым

системам одновременно».

Для решения вопроса о действительности соглашения о выборе права

представляется важным дополнить

ст.

1245

проекта третьей части ГК РФ п.4:

148

«Действительность соглашения о выборе права определяется по

праву, избранному сторонами договора. Если в соответствии с этим

правом выбор сторон является недействительным, то применяются

соответствующие положения настоящего раздела, как они

применялись бы при отсутствии соглашения сторон о подлежащем

применению праве».

Представляется важным законодательное ограничение абсолютной

свободы выбора права в брачном договоре и соглашении об уплате алиментов с

учетом специфики семейно-брачных отношений, а также ограничение круга

отношений, в которых возможен выбор права, отношениями по поводу

движимого имущества членов семьи посредством изложения п.2

ст.

161

СК РФ

в следующей редакции;

«При заключении брачного договора или соглашения об уплате

алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или

совместного места жительства, могут избрать законодательство,

подлежащее применению для определения их прав и обязанностей в

отношении движимого имущества по брачному договору или по

соглашению об уплате алиментов. Избранное супругами

законодательство должно быть тесным образом связано с брачным

договором или соглашением об уплате алиментов. Это может быть;

законодательство государства, гражданами которого являются

супруг (и) или ребенок; на территории которого они имеют

совместное место жительства: на территории которого они имели

последнее совместное место жительства. В случае, если супруги не

избрали подлежащее применению законодательство, к брачному

договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются

положения пункта

настоящей статьи».

Для придания статуса обычаев правилам поведения, закрепленным в

актах международных организаций, в которых унифицированы и