Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве

Подождите немного. Документ загружается.

договоре, а также внести соответствующие дополнения в действующие

международные договоры.

9. Обоснована неправомерность выбора иностранных публичных норм,

что является выходом за пределы осуществления автономии воли как принципа

частного права.

10.

Представляется важным нормативное придание статуса обычаев

правилам поведения, сложившимся и широко применяемым на практике,

закрепленным в актах международных организаций, в которых

кодифицированы и унифицированы международные обычаи (публикации МТП

и др.). Это позволит унифицировать толкование обычаев, упростит

доказывание общепризнанности обычаев, установит единообразное

применение указанных документов, поскольку проанализированная практика

показала: документы, разработанные международными организациями,

применяются как при наличии ссылки на них в договоре (то есть в порядке

инкорпорации) так и без такой ссылки (то есть как обычаи).

11.

Обоснована неправомерность отказа от применения национальных

правовых систем при осуществлении автономии воли. Выделение lex mercatoria

как правового комплекса, обособленного от национальных правовых систем,

выглядит искусственным и излишним. Источники lex mercatoria, признанные

государствами, становятся частью их правовых систем. Рекомендации и

предписания ненормативного характера, а также утратившие силу или не

вступившие в силу международные соглашения регулируют отношения

посредством инкорпорации их в соответствующий договор в рамках

осуществления принципа свободы договора. Без признания той или иной

нормы национальной правовой системой применение ее усложняется либо

становится невозможным.

12.

Указание в договоре на общие принципы международного права как

источник правового регулирования не отвечает на вопрос о праве, подлежащем

применению к правам и обязанностям сторон договора. Российское

законодательство содержит положение, согласно которому общепризнанные

принципы и нормы международного права являются частью российской

правовой системы (п. 4 ст. 15 Конституции РФ'^, п. 1 ст. 7 Гражданского

Кодекса РФ'^), а, следовательно, являются источниками права и выбор их

сторонами договора должен расцениваться как осуществление автономии воли.

Но отсутствие нормативного закрепления и сложность доказательства «общего

признания», а также отсутствие детальной регламентации конкретных

правовых вопросов, не позволяют применять общие принципы

международного права изолированно от национальных правовых систем.

Указанные принципы подлежат применению кумулятивно с правом,

регулирующим договор.

13.

Указание в договоре конкретной применимой коллизионной нормы

является опосредованным выбором права. Механизм выбора права при отсылке

к материальному и коллизионному праву различен, но это не влияет на суть:

стороны соглашаются на применение к их отношениям материального права

определенной страны.

14.

Разграничение императивных в международном смысле норм и

позитивной концепции оговорки о публичном порядке, как представляется,

следует проводить по содержанию и целям принятия указанных норм.

15.

Представляется важным нормативное закрепление возможности

применения российскими судами императивных в международном смысле

норм как отечественного права, так и норм права третьей страны, с которой

договор имеет связь. Подобное применение императивных норм должно

"' Российская газета. 25.12.1993г.

" Собрание законодательства РФ. 1994. №32. Ст.ЗЗО!. Далее: ГК РФ.

осуществляться независимо от применения избранного сторонами договора

права.

16.

В работе обосновано отсутствие необходимости особого правового

закрепления запрета обхода закона, поскольку такой запрет противоречит

принципу автономии воли, кроме того, цель такого закрепления достигается

путем включения в законодательство нормы об обязательном применении

императивных в международном смысле норм права, которая исключает обход

закона.

В работе содержатся и иные выводы и предложения.

Практическое значение диссертации. Теоретические положения и

выводы, а также рекомендации, сформулированные на основе исследования,

могут быть использованы:

1) при совершенствовании российского законодательства в области

международного частного права;

2) в дальнейших научных исследованиях института автономии воли;

3) в практической деятельности субъектов соответствующих

правоотношений;

4) в процессе преподавания курса «Международное частное право»,

спецкурса «Правовое регулирование внешнеэкономической

деятельности».

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и

обсуждена на кафедре гражданского права Саратовской государственной

академии права. Теоретические положения и выводы работы использованы при

чтении лекций и проведении практических занятий со студентами Саратовской

государственной академии права по курсу «Международное частное право»,

спецкурсу «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности».

Основные теоретические положения опубликованы в печати, а также

отражены в докладах автора на международной научно-практической

конференции «Права человека в России и Европейская конвенция о защите

прав человека и основных свобод» (Саратов, 1997), Зимнем методологическом

университете «АРГО-97» (Санкт-Петербург, 1997), научно-практических

семинарах «Правовое регулирование внешнеторговых сделок» (Саратов,

1997),

«Правовое регулирование семейных отношений с участием иностранных

граждан» (Саратов, 1998).

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав,

включающих десять параграфов, заключения и библиографии.

ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА АВТОНОМИИ ВОЛИ.

§1.

Автономия воли как теоретическая проблема.

Автономия воли является одним из важнейших принципов

международного частного права и предполагает свободу выбора участниками

правоотношения той или иной правовой системы для регулирования

отношений, в которых они участвуют (как правило, договорных).

Возникновение теории автономии воли связано с необходимостью разрешения

коллизии между различными правовыми системами, возникающей при

регулировании отношений с иностранным элементом. Принцип автономии

воли санкционируется внутригосударственным правом и суть его заключается в

предоставлении сторонам договора возможности выбрать право, в соответствии

с которым будут регулироваться отношения, возникающие в связи с договором,

восполняться пробелы в нем, будет дано толкование его условий, а в случае

возникновения спора, он будет рассматриваться так же в соответствии с

правом, избранным сторонами.

Вопрос о сущности автономии воли является дискуссионным в доктрине

международного частного права. Полемика началась на рубеже 18-19 веков, но

до настоящего времени исследователи не пришли к единому мнению.

Впервые мысль о возможности выбора права, применимого к договору,

возникла в 16 веке и ее автором считается французский юрист Шарль Дюмулен

(du Moulin, Molinaeus (1500-1566)). В то время территориальное объединение

Франции шло гораздо быстрее законодательного и Дюмулен в своей

юридической практике сталкивался с противоречащими кутюмами разных

провинций Франции. Следует отметить, что современная Дюмулену практика

при определении статута договора решающим признавала закон места его

заключения. Дюмулен впервые обратил внимание и на другие факторы. Для

преодоления коллизии он рекомендовал включать в договор согласованное

сторонами условие о применении к договору кутюмов Парижа. Возможность

выбора кутюма Дюмулен обосновывал через господствующую в то время

доктрину, согласно которой «все нормы права прикреплены к предметам

материального мира»'^. Дюмулен отличал ситуации, когда регулирование

отношения зависит от воли сторон и может быть ими изменяемо, от ситуаций,

когда регулирование отношения не подчиняется воле сторон и всецело зависит

от власти закона'*^. В первом случае при определении статута сделки «важно то

право, которое было в мыслях контрагентов, о котором они хотя и не

высказались, но которое они, по всей вероятности, имели ввиду»" . Во втором

случае «коллизия решается в прямой зависимости от того, что составляет

объект статута»^'. Следовательно, существуют ситуации, когда к отдельным

предметам в силу их специфичности по воле сторон договора могут быть

прикреплены нормы права той или иной страны. Дюмулен подчеркивал, что

«дело не столько в применении обычая или статута, сколько в соблюдении

молчаливого соглашения или же договора, предполагаемого обычаем или

статутом »'^^.

Идея Дюмулена значительно опередила свой век и была воспринята и

положена в обоснование теории автономии воли правовой доктриной и

практикой лишь в начале 19 века. Именно в этот период начинают появляться

различные точки зрения на сущность автономии воли при позитивном к ней

отношении. На формирование всего этого направления в целом значительное

влияние оказала правовая концепция И. Канта.

Кант различал естественное, то есть неотъемлемое, присущее человеку по

природе, право и позитивное право, которое является результатом деятельности

законодателя. И то и другое право всегда связано с категорическим

императивом . В работе «Метафизика нравов» Кант сформулировал три

"*Цит. по: Рубанов А.А. Указ. соч. С.219.

'' См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915. С 55.

""Там же С.56.

'' Там же.

"' Там же.

"' См.: Кант

И.

Собрание сочинений.

М.,

1994.

Т.6. С.261,266.

основные формулы категорического императива. Третья формула - «формула

автономии» - гласит: «Воля... должна быть не просто подчинена закону, а

подчинена ему так, чтобы она рассматривалась также как самой себе

законодательствующая»^"*. Здесь важно отметить добровольный характер

установления или признания правила поведения, а также понимание воли как

законодательствующего начала. «Из воли исходят законы» , - писал Кант.

Правовая сфера должна быть выведена из основного закона практического

разума ~ из закона свободы («автономии»). Свобода является «единственным

первоначальным правом, присущим каждому человеку в силу его

принадлежности к человеческому роду»^^'. Гражданская же свобода есть

«свобода каждого не повиноваться иному закону, кроме того, на который он

дал свое согласие»^^.

Кант впервые дал философское обоснование правотворческой

способности воли индивида. Впоследствии идею Канта развил Г.Гегель,

который в работе «Философия права» указывал, что «право состоит в том, что

наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли»^^. Диалектика

этой воли совпадает с философским построением системы права как царства

реализованной свободы. Свобода является субстанцией и основным

определением воли. «Право имеет истинный смысл, лищь поскольку субъект

его волит»^*^,— писал Гегель. Эти философские идеи были восприняты

сторонниками автономии воли и выступили в качестве философского

обоснования этой теории.

Все существующие теории условно можно разделить на две группы.

Авторы теорий первой группы позитивно относятся к автономии воли и не

ставят под сомнение необходимость существования этого института. Таких

теорий большинство, и в рамках этой группы можно выделить несколько

'^ Кант и. Сочинения. М.,1978. Т.4. Ч.1.С.273.

"'* Кант И. Собрание сочинений. М.,1994. Т.6.С.248.

"' Там же. C.26I.

Там же. С.345.

"** Гегель Г. Философия права. М.,1994.С.15.

'' Там же. С.215.

направлений. По пути признания автономии воли также идет и практика.

Вторую группу составляют теории, авторы которых обосновывают либо

ликвидацию, либо неоправданное ограничение автономии воли, что по сути

ведет к фактической ее ликвидации. Последнее положение имеет немало

сторонников и их взгляды также широко представлены в литературе.

Среди теорий так называемых «автономистов» можно выделить три

основных направления в зависимости от того, в чем они видят источник

автономии воли. Сторонники первого направления видят источник автономии

воли в международном праве и рассматривают ее как принцип

международного права. Согласно теориям второго направления источник

автономии воли находится во внутригосударственном праве и в основе этого

принципа лежат либо нормы о свободе договора, либо коллизионные нормы.

Сторонники третьего направления рассматривают автономию воли как

проявление правосозидающей функции индивидуальной воли. И, наконец,

особое место среди теорий «автономистов» занимает теория А.А. Рубанова ,

который понимает автономию воли как проявление обратной связи права и

общественного отношения.

А. Согласно теориям первого направления автономия воли является

общепризнанным принципом международного права. Ее источник находится

вне внутригосударственного права и имеет место в международном праве. В

силу такого международного признания государство обязано

трансформировать этот принцип в свое национальное право.

Основоположником этого направления является Манчини, который

выделял три основных принципа международного права: гражданства,

суверенитета и свободы. Третий принцип - «принцип свободы» - означал

«свободу договаривающихся сторон выбирать закон, который должен

регулировать их договор» . В обязательственной и договорной сфере лицо по

своему желанию может руководствоваться своим национальным законом.

Цит. по

Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С.54.

иными правилами, чем те, которые записаны в национальных законах и даже

нормами права иностранных государств"". Манчини считал, что необходимо

через принятие международных конвенций возложить на все государства

обязанность придерживаться основных принципов международного частного

права^^. Повсеместность и обязательность такого признания Манчини объяснял

необходимостью уважения свободы индивида . Реализацию этого принципа он

видел в принятии международных норм императивного характера.

Вклад Манчини в развитии теории автономии воли состоит в том, что он

впервые выделил автономию воли как самостоятельный принцип

международного права и проводил идею признания этого принципа всеми

государствами.

Современным сторонником этого подхода является Нидерер. Согласно

его теории автономия воли является нормой международного обычного права.

Международный обычный характер этой нормы следует из того факта, что

автономия воли признана большинством национальных правовых систем. В

основе автономии воли у Недерера, так же как и у Манчини, и Канта лежит

свобода индивида. А повсеместное признание этой свободы национальными

правовыми системами возводит автономию воли в ранг международных норм^"*.

Подобной точке зрения придерживается Крофолер (Kropholler), который

рассматривает автономию воли как принцип международного обычного

права . А. Юнгер (Juenger) видит источник автономии воли в lex mercatoria, jus

gentium и иных международных соглашениях^'^'.

В российской литературе сторонником этого направления является Д.Ф.

Рамзайцев. По его мнению, все международные обычаи могут быть разделены

на две группы. К первой группе относятся международные обычаи, касающиеся

разрешения общих вопросов международного частного права, ко второй -

^' См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 224.

^' См.: Вольф М. Указ. соч. С S.*?.

" См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 224.

''* Анализ этой теории см.: Рубанов А.А. Указ.соч. С. 225.

^- См.: Kropholler. Internationales Pnvatrecht. 2 Aufl., 1994. Sec. 40. III. 1.

""' См.: Juenger Choice of

Law

and Multistate Justice. Kluwer, 1993. P. 216.

обычаи, относящиеся к установлению конкретного содержания обязательства.

Международные обычаи первой группы «основываются ... на принципах,

получивщих признание в международно-правовой практике государств, к

которым принадлежат заинтересованные стороны» . Именно к таким обычаям

относится автономия воли, которую Д.Ф. Рамзайцев определяет как

«юридический принцип, получивщий значение международного обычая» .

Отнесение автономии воли к нормам международного обычного права

довольно спорно. Для реализации автономии воли требуется, во-первых,

признание этого принципа государством в законодательном порядке; во-

вторых, соглашение сторон о выборе права, выраженное тем или иным

способом. При применении обычных норм эти требования отсутствуют. Если

национальная правовая система не признает принципа автономии воли, то суд

вряд ли будет ссылаться на автономию воли как на международный обычай,

поскольку всеобщее признание этого принципа выражается через

законодательное его закрепление.

Направление, основанное Манчини, нашло отражение в Резолюции

«Автономия воли в международных контрактах между физическими и

юридическими лицами», принятой Институтом международного права в 1991

году на сессии в Базеле"'^. В преамбуле Резолюции указывается, что автономия

воли «является одним из фундаментальных принципов международного

частного права ... и должна оберегаться так же, как свобода человека

(индивида) в отдельных конвенциях и различных резолюциях ООН» .

Резолюция прямо указывает на права человека как основу автономии воли и

ставит этот принцип международного частного права на один уровень с

конституционными правами и свободами человека, признанными на

^ Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961 С 53.

^^ Там же.

^''

Annuaire de Г Institut dc droit international. Session de Bale. 1992, Vol. 64 - II. P. 208.Далее: Базельская

резолюция.

*" Там же.