Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки

Подождите немного. Документ загружается.

160 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

представленного в профессиональном мышлении юридического явления

. Такое

возникновение юридических понятий в большей мере относится к прошлому

юриспруденции и характерно, главным образом, для юридического позитивизма,

догматической юриспруденции. Возникающие в процессе профессионального

осмысления юридической практики и ее научной рефлексии такие понятия можно

условно назвать «органическими».

Пример данного способа возникновения юридических понятий можно

обнаружить, пожалуй, только в историческом исследовании. В частности, можно

сослаться на процесс возникновения понятия «виндикационный иск» в римском праве,

в реконструкции Р.Иеринга. В этой версии: сначала определенное юридическое

действие, по причине скорее ритуального, чем юридического участия символического

предмета (копье, затем жезл) ушсНсиц было просто обозначено этим словом (именно

словом как лингвистической единицей)

. Затем, в процессе развития самого римского

права, усилиями римских юристов, позднее - исследователями нового времени,

пандек-тистами, современными правоведами «виндикационный иск» превращается в

термин и обозначает уже не конкретное действие, а сложную юридическую

конструкцию, понятие теории гражданского права.

Другим примером становления органического юридического понятия может

послужить анализ Р.Иерингом формирования понятия обязательства в римском праве.

Отмечая, что на первом этапе обязательство сливается в римском юридическом

сознании с реальным имением, обладанием чем-либо, полученным от другого лица,

автор пишет: «При таком чисто-реальном отправном пункте римская оЬ-П§аио

постепенно приобретает склад все более и более идеальный; обещание мало по малу

подавляет вышеупомянутый существенный момент (гез), пока наконец не получает

полной силы и значения само по себе. Под существенным субстанциональным

моментом обязательства (оЬН§апо) я разумею реальное его исполнение, под

идеальным же - слово»

. Можно упомянуть и о понятии юридического

Причем «мыслить» те или иные юридические феномены можно и не

в понятиях, а, например, в представлениях. «Дело, следовательно, не в фактах,

а в понятиях, т.е. в способе мыслить эти факты (выделено мной. - Н. Т.)».

Л.С. Выготский. Исторический смысл психологического кризиса// Собр.

соч.: В 6 т. Т. 1.М.,1982.С.295.

См.: Иеринг Р. Дух римского права. С. 89.

Иеринг Р. Цель в праве. СПб. 1881. С. 200.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 161

лица, которое, как отмечает О.С.Иоффе, формируется только в Средние века в связи с

теорией фикции

Наряду с формированием юридических понятий в процессе рефлексии юридической

практики, можно указать еще один способ их становления - способ научного анализа и

синтеза, теоретического конструирования. Наиболее удобно рассмотреть его на примере

формирования понятия «механизм правового регулирования», поскольку история его

возникновения, в реконструкции автора, уже изложена выше, а его значение как

теоретической конструкции раскрыто А.М.Васильевым. «Установление данной

категории, - отмечает автор, - имело важное значение для развития правовой теории, ибо

она выразила общее в процессе правового регулирования, т.е. связи между всеми

элементами механизма, вне которых эти элементы не могут существовать, и место

каждого звена в данной системе»

. Отличительной~особенностыо понятий правовых

теорий является их возникновение не в процессе знакового оформления рефлексии над

юридической практикой и репрезентации правовой реальности в предмете юридической

науки, а при осуществлении теоретической организации самого научного предмета в

рамках той или иной научной парадигмы. Иначе говоря, в данном случае мы имеем дело

с концептуальным понятием, «свернутой теорией» (термин В.СНерсесянца). Поэтому

понятие здесь представляет собой не описание действительности

, а ее

концептуализацию посредством существующих теоретических представлений и их

синтез в рамках некоторой теоретической идеи. Достаточно точно писал об этом

А.М.Васильев: «Образование категории «механизм правового регулирования» связано с

синтезом как некоторых ранее существовавших теоретических представлений, так и

выводов, сделанных к тому времени отраслевыми юридическими науками. Данные

отраслевых наук, полученные при анализе отдельных жизненных ситуаций, в которых

поведение участников общественных отношений отвечает требованиям государственных

велений либо отклоняется от них, были обобщены, теоретически осмыслены и

представлены как единый процесс правовой регуляции»

См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 53.

Васильев А.М. Указ. соч. С. 141.

См.: Горский Д.П. Указ соч. С. 182 и след.

Васильев А.М. Указ соч. С. 141.

162 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

Для понятий такого рода найти выделенный, резидентный им объект,

как правило, не удается. Это обстоятельство позволяет А.Ф.Черданцеву

справедливо утверждать, что «такого реально существующего объекта, как

механизм правового регулирования, в природе не существует»

. Понимая

при этом отсутствие в природе механизма правового регулирования как

реального объекта, находящегося в резидентных отношениях с понятием

«механизм правового регулирования» автор, безусловно, корректен

. Однако

далее А.Ф.Черданцев, на наш взгляд, несколько ослабляет свою позицию,

присоединяясь к Ю.Г.Ткаченко и обозначая как реальность сам процесс

правового регулирования, понимаемый как процесс связи права с реальным

поведением субъектов, опосредованный рядом феноменов, таких, как

правоотношение, правосознание и др.

А.Ф.Черданцев безусловно точен в утверждении, что механизм

правового регулирования может (и должен) рассматриваться как идеальная

модель. В нашем правоведении, данное обстоятельство далеко не всегда

принималось во внимание или, по крайней мере, не было предметом

обстоятельного обсуждения. Однако, строго говоря, любая научная модель по

своей природе идеальна, если не считать научными моделями инженерные

моделирующие конструкции

. В этом смысле и состав правоотношения, и

структура

ЧерданцевЛ.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической

науке и практике. С. 126.

Резидентным обычно называют отношение соответствия реального

объекта и его знакового эквивалента. Иногда объект материального мира,

соответствующий данному понятию, называют денотатом. См.: Эко У.

Отсутствующие структуры. Введение в семиологию. СПб., 1998. С. 50.

См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве,

юридической науке и практике. С. 127.

См.: Вартофский М. Модели. Репрезентация и научное понимание.

М., 1988. С. 27.

Такое отношение к моделям возможно в технических областях, где

рассматриваются модельные отношения различных объектов природы.

ИЛовик и В.Садовский иллюстрируют это воспроизведением шутливой

постановки данного вопроса А.Розенблютом и Н.Винером, по которой

«лучшей материальной моделью кошки будет иная кошка, однако

предпочтительнее, чтобы это была именно эта же самая кошка». Новик И.,

Садовский В. Модели в науке: исторические и социокультурные аспекты //

Вартофский М. Указ. соч. С. 456.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 163

юридической нормы, и процесс правового регулирования равно могут быть

представлены как идеальные модели. Научная ценность таких представлений,

как известно, и состоит в их «идеальности». Более того, теоретическая наука по

своей природе может иметь дело, строго говоря, только с идеальными

объектами. Поэтому понятие теории права имеет «право на существование» и

без представленности реальным объектом

. В связи с этим следует четко

определить: никакая теоретическая модель не может толковаться как

непосредственное изображение реальности, «тот факт, что модель работает

хорошо, сам по себе не означает, что реальность структурирована так же, как

эта модель»

. Сказанное означает, в том числе, что и процесс правового

регулирования тоже, как и механизм правового регулирования, в плане

предмета общей теории права может и должен рассматриваться как

теоретическая модель.

Оправданность такого утверждения можно, в частности, аргументировать

тем, что в реальной жизни выделить некоторые этапы и стадии правового

регулирования, т.е. те единицы, в которых изображается процесс, не менее

сложно, чем элементы механизма правового регулирования. В жизни

непосредственно (эмпирически) можно наблюдать только реальные действия

реальных субъектов, а их истолкование, например как реализации права, - это

вопрос господствующей юридической доктрины, используемых понятий. Так, в

частности, органичная для нашей теории права интерпретация процесса

правосудия как правоприменительного процесса, для системы общего права

весьма экзотична. Таким образом, представленность правового регулирования

как процесса или механизма- это, по сути дела, выбор исследовательской

модели, тем более что никаких методологических запретов на объединение

данных подходов в одной теории не существует.

Что же касается теоретического отношения к механизму правового

регулирования, то осуществленное А.Ф.Черданцевым раз-

Очень образно писал по этому поводу Дж. Локк: «Если мы не можем

предположить, что люди когда-то были в естественном состоянии, лишь на

том основании, что мы мало об этом слышали, то мы в равной мере можем

предположить, что солдаты армий Салманасара или Ксеркса никогда не были

детьми, потому что мы мало слышали о них до того, как они стали взрослыми

мужчинами и составили армии». ЛоккДж. Два трактата о правлении

//Соч.: В 3 т. Том 3. М., 1988. С. 320.

Фот^^ндЯ. Галилей и тирания истины//Кентавр. 1999. №19. С. 27.

164 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

личение юридических понятий и моделей дает право утверждать, что

механизм правового регулирования как понятие - это определенный перечень

признаков: система, юридических средств и способов, осуществления

результативного воздействия на общественные отношения и т.д. А механизм

правового регулирования как модель - это уже система элементов,

организованная по определенным правилам: нормы права, юридические

факты, правоотношение и т.д. Другими словами, это модельное

представление правового регулирования как структуры, а не как процесса.

Хотя следует принимать во внимание и тот факт, что интерпретированный

как юридическая онтология, механизм правового регулирования иногда

начинает не только использоваться для теоретического исследования

правового регулирования, но и сам рассматриваться как его объект. Это

обстоятельство, судя по всему, находится в поле зрения и А.Ф.Чердан-цева.

Поэтому, на наш взгляд, именно так можно понимать утверждение автора,

что «юридическая наука, осуществляя свои функции, создает особый

научный теоретический мир, в котором отражается мир реальных

общественных отношений, а также система и механизм правового

регулирования» (выделено мной - Н.Т.)

Думается, что понятия типа «механизм правового регулирования»,

также являются органическими юридическими понятиями, образующими

понятийное ядро предметного поля юридической науки. А отнесение

подобных понятий к юридическим основано уже на том, что юриспруденция

как социальная практика не сводится к заключению договоров или судебным

рассмотрениям, смысл ее в обеспечении правовой организации общества.

Отсутствие у синтетически сконструированных понятий правоведения

соответствующих референтов в правовой реальности не является поводом

для сомнения в их научной ценности. Юридическая наука, как и наука

вообще, прежде всего имеет дело с понятиями как движением идеальных

объектов. Разного же рода упреки насчет превращения юридической науки в

игру с понятиями, вряд ли можно воспринимать как вердикт. Если

юриспруденция - наука, имеющая свою теоретическую область, то она

обязана, в том числе, «играть в понятия». Именно в этой игре часто и

совершаются великие открытия. Вызывает сожаление, что наша юридическая

мысль как-

Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической

науке и практике. С. 4.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 165

то утратила те смыслы, которые отчетливо присутствовали в юриспруденции

уже в начале века. Отвечая в свое время на подобное замечание, Р.Штаммлер

писал: «Однако этот упрек в конечном основании мог покоиться только на

неясности, так как он исходит из предположения, что содержание права и его

понятия суть две совершенно различные вещи, существующие совершенно

самостоятельно. В действительности же одно не существует без другого.

Определить одно - значит определить и другое; ошибка в правильном

познании первого предрекает ошибку во втором. Таким образом, вовсе не

является принципиальным заблуждением вести работу только над одними

понятиями (выделено мной — Н.Т.) вместо того, чтобы подвергать ей

реальное содержание права, но наоборот, всякое изучение права само собою

и неизбежно предполагает оба элемента»

Возникающие показанными способами понятия юриспруденции

условно названы «органическими», поскольку, составляя ядро предметной

области науки, они принадлежат ей и генетически и исторически, возникают

в рамках юридической деятельности и на собственно правовых основаниях.

Данные юридические понятия по своей природе, по отношению к предмету

юриспруденции принципиально не отличаются от понятий естественных

наук. Однако, в отличие от последних, да и от многих гуманитарных

дисциплин, юриспруденция включает в свой состав и иные понятия,

отличающиеся от органических как по генезису, так и по содержанию.

В понятийном строе правоведения можно выделить понятия,

генетически возникающие в других областях знания, но в связи с

практическими целями или исследовательскими задачами «втянутые» в

сферу права, правоведения, получившие собственно юридическое

содержание и приобретшие статус правовых в силу их укоренения в

понятийном строе юридической науки. Возникая и существуя в собственных

областях, они содержательно адаптируются к характеристикам юридической

науки и особенностям юридической практики, приобретают отличный от

своего прототипа объем, включаются в систему юридических понятий, т.е.

участвуют в формировании предмета науки. Примером может послужить

понятие «аффект» в уголовном праве и уголовно-правовой науке, «ночное

время» в трудовом праве и науке трудового права и др. На теоретическом

Штаммлер Р. Указ. соч. С. 126 -127.

166 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

уровне им соответствуют, например, понятия: «правосознание», «правовая

психология», «правовая культура» и т.п., ставшие основой формирования

соответствующих понятий правоведения. Такие понятия, подвергшиеся

соответствующим преобразованиям, можно условно именовать

«консолидированными», поскольку они включаются в юридический оборот

не механически, а претерпевают серьезные изменения, «адаптируются» к

задачам юридических исследований и приобретают новое содержание. Через

данные понятия нередко осуществляется расширение проблемного поля

юриспруденции, обозначение новых подходов к исследованию права,

возникновение новых концептуальных идей и научных парадигм.

Наконец, третья группа - понятия других наук и областей знания,

вовлекаемые в «понятийный оборот» юриспруденции для получения

представлений о явлениях, имеющих или практическое юридическое

значение, или обеспечивающие смысловые переходы юридического

исследования в иные науки и области знания

. Примером могут служить все

специальные понятия других наук, работающие, например, в юридической

экспертизе и позволяющие юристам относиться к иным, в частности

естественно-научным, техническим и др. объектам, или в процессе

юридического исследования привлекаемые юристами для сопряжения с

правом важных неюридических обстоятельств правового регулирования.

Такими являются взятые без изменений категории психологии, социологии,

философии и т.д.

Для удобства их можно условно именовать

ассоциированными, как не имеющих самостоятельного правового

содержания, а приобретающих значимые для правоведения смыслы только в

определенных исследовательских контекстах и в связи с юридическими

категориями. Критерием вхождения таких «не юридических» понятий в

категориальный состав юриспруденции может служить их необходимость

для обозначения некоторой проблемы правоведения или

Применительно к теории государства и права, на значение понятий

иных общественных наук указывал А.М.Васильев. Однако автор

интерпретировал ситуацию объектно, т.е. говорил не о знаниевых,

исследовательских

переходах, а о переходах в экономику и политику государства и права. См.:

Васильев А.М Указ. соч. С. 90

Об использовании в трудовом праве терминов других областей

знания:

технических, медицинских, географических см. напр.: Головина СМ. Указ.

соч. С. 53.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 167

обоснования новой концепции. В процессе развития соответствующих

исследовательских направлений они могут переходить в статус

консолидированных.

Активное привлечение юриспруденцией понятий иных наук можно

интерпретировать как стремление «втянуть» в свой предмет действительности

разного рода. Это говорит о ее попытках выйти за пределы «плоских

абстракций», предельно приблизиться к реальности, формируя не столько

собственно научный предмет, по образцу естественных наук, сколько

идеальную «версию» реальности во всем многообразии ее сторон и

взаимосвязей. Здесь, в свою очередь, возникает потребность не только в

стандартном научном абстрагировании от частностей и обращении к

сущностным характеристикам правовых явлений, но и в особом соединении их

разноплановых представленностей (аспектов) в рамках некоторой практической

задачи, философской идеи или методологической конструкции. В связи с этим

предмет юридической науки приобретает сложные модельные качества и в этом

смысле особое значение приобретает такая его характеристика, как

конструктивность

. Другими словами, «конфигурируя» систему разноплановых

представлений о праве (формально-юридические, социологические,

психологические и т.п.), юридическая наука путем обращения к

соответствующим понятиям не просто расширяет свой предмет в плоскости

избранной абстракции, но и, разворачивая ту или иную концепцию права,

«конструирует» его в нескольких «измерениях». Таким образом, «схватывая»

применяемыми понятиями различные «стороны» права как объекта

исследования, юридическая наука тем самым формирует свой предмет как

систему модельных представлений права. При этом обращение в процессе

юридического исследования к разного рода «неюридическим» понятиям, способ

их применения не должен приводить к интерпретациям, противоречащим

принятой конкретной концепцией (нормативной, социологической,

психологической и т.д.)

В современных методологических исследованиях обсуждается вопрос о

конструктивности любого научного знания. Причем рассматривается это через

модель, «помещающую» науку в рамки инженерных задач и целей. См.:

Копылов Г. Научное знание и инженерные миры // Кентавр. 1996. № 1. Для

юриспруденции этот исследовательский ход может быть реализован через

помещение юридической науки в рамки права, о чем упоминалось ранее.

168 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

сущности права

. В этом случае осуществляется многоаспектное

исследование права в логике единой концепции

. В противном случае

возникает необходимость в иной концептуализации, принятии иной

сущности права. Так, психологические аспекты правового регулирования

анализируются и в рамках традиционного позитивистского правоведения как

проблемы правосознания, правового поведения и др. Однако

актуализируются, главным образом, категории социальной психологии,

способствующие разворачиванию представлений о праве как системе

социальных норм, внешне заданных правил поведения, отражаемых

общественным и индивидуальным правосознанием. Такой подход,

соответствуя утвердившимся в данной традиции представлениям о сущности

права, позволяет поместить человека, личность в центр всех правовых

явлений в полном соответствии с концепцией постольку, поскольку правовые

нормы, институты, ценности адресованы его сознанию, психике

. В данной

конструкции невозможно, например, отношение к психологическим

процессам как правовым, поскольку это предполагает совершенно иную

концептуализацию права, в которой, например, юридические нормы

находятся не в позитивном праве, а в «сознании переживающего правовые

явления»

Та или иная концепция права разворачивается во всей системе

юридических наук. Однако оформляется, главным образом, общей теорией

права, соединяющей юридические конструкции с господст-

По мнению В.С.Нерсесянца, конкретные юридические понятия

должны соответствовать исходному «предметообразующему» понятию.

«Предметное единство юридической науки (и вместе с тем - системная

целостность всех юридических дисциплин как составных частей единой

юридической науки) возможно лишь при смысловом единстве и,

следовательно,

непротиворечивости всех юридических понятий, а это достижимо только

при наличии исходного общего юридического понятия и соответствия ему

всех более конкретных юридических понятий». Нерсесянц В.С.

Юриспруденция. С. 59-60.

В.А. Козлов считает, что подобная ситуация существовала в советском

правоведении. См.: Козлов В.А. Указ. соч. С. 96.

См Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность.

М, 1973. С. 148.

См.: ПетражицкийЛ.И. Теория права и государства в связи с теорией

нравственности. СПб., 2000. С. 260.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 169

вующими в обществе философскими идеями

. В связи с этим отдельного

рассмотрения заслуживает вопрос о соотношении в нашем правоведении

понятий отраслевых наук и общей теории права. По мнению С.С.Алексеева,

понятийное ядро, по крайней мере, теории позитивного права, состоит из

понятий, пришедших из отраслевых наук

. Данное видение, как

представляется, имеет в основании обсуждаемое автором представление о

процессе «обобщения» как фундаментальном процессе аналитической

юриспруденции, задающем ее специфику и исследовательские смыслы.

Касательно аналитической юриспруденции, с такой точкой зрения можно

согласиться относительно генезиса некоторых ведущих понятий нашей

теории права, таких, как норма, правоотношение, закон и т.п. Справедливость

данного положения связана и с восприятием в таком рассмотрении

юриспруденции как единой науки, в рамках которой теория государства и

права, отраслевые и прикладные науки различаются только по основаниям

предмета науки, т.е. в знаниевой, а не в объектной области

В то же время, приведенный тезис поддается и иным интерпретациям.

Понятия, возникающие в рамках юридической догмы путем теоретических

обобщений в отраслевых науках, безусловно, составляют понятийное ядро

всей аналитической юриспруденции. Естественно, что исторически основные

юридические понятия формировались в отраслевых науках и, прежде всего, в

гражданском праве. Возникая только в XIX веке, общая теория права

начинается с анализа именно этих понятий. Выше это обстоятельство уже

рассматривалось. Однако означает ли это осуществление простого переноса,

например, цивилистических понятий в сферу общей теории права, остается

не совсем ясным. Возможно несколько подходов к данному вопросу.

Возникшие в отраслевых науках понятия, действительно,

«поставляются» в общую теорию права, и не только на первых этапах ее

развития, но и в современных условиях. Это обстоятельство давало повод, в

частности, для определенного рода упреков в адрес

Различая социальный и правовой опыт, Р.Штаммлер считал идею

права принадлежащей не собственно праву, а общественному

существованию людей. См.: Штаммлер Р. Указ. соч. С. 2.

См.: Алексеев СС Право.. .С. 166.

Данная позиция СС. Алексеева просматривается в его трудах разных

лет. См., напр.: Алексеев СС Общая теория права. Т. 1. С. 11 -12.

170 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

отечественной теории права как механически объединяющей понятия и

конструкции отраслевых наук. При буквальном понимании перевода

отраслевых понятий в арсенал общей теории, определенный повод для

подобных суждений существует. В какой-то мере эти упреки в адрес нашей

теории права, очевидно, справедливы и по факту отсутствия некоторых

теоретических разработок фундаментальных понятий правоведения

. Одна

из причин такого положения дел видится в отсутствии развернутых

методологических представлений о соотношении отраслевых и

общетеоретических понятий в юриспруденции. Причем, если о

методологической роли общетеоретических понятий для отраслевых

исследований пишется достаточно много, то обратный процесс - перенос

отраслевых понятий в область общей теории - может считаться не вполне

исследованным.

С методологической точки зрения, механизм «поставки» отраслевых

понятий в общую теорию права, как представляется, значительно сложнее,

чем простой перенос или даже придание им более абстрактного значения. В

данном процессе принципиальными являются как минимум два момента:

первый - при такой «поставке» понятие получает теоретическое

преобразование (в том числе и в плане содержания), второй - уже

преобразованное, оно включается в иной категориальный строй, в иной

научный предмет, а значит, в этой связи, приобретает принципиально новое

содержание и эвристические возможности. Весь путь движения такого

понятия можно представить в следующем, разумеется, пока гипотетическом,

варианте.

Следует подчеркнуть, что, говоря об отраслевых понятиях, мы имеем в

виду, прежде всего, понятия теории гражданского, уголовного,

административного и т.д. права. То есть понятия, созданные и существующие

в рамках отраслевых теорий. Правда, принято считать, что источники

позитивного права и отраслевые науки, в принципе, оперируют одними

понятиями. Отличия между юридическими понятиями в научном

исследовании и тексте закона связываются, в частности, с характером

дефиниций". Однако определенная часть понятий отраслевых теорий в

текстах законов все-таки не присутст-

В частности, говорится об отсутствии в современном правоведении

общей теории договора. См., напр.: Казанцев М.Ф. К вопросу об общей

теории правового договора // Научный ежегодник института философии и

права. 1999. Вып. 1; Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000.

См., напр.: Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 154 и след.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 171

вует. Причем, это именно те понятия, которые имеют собственно

теоретическую природу и представляют наибольший интерес для настоящего

исследования в силу возможности их методологи-чес-кого соотнесения с

категориальным строем общей теории права.

Появление или развитие отраслевого теоретического понятия связано,

как правило, с некоторой новой концептуализацией, теоретической моделью

и т.д., словом, с некоторой исследовательской новацией. Воспринятое

профессиональным сообществом и включенное в научный оборот, данное

понятие начинает оказывать серьезное влияние на всю отраслевую науку,

приводит к определенным изменениям самого предмета отраслевой науки.

Доказав свою эвристическую состоятельность, теоретическое отраслевое

понятие привлекает внимание представителей как других отраслевых наук,

так и общей теории права. Дальнейшее движение такого понятия может

связываться как с его общетеоретическим осмыслением, так и с адаптацией в

рамках других отраслевых наук. Причем другими отраслевыми науками

понятие может восприниматься и без его специальной адаптации, если по

своей юридической природе данные отрасли являются родственными. В

частности, по утверждению О.С.Иоффе, понятие договора в советском

трудовом, земельном и колхозном праве самостоятельно не разрабатывались,

а напрямую воспринимались из науки гражданского права

. Такое

«субсидиарное» восприятие терминов другой отрасли - не единственный

вариант межотраслевого переноса понятий. Возможен вариант, когда не

соответствующее предмету иной отраслевой науки понятие, в силу

значимости эвристического потенциала, начинает оказывать заметное

влияние на разработки юридических конструкций в других отраслях права

Однако здесь понятие начинает использоваться

См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 188.

На использование в трудовом праве «общеупотребимых» терминов

других отраслей права (в большей степени гражданского) указывает

С.В.Головина. Правда, автор пишет именно о терминах (причем терминах

законодательства), понимая их как «носителей понятия» и применяя

выражение «общеупотребимые термины». См.: Головина СВ. Понятийный

аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997, с. 55.

О.С.Иоффе приводит, в частности, пример влияния гражданско-

правового учения о юридических лицах на исследование проблемы

госорганов

в административном праве. См.: ИоффеО.С. Указ. соч. С. 188.

Примечательно, что, говоря о влиянии цивилистических разработок на

общую теорию права в части правоотношения и субъективного права, автор

172 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

не столько как понятие, так как оно уже оторвано от собственной

действительности, предмета конкретной отраслевой науки, сколько как

некоторая идея, принцип, позволяющий, например по аналогии, объяснять

положения иной отрасли права и задавать направления разработок.

Теоретическое осмысление отраслевого понятия может осуществляться

сразу после его разработки в некоторой отрасли или после приобретения

понятием межотраслевого значения. Однако, в отличие от межотраслевого

заимствования понятия, его перенос в область общей теории, с нашей точки

зрения, не может осуществляться в «субсидиарном» варианте. Дело в том,

что освоение отраслевой понятийной конструкции как, скажем,

объяснительного принципа, значимого для всего правоведения, требует ее

теоретического исследования на применимость к совершенно другому кругу

ситуаций, соответствие категориальному строю, предмету общей теории

права. Только после данной работы, установления таковых соответствий и

применимости в общетеоретическом контексте (теоретического

преобразования) первоначальное понятие переходит в иное «научное

измерение» и становится понятием общей теории права.

Таким образом, представляется, точнее говорить, что отраслевые науки

не «поставляют» понятия для общей теории права в неизменном виде, а

могут обозначать некоторое новое предметное «пространство»

юриспруденции, общетеоретическое освоение которого и выражение в виде

общетеоретических конструкций является задачей общей теории права.

Формальные отличия при этом могут не выглядеть принципиальными и

ограничиваться отличиями в формулировке определения, введением более

обобщенных классификаций и т.п. Однако с методологической точки зрения

важны не внешние проявления теоретического преобразования понятия, а его

«включенность» в понятийный состав теории права.

Примером движения из отраслевой науки в общую теорию права может

послужить, в частности, юридический факт. Теория юридических фактов

изначально развивается исключительно в рамках цивилистики. Одно из

первых обращений к данной проблеме осуществлено еще Савиньи

. В

дальнейшем германская цивилистическая

говорит не о переносе или заимствовании понятий, а об обобщенном

изучении в рамках общей теории права. См.: Там же. С. 189.

См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1986. С. 14-17.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 173

мысль доводит разработку данной проблемы до конструкции юридического

факта и фактического состава, весьма близкой современному пониманию

. В

отечественной юриспруденции цивилистическая теория юридического факта

оформляется в 60-х годах

. Общая теория права воспринимает данную

проблему достаточно быстро и формулирует основные представления о

юридических фактах в правовом регулировании спустя всего десятилетие

Если ограничиться анализом понимания функций и видов юридических

фактов, то может сложиться впечатление, что за полтора столетия в

цивилистике произошло просто доведение первоначальной юридической

конструкции до уровня развернутой научной теории. Переход же проблемы в

область общей теории права выглядит как ее обобщение и выведение на

новый уровень абстракции.

Однако если рассматривать данный вопрос более внимательно,

возникает несколько иное видение логики развития процесса. Так, для

Савиньи основной смысл конструкции юридического факта связан с

решением проблемы воли в юридических отношениях. На это указывает и

сам Савиньи, объясняя, что поместить юридические факты в учение об

обязательствах удобно потому, что именно в этой части «модифицирующий

произвол» играет самую важную роль

. Причину такого приоритета можно

связать с тем, что «западно-европейские юристы, начиная уже с глоссаторов,

придают особенное, главное значение активной стороне отношения, право-

притязанию, так что не правопритязания они выводят из правоотношений, а

наоборот, и отношения рассматривают как последствия правопритязания»

В принципе, сходное видение юридических фактов сохраняет

Л.Эннекцерус. Однако германская цивилистическая мысль данной эпохи

имеет существенные отличия уже в силу действия Гражданского уложения.

Поэтому автор отдельно обсуждает «юридические действия в тесном смысле,

т.е. дозволенные человеческие дейст-

См., напр.: ЭннекцерусЛ. Курс германского гражданского права. Т. 1.

Полутом 2. М., 1949. С. 76 и след.

См., напр.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском

праве. М., 1958.

См.: Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования.

Саратов, 1980.

См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 16 - 17.

Коркунов. Н.М. Указ. соч. С. 140.

174 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

вия, правовые последствия которых определяются не содержанием воли, а

прямо и принудительно законом»

. Таким образом, внимание акцентируется

на зависимости юридических фактов от абстрактных норм права.

«Совокупность требований, с которыми правопорядок (т.е. абстрактные

нормы права) связывают правовые последствия, т.е. возникновение,

прекращение или изменение юридического отношения, мы называем

фактическим составом этого действия права», - пишет Л.Эннекцерус

. И

далее: «Между фактическим составом и действием права существует

логическое отношение причины и следствия»

. Таким образом, юридические

факты уже рассматриваются, главным образом, в связи с функцией

обеспечения действия положительного права.

Сходное понимание, доведенное до уровня научной теории, содержится

и в советской цивилистической доктрине, на которую опирались

общетеоретические разработки юридических фактов. Однако с

методологических позиций можно отметить то различие, что для

отечественной цивилистической мысли юридические факты уже являются

элементом системы гражданского права и, в этом смысле, могут быть

отнесены к предмету науки гражданского права. Чего нет в цитируемом

труде по германскому гражданскому праву. Такой вывод следует, в

частности, из следующего указания Л.Эннекце-руса: «Большая часть

юридических фактов должна быть рассмотрена только в связи с теми

учениями, при которых они принимаются во внимание»

. Иначе говоря,

автор оставляет за скобками научное отношение к проблеме. Что отличает

его точку зрения от представлений нашей науки гражданского права.

Получив категориальное обоснование в цивилистике, понятие

юридического факта начинает приобретать в советском правоведении

значение, выходящее за рамки науки гражданского права. Отсюда

общетеоретическая разработка проблемы юридических фактов, фактического

состава вполне логична. Вопрос только в том, заимствованы ли данные

понятия из цивилистики или их общетеоретическое существование имеет

существенные отличия. Как уже отмечалось, в формально-юридическом

плане отличия кажутся не

ЭннекцерусЛ. Указ. соч. С. 82.

Там же. С. 76.

Там же. С. 77.

ЭннекцерусЛ. Указ. соч. С. 78.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 175

принципиальными. Действительно, может сложиться впечатление, что в

общетеоретических разработках просто дана более общая формулировка да

осуществлено осмысление в системе «разноот-раслевых» ситуаций. Но даже

распространение на иной круг разнотипных ситуаций - это уже

теоретическое преобразование, обогащающее содержание самого понятия.

Кроме того, с точки зрения методологии юридических исследований

важными являются различия не столько в формальном, сколько

содержательном плане, поскольку общетеоретическое осмысление связано с

иными гносеологическими контекстами и предметом другой науки - общей

теории права. Для обсуждаемого случая принципиальным является то

обстоятельство, что понятие юридического факта разрабатыва ется в общей

теории права и становится принадлежностью ее предмета в рамках теории

механизма правового регулирования.

Таким образом, изложенное позволяет подчеркнуть, что один термин

может относиться к разным понятиям в рамках предметов различных

юридических наук. Поэтому, признавая общую теорию права и гражданское

право самостоятельными юридическими науками со своим предметом и

методом, мы имеем достаточные основания для утверждения о

проблематичности прямого переноса понятий одной из них в предметную

область другой. Точнее полагать, что если понятия общей теории права

способны играть в отраслевых исследованиях, как принято считать,

методологическую роль, то роль отраслевых понятий для общей теории

допустимо усматривать в обозначении «проблемного поля» теоретических

исследований права.

И еще одно замечание. Наука, как известно, может рассматриваться как

одна из нормативных систем общества, задающих наше понимание

действительности и, в этом смысле, отношение к ней. Осуществляется это, в

том числе, путем влияния науки на формирование философской картины

мира, которое требует соответствующего теоретического оформления

научных идей. Отсюда, получая соответствующие общетеоретические

осмысления, соотнесения в понятийном составе общей теории права с

философскими идеями, понятия отраслевых наук способны приобретать

значение нормативности уже не только профессионального, но и социального

сознания. Вот что, в частности, писал о нормативном влиянии юридической

мысли на общественное сознание Б.А.Кистяковский: «У французов идейное

содержание образованных людей в XVIII

176 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

столетии определялось далеко не одними естественно-научными открытиями

и натурфилософскими системами. Напротив, большая часть всей

совокупности идей, господствовавших в умах французов этого века

просвещения, несомненно, была заимствована из «Духа законов» Монтескье

и «Общественного договора» Руссо. Это были чисто правовые идеи; даже

идея общественного договора, которую в середине XIX столетия

неправильно истолковывали в социологическом смысле определения

генезиса общественной организации, была по преимуществу правовой идеей,

устанавливающей высшую норму для регулирования общественных

отношений»

Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 617.

3.3. Правоведение и юридическая

практика: вопросы критериев оценки

теоретических исследований права

адо сказать, что наше научное правосознание традиционно испытывает

особый пиетет к практике не только в рамках юридического

позитивизма- как смыслообразующему основанию, или философии - как

основному критерию истины

. В литературе заметное распространение

получила трактовка идеи практической направленности юридической науки

как методологическая и для теоретических исследований права. При этом

привлекает внимание фактическое единство трактовок, относящееся к

совершенно различным периодам нашего правоведения. Так,

А.А.Пионтковский в 1946 году писал: «Теоретическое исследование

действующего права определяется практической потребностью. Изучение

действующего права является необходимой предпосылкой для правильного

применения норм права на практике. Уяснение методологии изучения

нашего действующего права при наличии обширного и разветвленного

социалистического законодательства выступает поэтому как важная

проблема теории социалистического права. Методологические вопросы

действующего права имеют непосредственное практическое значение, ибо

методология изучения действующего права одновременно является и

методологией практического применения норм действующего права»

Присоединяясь к данному пониманию, В.И.Леушин в 1987 году доводит

его до уровня буквально гносеологической установки юридической науки.

«Любое научное исследование опирается на практику, рассматривает ее в

качестве одного из оснований выдвигаемых выводов, нацелено

непосредственно или в конечном счете на нужды практики. Во всяком

случае, так должно быть»

. И далее: «Теория

Анализ юридической литературы по данному вопросу см., напр.: Леу-

шин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных

отношений. Красноярск, 1987.

Пионтковский А. Указ. соч. С. 18.

Леушин В.И. Указ. соч. С. 118.

178 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

становится научной только тогда, когда высказанные на ее основе

гипотетические предположения оправдываются на практике»

Наконец, Ю.Б.Фогельсон в 2001 году утверждает, что «для правовой

теории достаточно решать задачи, встающие перед судом»

. При этом

исследователь исходит из убеждения, что «любые теории и юридические

конструкции, которые позволяют эффективно разрешать проблемы,

встающие перед судом, позволяют решать и любые другие проблемы. И

наоборот, правовые теории, не позволяющие решать проблемы в суде,

никому не нужны»

. Правда, автор оговаривается, что основную задачу

правовой теории нельзя сводить к предсказанию судебных решений. В то же

время это не мешает ему сделать вывод: «Правовая теория должна быть

ориентирована на решение проблем, возникающих в суде»

Все высказанные точки зрения имеют свои основания и резоны, однако

понимание смысла и назначения юридической науки, критериев

теоретического знания только в рамках и относительно юридической

практики является, на наш взгляд, чрезмерным упрощением проблемы.

Разработка форм институциональной организации современной науки,

ориентированных на учет практической востребованности результатов

исследований, не означает, что смыслы познания лежат только в области

практической реализации, а результаты научных исследований имеют

ценность только при условии их практической значимости. Такое, по сути

дела инструментальное, понимание привело бы к недооценке роли науки, ее

значения как фактора культуры.

С методологической точки зрения важно соотнести теорию и практику

не организационно, а, прежде всего, категориально. На данное

обстоятельство справедливо указывает, в частности, В.И.Леушин

. Однако

содержательная углубленность исследования привела автора и в этом плане к

некоторым, на наш взгляд, излишне категоричным оценкам соотношения

науки и практики в пользу приоритета последней. Так, небезосновательно

указывая на нацеленность науки непосредственно или в конечном счете на

нужды прак-

'Леушин В.И. Указ. соч. С. 118.

Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 19.

Там же. С. 20.

Там же.

См.-.Леушин В.И. Указ. соч. С. 8.

3.3. Правоведение и юридическая практика... 179

тики, В.И.Леушин заключает: «Исследования, не имеющие практической

ценности, нельзя считать научными»

Данная оценка представляется излишне сильной. Тем более, что

справедливо отмечая критериальную относительность практики, автор

фактически сам проблематизирует высказанные оценки. Их излишняя

однозначность становится еще более понятной, если принимать во внимание,

что наука принадлежит, как известно, миру культуры

, а практика

социальна

'. В этом смысле, критерии научности теории лежат не в

пространстве практики, а в пространстве самой науки

. Ситуация не

меняется и в аспекте истины. Если руководствоваться постулатом о практике

как критерии истины, то и в его рамках «неистинная» теория не означает -

ненаучная теория. Кроме того, как уже отмечалось, в рамках любой науки

сосуществуют как истинные положения, так и гипотетичные. Однако

недоказанность гипотезы или невоспринимаемость концепции сегодняшней

практикой вряд ли является достаточным основанием для отказа ей в

научном статусе.

Таким образом, можно довольно определенно зафиксировать, что

относиться к научным исследованиям, к научным знаниям только в рамке их

практической значимости - значит не только подменять проблему ее

аспектом, но и не принимать во внимание природу самой науки. Движение

ориентиров современного научного сознания от идеала социальной

независимости

к применимости данных науки и отношение к науке как к

«непосредственной производительной

Там же. С. 118.

См., напр.: Филатов В.П. Указ. соч. С. НО.; Швырев В.С. Научное

познание как деятельность. С. 21.

' «Общественная жизнь является по существу практической», - писал

К.Маркс. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т.З. С.З.

К таковым относят, как правило, теоретико-понятийный характер,

проверяемость, системность и др. См., напр.: Чудинов Э.М. Указ. соч. С. 57.

По этому вопросу см. также: Лекторский В.А. Научное и вненаучное

мышление: скользящая граница. С. 46 и след.

Такой идеал, кстати, принадлежит не такой уж давней истории.

Отмечая отсутствие практической направленности науки как факта научного

сознания и методологической рефлексии первой половины XX века,

В.А.Звиг-

лянич приводит весьма яркое высказывание Ч.Сноу, характеризовавшего

самосознание ученых Кембриджа 30-х годов: «Больше всего мы гордились

тем, что наша научная деятельность ни при каких мыслимых обстоятельствах

не может иметь практического смысла». См.: Звиглянич В.А. Указ. соч. С.

162.