Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве

Подождите немного. Документ загружается.

Российское законодательство не предусматривает возможности выбора

права третьей страны, не имеющего связи с договором, но также не содержит

запрета сделать такой выбор. Из этого можно сделать вывод о том, что

российское право допускает выбор права третьей страны. Российские авторы в

целом позитивно относятся к выбору права третьей страны. Так, Л.А. Лунц

говорил о нецелесообразности «установления каких-либо ограничений для

избрания сторонами компетентного правопорядка», если такое избрание не

нарушает публичного порядка и не преследует цель обхода закона . А.А.

Рубанов считает, что «закон должен прямо предоставить сторонам свободу

выбора любой национальной правовой системы, существующей в мире»''*''.

Трудно не согласиться с этим мнением, поскольку в случае недостижения

соглашения о применимом праве стороны всегда должны иметь запасной

компромиссный вариант, позволяющий выбрать «нейтральную» правовую

систему. Закон должен недвусмысленно определить: оправдаются ли правовые

ожидания сторон в случае выбора права третьей страны и будет ли такой выбор

признан правомерным.

На международном уровне сложилась аналогичная ситуация. Выбор

права третьей страны прямо не предусмотрен, но и не запрещен. Это

характерно как для региональных, так и для универсальных унифицированных

актов. И Римская конвенция (ст.

2)''*^

и Гаагская конвенция 1986 года (ст. 6), и

Межамериканская конвенция (ст. 2) содержат положения о том, что избранное

сторонами право применяется, даже если оно не является правом одного из

Договаривающихся государств. Из чего комментаторы делают вывод о том, что

стороны договора из двух стран, участвующих в этих конвенциях, могут

выбрать право любой третьей страны'"*^. Следует отметить, что ни одна

конвенция не запрещает выбор права третьей страны. Римская конвенция в

'''^ См.: Лунц Л.А. Внешнеторговая купля - продажа. С.48.

'**

Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон, С. 177,

'''^ См.: Бардина М, Конвенция стран-членов ЕС «О праве, применимом к договорным обязательствам

// Внешняя торговля. 1991,№11. С. 33

'"**

См.: Вилкова Н.Г, Региональная унификация коллизионных норм и международные

коммерческие контракты//Юридический мир, 1997, №

10.

С. 19-20.

своей трактовке этого вопроса идет дальше других. Согласно п. 3 ст. 3

Конвенции стороны вправе выбрать иностранное право в случаях, когда все

другие элементы, имеющие значение при выборе права, связаны только с одной

страной. Иными словами. Римская конвенция допускает выбор иностранного

права в чисто внутреннем договоре. Такое положение далеко не бесспорно. В

связи с этим интересна точка зрения У. Риза как представителя американской

концепции автономии воли. Риз предлагал помимо ограничения автономии

воли по признаку наличия существенной связи договора с избранным правом,

учитывать международный характер договора. Риз считал, что только стороны

международного (частного) договора вправе выбирать применимое право. Но

учет реальной существенной связи и так исключает из сферы действия

автономии воли внутренние договоры. Тем не менее. Риз говорил о

необходимости введения «международного» критерия, поскольку считал, что

принцип существенной связи был бы соблюден в случаях, когда стороны

избирают знакомую им правовую систему, не имеющую связи с договором,

вместо другой правовой системы, которая имеет с договором реальную связь,

но относительно неразвита''*''.

Практика международного коммерческого арбитража идет по пути

признания выбора права третьей страны. Так, Международный коммерческий

арбитражный суд при ТПП

Рф'"*^

в деле, рассмотренном в 1982 году''*'\ признал

правомерным выбор советского права в договоре, заключенном между

французской и швейцарской сторонами.

Арбитраж при Международной торговой палате'^" в решении,

вынесенном в 1987 году'^', признал правомерным выбор английского права в

договоре между мозамбикской и голландской сторонами. Как указывает Д.К.

Мосс, проанализировавшая большое количество арбитражных решений, во

'""^

Эта точка зрения У. Риза цит. по: Bauerfild R. Op. cit P. 1661.

'""*

Ранее: Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК). Далее: МКАС при ТПП РФ.

'''^ Это дело без указания номера приводится в работе Д.К. Мосс См.: Мосс Д.К. Указ.соч. С. 45.

""Далее: МТП.'

'^' Дело № 5505. См.: Grigera Naon И.А Choice-of-Law Problems in International Commercial

Arbitration.Tubingen. 1992. P, 63.

многих случаях выбор права третьей страны был признан арбитрами на том

, 152

основании, что это право было правом места рассмотрения спора

Российское право исключает возможность выбора иностранного права

для регулирования внутреннего договора. Принцип автономии воли действует в

российском праве исключительно в сфере регулирования отношений с

иностранным элементом (VII раздел Основ гражданского законодательства, VII

раздел СК РФ, VII раздел проекта третьей части ГК РФ). Прямой запрет

применения иностранного права для регулирования внутренних отношений, а

значит и выбора иностранного права, содержится в ст.419 КТМ РФ,

посвященной определению применимого права в случае общей аварии.

Согласно Ч.2

п. 1

указанной статьи в случаях, если все лица, интересы которых

затронуты общей аварией, принадлежат к одному и тому же государству,

применяется закон данного государства. Такое понимание автономии воли

представляется оправданным. Во внутренней сфере действует принцип

свободы договора, который позволяет сторонам договора свободно определить

его условия в пределах соответствующей национальной правовой системы.

Трудно найти основания для выхода за пределы этой правовой системы,

поскольку договор заключается субъектами права этой страны, и исполнение

его происходит в территориальных пределах действия этой правовой системы.

Во внутреннем договоре отсутствует коллизионная проблема, а автономия воли

с ее коллизионным содержанием направлена в первую очередь на разрешение

коллизии. Поэтому, при позитивном отношении к возможности выбора права

третьей страны, представляется, что не следует расширять сферу действия

автономии воли на внутренние договоры.

Совершенно иная ситуация складывается в сфере семейного права.

Согласно российскому законодательству (п. 2 ст. 161 СК РФ) стороны

брачного договора и соглашения об уплате алиментов могут подчинить свои

отношения любой правовой системе без ограничений. Это может быть право

страны гражданства супругов или ребенка, право страны совместного места

152

См.:

Мосс Д.К. Указ.соч, С. 45

жительства, право третьей страны. Такая широкая трактовка свободы выбора

права вряд ли оправдана при регулировании имущественных отношений членов

семьи. Это обусловлено тем, что, во-первых, различия в правовом

регулировании семейных отношений в разных странах настолько велики из-за

расовых и религиозных традиций, что унификация в широких масштабах

практически невозможна. Во-вторых, во многих странах даже с развитыми

правовыми системами сохраняется неравенство прав супругов, различия в

правовом положении детей, рожденных в браке, и внебрачных детей.

Например, в некоторых мусульманских странах внебрачный ребенок не вправе

получать содержание от отца. Нельзя не согласиться с М. Вольфом, который,

являясь сторонником неограниченной автономии воли, отмечал, что правом,

свойственным брачному договору, является право страны, «с которой, по

мнению сторон, их соглашение имеет наиболее реальную связь»' .

Действительно, когда стороны международных договорных обязательств

выбирают право третьей страны, то они действуют в пределах коммерческого

риска. Такая свобода должна быть им предоставлена. В случаях же, когда речь

идет об имущественных правах женщины или ребенка, законодатель должен

исходить в первую очередь из стремления обеспечить максимальную защиту

этих прав. Ведь выбор права третьей страны может быть сделан с целью

ущемления прав другого супруга (в том числе и нетрудоспособного) или

ребенка. Последствия такого ущемления прав несопоставимы ни с каким

коммерческим риском. Для предотвращения таких ситуаций законодатель

должен определить круг правовых систем, которые могут быть избраны

сторонами. Это должны быть правовые системы, с которыми договор имеет

связь: право страны гражданства супруга (гов) или ребенка, право страны места

жительства. Регулирование должно осуществляться в рамках одной из

правовых систем, субъектами которых являются стороны соглашений, либо в

территориальных пределах действия которых они проживают. Следует

ограничить возможность выбора иных правовых систем и допускать такой

153

Вольф М. Указ.соч. С. 394.

выбор только при условии улучшения положения более слабой стороны. В

любом случае выбор права третьей страны должен быть предельно обоснован.

Только такое ограничение свободы выбора права сможет защитить более

слабую сторону семейно-правового договора от выбора права, вследствие

которого могут быть ущемлены ее права.

На основе сказанного предлагается:

1) прямо указать в п.1

ст.

1245

проекта третьей части ГК РФ, что

стороны могут избрать «право любой страны», которое будет

регулировать их права и обязанности,

2) а также дополнить п.2

ст.

161

СК РФ следующим предложением:

«При заключении брачного договора или соглашения об уплате

алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или

совместного места жительства, могут избрать законодательство,

подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по

брачному договору или по соглашению об уплате алиментов.

Избранное супругами законодательство должно быть тесным образом

связано с брачным договором или соглашением об уплате алиментов.

Это может быть законодательство государства: гражданами которого

являются супруг (и) или ребенок, на территории которого они имеют

совместное место жительства, на территории которого они имели

последнее совместное место жительства. В случае, если супруги не

избрали подлежащее применению законодательство, к брачному

договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются

положения пункта

настоящей статьи».

Выбор публичных норм иностранного права. Проблема соотношения

автономии воли и публично-правовых норм заключается в двух спорных

вопросах. Во-первых, могут ли стороны подчинить свой договор иностранному

публичному праву. Во-вторых, будет ли суд применять избранную правовую

систему в целом или только ее частные нормы.

Первый вопрос не имеет в доктрине и практике однозначного ответа.

Представляется, что ответ должен быть отрицательным. По крайней мере,

российское законодательство не позволяет сторонам договора выбирать

иностранное публичное право. Согласно п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным

отношениям, основанным на административном или ином властном

подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не

применяется за исключением случаев, предусмотренных законом. Иными

словами, гражданское законодательство не применяется к отношениям,

регулируемым публичным правом. Поскольку норма об автономии воли

закреплена в гражданском законодательстве (ст. 166 Основ гражданского

законодательства), следовательно, ее действие не распространяется на

отношения, связанные с публично- правовой сферой. Автономия воли является

принципом частного права и регулирует исключительно частные отношения.

Возможность выбора публичных норм тесно связана с проблемой

разфаничения норм публичных и частных. В теории не выработано единого

подхода к решению этой проблемы'^''. Хотя проблема эта выходит за пределы

темы данной работы, необходимо оговориться, что под публичными нормами в

работе понимаются нормы, которые регулируют отношения, построенные по

схеме «власть-подчинение», где один из участников или оба являются

публично-правовыми субъектами (государство, его органы). В контексте

международного коммерческого оборота это - валютные, налоговые,

таможенные и другие отношения. Публичные нормы имеют императивный

характер, их действие не может быть исключено соглашением сторон и

автономия воли как принцип частного права и норма гражданского

законодательства на них не распространяется.

'^•^

Полемика ведется со времен Ульпиана, который говорил о том, что публичное право относится к

положению государства, частное - к положению отдельных лиц. В настоящее время разница в

подходах проявляется в том, что французская доктрина, например, включает в состав частного права

институты гражданского, торгового и процессуального права. См.: Перетерский И.С, Крылов СБ.

Международное частное право. М., 1959. С. 15. Кодекс Бустаманте в сферу международного частного

права вводит международное уголовное право и международный процесс (книги III и IV Кодекса).

См.:

Журнал международного частного права. 1994. № 3(5). С. 53-59,

Выбор публичных норм иностранного права может привести к обходу

отечественных публично-правовых положений, то есть к нарушению принципа

территориальности действия публичных норм. В рамках Европейского

Сообщества было сделано заявление о том, что выбор публичного права

является «злоупотреблением свободой договора в целях обхода пределов,

налагаемых на национальное законодательство международным правом»'^^.

Тем не менее, на практике в договорах встречаются так называемые «оговорки

о подчинении», содержащие отсылку к публичному праву иностранного

государства. Правомерность таких оговорок спорна.

Международный коммерческий арбитраж при МТП в отдельных

решениях проявлял позитивное отношение к выбору публичного права. В

качестве примера может выступить решение по делу Bulk Oil AG против Sun

International, Ltd.'^'', в котором прослеживается явно неоправданное расширение

границ автономии воли. Договор продажи британской нефти, заключенный

между швейцарской и американской сторонами, содержал оговорку о том, что

конечное место назначения должно соответствовать государственной политике

страны-экспортера. На основании этой оговорки продавец отказался поставить

нефть в Израиль, поскольку это противоречило бы экспортному

законодательству Великобритании. Покупатель рассматривал такой отказ как

нарушение договора. Арбитраж счел оговорку правомерной, а стороны

связанными обязательством соблюдать государственную политику

Великобритании. В результате к отношениям сторон договора были применены

публичные нормы права третьей страны.

В отношении вопроса о применении избранного права в целом, включая

его публичные нормы, необходимо отметить следующее.

Законодательства некоторых государств прямо предусматривают

применение избранной правовой системы в целом. Так, ст. 13 швейцарского

Закона о международном частном праве устанавливает, что отсылка к

''^ Цит. по: Мосс Д.К. Указ. соч. С.

72-73.

" Подробно об этом деле см.: Мосс Д.К. Указ. соч. С.73.

иностранному законодательству включает все положения, которые по этому

законодательству применимы к существу дела. Применение нормы

иностранного права не может быть исключено по причине ее публично-

правового характера. Если следовать этому положению, то, например, выбор

права страны покупателя обяжет продавца соблюдать экспортное

законодательство своего контрагента, а выбор нейтральной правовой системы

подчинит отношения сторон валютному законодательству третьей страны. Это

выглядит нелогично. Следует добавить, что применение ст. 13 имеет

ограничение: вместо указанных публично-правовых норм могут быть

применены аналогичные нормы права страны суда либо третьей страны, если

суд сочтет это необходимым. Это ограничение практически сводит на нет

возможность применения публичных норм, не имеющих отношения к делу и

являющихся иностранными по отношению к суду.

В российской литературе сложилось отрицательное отношение к

возможности применения иностранных публичных норм. Согласно российской

доктрине международное частное право регулирует отношения гражданско-

СП

правового содержания . Нельзя не согласиться с Ю.Э. Монастырским,

который утверждает, что возможность применения иностранного права

является «уступкой только гражданскому, а не публичному иностранному

праву»'^^. Это положение закреплено в ст. 156 Основ гражданского

законодательства, которая устанавливает, что иностранное право применяется к

гражданским отношениям. Таким образом, российское право санкционирует

применение частных, но не публичных норм иностранного права. Стороны

договора, выбирая применимое право, должны ориентироваться на его частные

нормы.

'" См.: Перетерский И.С, Крылов СБ. Указ. соч. С. 8-10, Богуславский М.М. Международное

частное право, С. 9.

'^^ Монастырский Ю.Э. Пределы применение иностранных законов в целях правосудия по

международным спорам.// Московский журнал международного права. 1996. № 3. С, 186.

§2.

Выбор ненационального права.

Развитие международной торговли, расширение международного

коммерческого оборота привели к тому, что в последние десятилетия

значительно вырос объем международных соглашений, регулирующих эту

сферу деятельности. Вместе с тем, помимо международной универсальной и

региональной унификации норм права, возрастает значение международных

обычаев, обыкновений, типовых контрактов, проформ, общих условий, которые

широко применяются на практике. В отношении всей этой совокупности

документов также проявляются тенденции к унификации, упорядочению,

выработке единых подходов и правил поведения, систематизации, в чем

большое участие принимают международные организации. В теории также

делались попытки обособить этот разнородный комплекс норм и обосновать

существование особого международного торгового права, регулирующего

международные торговые отношения. В литературе не сложилось единой

терминологии относительно этого явления. Употреблялись термины

«транснациональное право»'^'\ «ненациональное право»'^'", «негосударственное

регулирование»"'', «квазиправовые нормы»'^'^ и т.д. Но наиболее часто

употребляется термин lex шегсаШпа""^, который и предлагается использовать в

данной работе.

Lex mercatoria, как указывают многие авторы

"''*,

зародилось в Средние

века в Западной Европе как право торговцев, купцов. Это были единые

международные обычаи, которые применялись в международной торговле. В

'^'' См.: Schmitthoff C.V. Nature and evolution of the transnational law commercial transactions// The

transnational law of international commercial transactions L., 1982. P.

19-31.

'"" Mocc Д.К. Указ.соч. С. 45-61

Зыкин И.С. Негосударственное регулирование// МЧП. Современные проблемы. М., 1994. С. 405-

410.

'" Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон С. 169, 177-178.

"'^ В переводе с латинского lex mercatoria означает «право торговцев». Теория «lex mercatoria» в

последние десятилетия приобретает все больше сторонников и к их числу относятся такие известные

авторы как Ф. Кан, К. Шмиттгофф, Б. Голдман, О. Ландо.

""^

См.: Зыкин И.С. Теория «Lex mercatoria»// МЧП. Современные проблемы. М., 1994. С. .398; Nigh Р

Ор.

cit.. Р. 308-309,

течение 19 века это право было «национализировано», то есть

трансформировалось в национальные законодательства государств.

Регулирование международной торговли стало осуществляться национальными

нормами. В настоящее время, по мнению сторонников этой теории, lex

mercatoria вновь приобретает обособленный международный характер и

формируется как международное торговое право.

В литературе дается немало определений понятия «lex mercatoria», но все

они носят общий характер. Так, Б. Голдман, определяет lex mercatoria как

«совокупность общих принципов и обычных норм самопроизвольно возникших

или детально разработанных в структуре международной торговли,

обособленно от отдельных национальных правовых систем» ' . Следует

заметить, что слово «право» употребляется в этом контексте в условном

смысле. Сторонники теории «lex mercatoria» дают ему щирокое толкование и

понимают как «любое регулирование социального поведения, принятое в

обществе»"^^. Сформировавшееся lex mercatoria разрешает коллизионную

проблему, приоритетно регулирует внешнеэкономические отношения.

Национальное законодательство применяется субсидиарно, для восполнения

пробелов в регулировании'^'^.

Сфера действия lex mercatoria охватывает все внешнеэкономические

сделки: куплю-продажу, перевозку, расчетные отношения, представительство,

аренду и т.д.

Источники lex mercatoria трактуются по-разному. Так, существует

классификация на основании того, от какого субъекта исходят те или иные

нормы. Сторонники этого подхода делают акцент на тех актах, которые не

исходят от государства . В российской литературе этот подход поддерживает

И.С. Зыкин, который в целом отрицательно относится к теории lex mercatoria.

'*^ Goldman В, The applicable law: general principles of law - the lex mercatoria// Recueil dcs cours -

Collected courses of

the

Hague Academy of International law. 1994.5. Hague, 1995. P. 116.

*•"

Эта точка зрения К. Шмиттгоффа цит. по: Зыкин И,С. Теория «Lex mercatoria». С,400

'"См.:тамже. С.

400-401.

К этим авторам относятся Ф. Кан. Ф. Фушар. Подробнее об этом см.: Зыкин И.С. Теория «Lex

mercatoria». С. 399.