Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки

Подождите немного. Документ загружается.

100 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

методологии такого обращения. Другими словами, для методологического

рассмотрения важно найти не только изменения в социальных условиях того

или иного этапа развития юриспруденции, но и, в первую очередь, изменения

в сфере юридического мышления.

Известно, что в ряде европейских стран римское право, правда, в

усеченном виде, никогда не исчезало как действующее право. Однако

принято считать, что данное обстоятельство не имело заметного значения ни

для процесса рецепции, ни, тем более, для возникновения европейской

юридической науки

. В качестве события, определившего всю историю

европейского права и юридической науки, как известно, называют

обнаружение в конце XI века рукописи, содержащей Дигесты - сборник

юридических материалов, составленный при императоре Юстиниане около

524 г. Значение данного события обычно рассматривают в двух планах.

Первый - Европа получила текст, в котором наиболее полно были

представлены понятия и институты римского права, к этому времени в

значительной мере утраченные или искаженные в действующих

юридических документах

Второй - Кодекс Юстиниана стал для европейской юриспруденции не

просто книгой, на которой было воспитано европейское правосознание и

благодаря которой получили профессиональное образование многие

поколения юристов, но своеобразной «библией права» по отношению к

данному тексту как абсолютному юридическому авторитету

. Однако

исторически данное событие состо-

«Римское право, - пишет Г.Ф.Пухта, - никогда не переставало быть

действующим правом в Италии, Франции и Испании; но его существование

до глоссаторов, во времена глубокого невежества, было жалкое, неполное;

применение и знание римского права было даже настолько недостаточно,

что впоследствии могло родиться мнение, будто римское право совершенно

не действовало в продолжение нескольких веков и было вновь введено

глоссаторами». Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С.

3 - 4.

Р.Иеринг подчеркивает, что как право действующее, римское право не

оказало

серьезного влияния на европейскую юриспруденцию. См.: Иеринг Р. Дух

римского права. СПб., 1875. С. 2.

См.: ХвостовВ.М. Указ. соч. С. 426; Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 126.

«Средние века, - отмечает Ф.В .Тарановский, - обладали тремя

источниками истины, которыми питались различные стороны мировоззрения

эпохи, - религия, философия и право. Источниками этими были: Священное

писание, Аристотель и римское право в Юстиниановом своде». Тарановский

Ф.В.

Указ. соч. С. 16. Или «Свод цивильного права, точно так же, как Библия и

2.3. Истоки и становление юридической науки 101

яло не в факте обнаружения упомянутой рукописи, а в деятельности

болонской школы глоссаторов, приступившей к изучению и преподаванию

кодекса Юстиниана уже в конце XI века".

Роль глоссаторов для рецепции римского права общепризнанна, хотя и

получила у разных авторов оценки, существенно отличающиеся по

содержанию. Одни исследователи считают, что заслуги глоссаторов не стоит

переоценивать, поскольку они только переписали и поверхностно

истолковали (глоссировали)текст Юстинианова Уложения. Весьма резок

здесь Ф.В.Тарановский: «Рабской приверженностью к букве римского права

одержимы были и глоссаторы и комментаторы. Кропотливое толкование

слов и фрагментов (отрывков) поглощало всю их деятельность. За

подробностями и частностями они не видели общей системы права, не

находили руководящих ее принципов. Им и в голову не приходило ставить

вопрос о том, как сложились и выработались те стройные и законченные

правила, которые были извлечены римскими юристами из бытового

материала юридических отношений. Конечно, для первоначального усвоения

римского права было необходимо и в течение известного довольно

продолжительного времени достаточно то фрагментарное толкование

Согропз шпз стПз, которым занимались глоссаторы и комментаторы. Должен

был, однако, наступить момент, когда подобная разработка оказалась

недостаточной. Пережевывание глосс завело юриспруденцию в тупик»

Другие считают, что глоссаторы не только толковали, устраняли

пробелы и противоречия в тексте Кодекса, но и приспосабливали

«Юстинианово право к современной им жизни»

патристика, принимался как святая правда, воплощение разума». Берман

Г.Дж. Указ. соч. С. 135. Сходное замечание по этому поводу и у

В.М.Хвостова, отмечающего восприятие Согриз_)ипз как «гаио зспр1а,

откровение самого юридического разума, обязательное для всех времен и

народов». Хвостов В.М. Указ соч. С. 429.

" Среди наиболее известных представителей данной школы обычно

называют имена: Якоб, Гуго, Гозна, Булгар - «четыре доктора». Однако ее

родоначальником принято считать Ирнерия.

Тарановский Ф.В. Указ соч. С. 18 - 19. Оценка жесткая и вряд ли

справедливая хотя бы потому, что автор, по сути, обвиняет глоссаторов, что

они не отнеслись к праву с позиций и методом науки ХГХ - XX веков. Такая

возможность у европейских юристов появится не ранее XVII века. Однако

они не будут спешить воспользоваться ею. См. далее.

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 441. Сходное понимание у О.С.Иоффе.

См.: ИоффеО.С. Указ. соч. С. 43-44.

102 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

Третьи склонны полагать, что именно глоссаторы заложили основы европейской

правовой традиции и юридической науки. «Хотя глоссаторы занялись только

обработкой римского права, найденного ими действующим, т.е. изъяснили и

систематизировали прежде существовавшее право, не создавая ничего нового, однако

они своей обработкой настолько существенно изменили его, что отличие их эпохи от

предшествующей не могло быть больше, если б они даже нашли римское право не

действующим, забытым и ввели бы его вновь в действие»

. Роль глоссаторов, таким

образом, усматривается в том, что они, очистив от случайностей и наслоений, устранив

пробелы, противоречия и «темные места», сделали предельно отчетливыми те качества

римского права, которые и позволили смотреть на него как на «писаный разум».

Вряд ли истина на стороне одной из позиций, тем более что авторы дают свои

оценки не совсем в одних рамках. Однако как бы ни относились исследователи к роли

глоссаторов и постглоссаторов и историческим последствиям их деятельности,

очевидно, что это было, говоря современным языком, не только первое

исследовательское отношение к римскому праву в европейской юридической

традиции, но и первый серьезный опыт европейских юристов в науке права. Во всяком

случае, представлениям о праве как единой системе, системному отношению к праву в

континентальной Европе мы обязаны именно этой эпохе. В этом смысле допустимо

считать, что именно глоссаторы заложили те особенности европейского, по крайней

мере, континентального юридического мышления, которые и будут определять его

своеобразие в дальнейшем. Обычно это своеобразие отождествляют со схоластикой, а

весь период глоссаторов и постглоссаторов именуют схоластической юриспруденцией.

Для современного научного сознания такая характеристика, безусловно, несет элемент

негативного отношения. Достаточно органична она и для юристов. Однако не следует

за-

Ср.: «Глоссаторы слепо преклонялись перед римским правом. Свою задачу они

усматривали в возможно точном, полном истолковании юстиниановой кодификации..

.Никаких прямых практических целей, в смысле сближения римского права с

потребностями современной им жизни, они не преследовали». ГриммД.Д. Лекции по

догме римского права. СПб., 1910. С. 11.

Пухта Г.Ф. Указ. соч. С. 4. А с точки зрения Г. Дж. Бермана, они еще и

создали науку права в современном западном смысле. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С.

153.

2.3. Истоки и становление юридической науки 103

бывать, что это оценка сегодняшнего дня, данная в рамках критериев науки

двадцатого века.

Необходимо помнить, что в интеллектуальном плане, относительно средств и

способов мышления XI век в Европе - это век науки в аристотелевском смысле, т.е.

эпоха другой науки, другого способа познания. Сменившая ее классическая научная

рациональность, естественно-научное мышление начнут господствовать еще только

через пять столетий. А пока в качестве системы мышления и способа познания

глоссаторы могут пользоваться исключительно аристотелевской диалектикой,

поскольку ничего другого в этой области просто еще нет

. Исследователи отмечают,

правда, что это уже не та диалектика, которая господствует в эпоху античных

философов. Отмечается, что античная диалектика приходит в средневековую Европу

существенно измененной в своих гносеологических смыслах, начало которым

положили еще стоики III - II веков до нашей эры

. Существо этих изменений

исследователи усматривают как в понимании диалектики, так и в отношении к ней.

Считается, что для понимания сути античной диалектики необходимо учитывать

введенное Аристотелем различение аподик-

При этом нужно учитывать, что «в эпоху античности и в Средние

века диалектикой называли в первую очередь вообще искусство доказывать

истинное и опровергать ложное, а кроме того, искусство правильно определять и

классифицировать понятия (герменевтика), правильно строить суждения и

умозаключения (аналитика), правильно отыскивать нужные аргументы (топика). Для

обозначения всего этого применялся и другой термин

- «логика», который именно в этом смысле употребляется и сейчас, в то

время как под «диалектикой» теперь чаще понимают (особенно после Канта)

учение о противоположностях.

Поскольку то, что мы называем теорией познания, тогда не выделялось в особую

область, постольку гносеологическая проблематика тоже частично входила в

компетенцию диалектики, т.е. логики, частично же передавалась психологии (учение о

познавательных способностях) и метафизике (учение о границах познания и его

предмете). К диалектике относились такие гносеологические вопросы, как вопрос о

формах достоверного и вероятного знания (аспект проблемы соотношения знания и

веры), вопрос о ступенях и модусах познания, вопрос о критериях истины и т.п., хотя

подобные вопросы включались нередко и в «метафизику»». Майоров Г.Г. Судьба и

дело Боэция // Боэций. «Утешение философией» и другие трактаты. М., 1990. С. 345.

Данный процесс, его влияние на становление мышления как римских,

так и средневековых юристов интересно и весьма развернуто анализирует

Г.Дж.Берман. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135 и след.

104 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

тического и диалектического рассуждения

. Особенность аподиктического

рассуждения заключается в том, что оно строится на заведомо истинных

посылках (очевидных положениях), «которые достоверны не через другие

[положения], а через самих себя»

. Только такие рассуждения Аристотель

рассматривает как обеспечивающие достоверность (доказательность) и

демонстрирующие истину. Построенные на бесспорных посылках, «ибо о

началах знания не нужно спрашивать «почему», а каждое из этих начал само

по себе должно быть достоверным»

, аподиктические суждения необходимо

истинны просто в силу правильности рассуждения

В отличие от аподиктического, диалектический метод мышления уже не

претендует на содержание императивно бесспорных доказательств. К

диалектическим умозаключениям Аристотель относит рассуждения,

построенные на положениях, которые, будучи принятыми большинством или

общепризнанными, являются не истинными, а только «правдоподобными»

И поскольку диалектическое рассуждение строится не на бесспорных

посылках, то оно

Современные исследователи говорят, в частности, о соотношении у

Аристотеля «диалектики» и «аподиктики». Ом:. Аристотель. Топика. Соч.:

В 4т. Т. 2. М., 1978. С. 645. Однако термин «аподиктические суждения»

введен, кажется, только Кантом. См.: Кант. Критика чистого разума. Соч.: В

6 т. Т. 3. М., 1964. С. 171.

Аристотель. Топика. С. 349.

Там же.

В определениях Канта: «Ассерторическими называются суждения, в

которых утверждение или отрицание рассматривается как действительное

(истинное), а аподиктическими - те, в которых оно рассматривается как

необходимое-».Кант. Указ. соч. С. 171.

Аристотель. Топика. С. 349. При этом то, относительно чего строятся

диалектические умозаключения, Аристотель называет проблемой: «Ведь

доводы получаются из положений, а то, относительно чего строятся умо- •

заключения, - это проблемы». Аристотель. Указ. соч. С. 352. Разумеется,

это не современное понятие проблемы. Иллюстрируя свои рассуждения,

Аристотель пишет: «А различаются между собой проблема и положение

способом выражения, а именно: если говорят: «Разве двуногое существо,

живущее на суше, не есть определение человека?».. .то получается

положение. Если же спрашивают: «Есть ли двуногое существо, живущее на

суше,

определение человека или нет?».. .то получается проблема». Там же. Однако

здесь важнее обратить внимание, что аристотелевская «проблема» неявно

подразумевает исследование.

2.3. Истоки и становление юридической науки 105

«способно привести не к достоверности, а лишь к вероятности»

. Кроме

вероятностного статуса выводов, отличительная черта аристотелевского

диалектического мышления усматривается и в том, что доказательность

диалектического рассуждения ставится в зависимость от осознания

принципа, который кладется в основу положения, по поводу которого

строится умозаключение

. Таким образом, можно сказать, что греческая

(аристотелевская) диалектика не ограничивается формальными правилами,

не строится на бесспорных посылках и учитывает при оценке результатов

умозаключений основания (принципы), на которых базируются исходные

положения.

В разработках стоиков аристотелевская диалектика начинает

существенно утрачивать эти черты, уходить от оснований рассуждения, а

значит, от «вероятностности» и «проблемности», в область логических

операций, правильности рассуждений

. «Аристотелевское деление на

аподиктическое и диалектическое мышление, - пишет Г.Дж.Берман, - было

принято стоиками начиная с III в. до н. э. Однако стоики рассматривали

диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как

метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и

синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля

стремления к системности. У них диалектика стала независимой

дисциплиной, по сути, не отличающейся от логики, но содержащей сильные

элементы грамматики и риторики»

. В гносеологическом плане наиболее

принципиальным здесь является выведение «за скобки» метода мышления,

осознания оснований (принципов), исходных пола-ганий рассуждения.

«Именно в этой форме, приданной ей стоиками, греческая диалектика и была

импортирована в Рим в эпоху республики (II -1 вв. до. н.э.), а сами труды

Платона и Аристотеля остались на заднем плане. Там диалектикой занялись

образованные слои об-

Берман Г.Дж. Указ соч. С. 136.

Там же. С. 137.

По характеристике В.Дильтея, для стоиков «в основе объяснения

познания лежит принцип его соответствия логическому характеру

действительности. Так, понятия как продукт логических операций врастают в

логическую связь мира, и их связь в знании становится критерием при

интерпретации восприятий». Дильтей В. Воззрение на мир и исследования

человека

со времен Возрождения и Реформации. Москва-Иерусалим, 2000. СП.

Берман Г.Дж. Указ соч. С. 137.

106 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

щества, включая и юристов, которые впервые применили ее к действующим

правовым институтам»

. Эта же линия развития диалектики продолжается и

в Средние века. Получившая изощренную разработку, превращенная из

«искусства познания» в «искусство аргументации» в рамках догматического

сознания того времени, диалектика становится схоластикой. Именно такой

диалектикой как методом мышления и познания и пользуются глоссаторы,

именно этот схоластический метод глоссаторов и постглоссаторов отмечают

исследователи

Если отвлечься от современных критериев оценок научности, то

основанная на диалектике стоиков схоластическая юриспруденция, с точки

зрения развития юридической мысли, может быть представлена в несколько

ином свете по ряду оснований.

Во-первых, как метод мышления диалектика оказала определенное

влияние на деятельность римских юристов, а значит, на само римское

право

. Разумеется, римские юристы не пользовались ею как теоретическим

методом. Считается, что практически ориентированная римская

юриспруденция была вообще чужда всяких теоретических изысканий.

Например, утвердилось мнение, что активно пользуясь конструкциями

юридического лица и договора, римские юристы не только не создали этих

понятий, но и не испытывали необходимости в подобных теоретических

обобщениях именно в силу исключительно практического характера своей

юриспруденции

. Однако, являясь, по существу, прецедентным,

действующее римское право не могло не зависеть от стиля мышления его

создателей, например в произведениях классических юристов, создаваемых в

связи с разрешением конкретных практических вопросов. Тем более это

касается заключений римских юристов, имевших обязательную силу и

являвшихся, по сути, источниками права

Берман Г.Дж. Указ соч. С. 137.

См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 442; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 47.

По утверждению В.Дильтея, способная все доказать греческая

диалектика, соединенная с римской позитивностью, не только придала

римскому

правоведению систематическую форму, но и, например, создала «при

действии римского права казуистическое учение об обязанностях». Дилътей

В.

Указ. соч. С. 16.

См. напр.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 37.

«Заключения юристов, обладавших ^5 гезропёепсН, приобретали,

таким образом, официальное значение источников права, причем совпала

2.3. Истоки и становление юридической науки 107

Отсюда, основанная на диалектике стоиков схоластическая юриспруденция

оказалась, как минимум, достаточно адекватной для интерпретации римской

правовой мысли.

Во-вторых, овладев такой диалектикой и реализовав ее в развернутых

системных разработках Кодекса Юстиниана, европейские юристы стали,

кажется, чуть ли не первой профессией, обладающей собственным

мышлением, а юриспруденция приобрела собственный метод уже в XII веке.

В-третьих, как тип мышления средневековых юристов, диалектика

стоиков оказалась достаточно эффективной для возрождения «практической

догмы» римского права в форме «теоретической догмы» права европейского.

Разумеется, можно упрекнуть схоластическую юриспруденцию в отсутствии

исторического взгляда на римское право

. Однако, может быть, именно это и

позволило ей досконально исследовать его собственные конструкции и,

выведя их на уровень логических абстракций, явить то правовое мышление,

которое потом будет восприниматься и воспроизводиться европейскими

юристами, несмотря на различные социально-исторические условия, как

«дух римского права». В этом процессе, судя по всему, и зарождается как

догма права, в ее современном понимании, так и юридическая догма,

позитивная юриспруденция, благополучно пережившая несколько столетий

самой жесткой критики, не спешащая покидать и наше сегодняшнее

правоведение

. Феномен сам по себе достойный, как минимум, внимания и

всестороннего теоретического осмысления. Вполне допустимым, в этой

связи, представляется, например, отношение к юридической догме не

традиционно (инструментально-технически), а как к явлению культурного

порядка, о

ющие суждения привилегированных юристов, высказывавшихся по данному

вопросу, имели для судьи силу закона... Вначале эти заключения

приобретали обязательную силу только для разрешения конкретных споров,

являвшихся предметом обсуждения авторов этих заключений. Впоследствии,

однако, помещенные в специальные сборники, они приобрели

общеобязательное значение для разрешения аналогичных или однородных

споров и, при отсутствии разногласий, применялись на тех же основаниях, на

которых применяются правовые нормы вообще». Иоффе О.С. Указ. соч. С.

22.

См. Хвостов В.М. Указ. соч. С. 439.

Кстати сказать, еще Г.С. Мэн отмечал: «История Римского права есть

самая длинная из всех историй человеческих установлений». Мэн Г.С.

Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к

новейшим идеям. СПб., 1873. С. 19.

108 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

чем уже упоминалось, а к праву как элементу европейской культуры,

историческое значение которого сопоставимо с христианством и наукой

Интересно отметить, что подобное видение влияния права на раннюю

европейскую историю мы обнаруживаем еще в XIX веке, причем у

исследователя, представлявшего не континентальное, а англосаксонское

правосознание, но считавшего при этом, что понятия и конструкции

римского права оказали принципиальное влияние на формирование всего

строя европейского мышления

. Однако сам автор дает этому вполне

рациональное объяснение. Недооценку континентальными мыслителями

влияния римского права на европейское мышление он находит вполне

естественной, поскольку «понятия, заимствованные из римской

юриспруденции, тесно смешались с их повседневными идеями; англичане, с

другой стороны, не могут заметить его по своему полному невежеству, на

которое они сами осудили себя относительно всего, что касается этого

важного источника новейших знаний, этого единственного результата

римской цивилизации. Но в то же время, если англичанин задаст себе труд

освоиться с классическим римским правом, то, вследствие этого самого

равнодушия его соотечественников к этому предмету, он может лучше

взвесить высказанные мною предположения, чем любой француз или

немец»

Проблемы правовой культуры в плане ее становления и типов весьма

обстоятельно освещены в нашей литературе А.П.Семитко. См.: СемиткоЛ.П.

Указ. соч. Его же. Правовая культура социалистического общества:

сущность, противоречия, прогресс. Свердловск, 1990. Думается, автор вполне

обоснованно рассматривает данную проблематику преимущественно в плане

становления права и правосознания и в контексте исторического развития.

Такая позиция оправданно привела исследователя к анализу правовой

культуры в связи с институтом личности и идеей права, что позволило

высветить, наверное, наиболее принципиальные аспекты проблемы. В то же

время, отдавая должное роли римского права в становлении правовой

культуры, автор не до конца преодолел отношение к его влиянию на

европейскую

правовую культуру как юридико-техническому. См.: СемиткоАЛ. Развитие

правовой культуры как правовой прогресс. С. 113 -119. Отсюда, за рамками

исследования остались, в частности, вопросы юридического мышления, его

влияние на становление европейской правовой культуры, которые могли

бы, на наш взгляд, придать авторской позиции дополнительные основания.

См.: Мэн Г.С. Указ. соч. С. 265 - 273.

Там же. С. 268. Любопытно, что сегодня аналогичное видение роли

права в европейской истории демонстрирует другой представитель

англосаксонского правосознания - Г. Дж. Берман.

2.3. Истоки и становление юридической науки 109

Историческая устойчивость догмы права может объясняться разными

причинами. Например, сохранявшимся вплоть до XIX века отношением к

Кодексу Юстиниана как «абсолютному праву», непосредственным влиянием

работ глоссаторов на юридическую практику, сформировавшим устойчивую

профессиональную традицию

. Однако принципиальным является, на наш

взгляд, становление юридического мышления и его абсолютное господство

на протяжении столетий. В этом плане интересно отметить, что юридическое

сознание Нового времени зачастую не различает мышление римских

юристов и мышление глоссаторов, а абстрактные юридические положения,

которые сформировались в XII - XIV веках глоссаторами и

постглоссаторами, воспринимаются именно как мышление римских юристов.

Так, характеризуя вторжение римского права в Германию XV столетия,

Гирке писал: «Процесс этот походил не на обогащение языка хоть бы

самыми многочисленными иностранными словами, но на принятие чужого

языка со всем его запасом слов, грамматикой и синтаксисом. Римское право

проникает в виде сплоченной системы, каким оно является в Юстиниановом

Кодексе, как органическое целое. Римское содержание в римской форме,

огромное произведение чужой мысли во всей своей целостности

пересаживается в Германию. Стремятся не развивать, но заменять туземное

право чуждым. Учатся мыслить по-римски и разучиваются мыслить по-

немецки (выделено мной - Н.Т.)»

. Таким образом, целостность Кодекса

Юстиниана, строй его понятий, созданные, по сути, как раз глоссаторами,

воспринимаются как характеристики римского юридического мышления.

Освоенные и присвоенные, подкрепленные авторитетом самого права,

данные способы мышления и составили ядро профессионального мышления

европейских юристов, во многом обусловив специфику юридического

познания.

Принципиальную роль в становлении европейского правового

мышления, часто, к сожалению, недооцениваемую современным

По замечанию О.С.Иоффе, «рецепция римского права была

произведена не в полном объеме его текстов, а лишь в той их части, в какой

они

подвергались глоссированию. Для суда не могли иметь обязательной силы

римские источники, не снабженные глоссами». Иоффе О. С. Указ. соч. С. 44.

Цит. по: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 427. Как видно, автор, в отличие

от современных исследователей, еще воспринимает Кодекс Юстиниана,

являвшийся, по сути, компиляцией нескольких текстов, как единую

органическую систему.

110 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

российским обществом относительно современных проблем формирования правового

государства, сыграло юридическое образование

. Причем данный механизм, образно

говоря, работал в двух направлениях. С одной стороны - на формирование корпуса

профессиональных юристов, мыслящих в языке и представлениях римского права

Естественно, что через несколько поколений данное мышление становится

господствующим в юридическом сообществе. «Вначале не более как юридическая

грамматика в руках ученых, - писал Р.Иеринг, - оно (римское право. - Н.Т.) вскоре

подымается на степень уложения для того, чтобы, в конце концов, после того, как

внешний авторитет у него был оспорен и большею частью отнят, поменять его на

несравнимо высший авторитет канона нашего юридического мышления»

. С другой -

на формирование норм познания права и, в этом смысле, на становление юридической

науки, поскольку присвоенные в процессе юридического образования понятия и

конструкции римского права становятся основным средством освоения юристами

позитивного права, складывающейся правовой действительности. Следовательно, в

европейской правовой традиции «наука и ученость произошли от учения, а не

наоборот»

. Таким образом, к моменту становления классической научной

рациональности, галилеевско-ньютоновской науки нового времени,

См.: Русинов Р.К., Тарасов Н.Н. Юридическое образование: проблемы и

перспективы // Правовое воспитание в условиях демократизации

советского общества. Свердловск, 1991.

Впечатляют данные Г. Дж. Бермана, что уже в XII - ХШ веках только

в Болонье одновременно «изучали право до десяти тысяч студентов». Бер-

ман Г.Дж. Указ. соч. С. 127.

Иеринг Р. Указ. соч. С. 2. В том же духе высказывается и Пухта:

«Значение действующего права получило оно (римское право. -Я. 7!) не по

воле законодателя (прежнее ошибочное воззрение, давно опровергнутое),

но в силу своего научного значения и всех своих внутренних достоинств.

Рецепция римского права не была моментальным актом, а представляется

нам постепенным укоренением его в юридическом сознании народа и в

практике судов». ПухтаГ.Ф. Указ. соч. С. 7.

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 135.

В связи с этим представляются чрезвычайно плодотворными подходы, напрямую

связывающие правовую культуру, правовой прогресс, успешность правовых реформ в

современной России с профессиональным юридическим сообществом и юридическим

образованием. См., напр.: СемиткоА.П. Указ. соч. С. 207 и след.

2.3. Истоки и становление юридической науки 111

юридическое мышление уже более четырехсот лет утверждает себя в университетском

юридическом образовании и практике юридического позитивизма многих поколений

юристов

. Отсюда, вполне состоявшись к XVII веку, европейская (континентальная)

правовая традиция в интеллектуальном плане ощущает себя, безусловно,

состоятельной, а в юридической догме - самодостаточной. Поэтому гносеологический

идеал классической науки, базирующейся на «тех-нологизации» исследовательской

деятельности, строгих языках анализа (математика) и эксперименте, не оказал

принципиального влияния на юридическое мышление, которое, благодаря своей

истории, ощущало себя, по крайней мере, в плане практических задач вполне

состоятельным и автономным. Очевидно, этому способствует и то обстоятельство, что

если для естественно-научного сознания того времени все тайны мира и способы их

раскрытия еще лежат впереди, то для юридического, по крайней мере, основные

законы и способы решения правовых задач уже созданы в Риме.

Смещение социальной проблематики XVII - XVIII веков в политическую область

привело к расцвету философской рефлексии европейского сознания и во многом

деактуализировало собственно юридические исследования. Все попытки критики

юриспруденции в этот период носят, преимущественно, философский характер.

Откликаясь на идейные течения времени, юридическое сознание стремится определить

свое место в господствующих философских системах, сформировать

фундаментальную идеологию юриспруденции, прежде всего через обращение к идее

права. Одним из наиболее значимых результатов таких попыток явилось

возникновение школы естественного права Г.Гроция, владевшей умами философов и

юристов XVII - XVIII веков. Однако базирующиеся на философском рационализме

принципиальные идеи этого правового течения лежали не столько в области

действующей юриспруденции, сколько в области философии права и юридический

позитивизм практически не затрагивали

. Данная фиксация может показаться

несправедливой

Считается, что формирование правовой традиции до XVII века осуществлено,

главным образом, усилиями глоссаторов и постглоссаторов (комментаторов).

Итальянские гуманисты XV века и французская историко-филологическая школа XVI

века нового направления в юриспруденции не создали. Их заслуга обычно

усматривается только в обращении к первоначальному тексту Кодекса Юстиниана.

Н.М.Коркунов прямо пишет, что «в XVII и XVIII столетиях философское

учение о праве было известно под именем естественного права (щз

112 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

по тому основанию, что общеизвестно стремление Г.Гроция и его последователей

придать юриспруденции научный характер путем распространения на изучение права

некоторых образцов естественно-научного метода. Отмечая этот факт, В.С.Нерсесянц

пишет: «Рационалистическим идеям Гроция о естественном и позитивном праве

вполне соответствовали и его представления о методологии юриспруден-ции. Отдавая

должное усилиям прежних юристов в плане юридико-догматического, исторического и

филологического способов рассмотрения права, Гроций акцентирует внимание на

рационально-логическом методе изучения и толкования права. Такой формально-

логический подход к праву представлял собой, по мысли Гроция, известную аналогию

приемов математической аксиоматики»

. Однако многие исследователи отмечают, что

такая методологическая установка была реализована в школе естественного права

только относительно идеи права, правопонимания и не повлекла заметных изменений в

юридико-догматических разработках

. По

пайдга1е); в нашем столетии - под именем философии права». Коркунов Н.М. Лекции

по общей теории права. С. 19.

"Нерсесянц В.С. Юриспруденция. С. 101.

Так, объявив, вслед за естествознанием, задачей правоведения изучение

естественной природы права и обратившись к поиску исходной правовой аксиомы,

естественно-правовое учение усмотрело ее, строго говоря, не в юридической, а

социальной области. Логика данного усмотрения хорошо реконструирована

Ф.В.Тарановским: «Спрашивается, что должно служить аксиомой для системы права?

Ответ на этот вопрос получался на основании нижеследующего предварительного

рассуждения. Аксиома-это определение простого неразложимого понятия. Нужно,

следовательно, найти простейший, неразложимый элемент в праве и определить его.

Право регулирует сожитие людей в обществе. Оно есть понятие сложное, как сложно

самое общество, являющееся союзом множества людей, приспособляющимся для

совместного осуществления многими людьми целей каждого из них в отдельности.

Простейшим элементом в понятии общества, а через него и в понятии права, является

отдельный человек, или индивид (дословно: неделимый). Необходимо поэтому

выяснить сущность индивида, определить природу отдельного человека. Из такого

определения, из основного свойства индивидуальной природы человека можно будет

путем спокойного рассуждения (гаиостапопе апиш (гагигиПН) вывести по

непрерывной линии дедукции (ипо ёейисйотз Д1о) всю систему истинного права.

Право это по источнику своего происхождения будет именоваться естественным

правом (]и& паШга1е) и противополагаться произвольному праву (щз Уо1ипШпит)

всякого внешнего установления». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 25.

2.3. Истоки и становление юридической науки 113

оценке Ф.В.Тарановского, «господство школы естественного права не устранило

разработки действующего или положительного права. Оно лишь отодвинуло его, как

право произвольное, за пределы науки. На толкование и систематику положительного

права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от

которого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой естественно-

правовой системы»

. В этом же духе характеризует школу естественного права и

О.С.Иоффе, отмечая, что она представляла «не столько юридическое, сколько

общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды -

начиная от либерально-умеренных и кончая бескомпромиссно-радикальными»

Надо отметить, что гносеологическая установка школы естественного права

действительно может считаться научной в смысле классической научной

рациональности. Однако вряд ли стоит переоценивать ее методологическую

состоятельность, особенно с точки зрения современной науки

. Прежде всего потому,

что классическая наука помимо математической аксиоматики необходимо

предполагает эксперимент

. Кроме того, современная Г.Гроцию логика была все той

же аристотелевской логикой, которая, в отличие от математики, «имеет дело только с

непустыми терминами», т.е. по-

Интересно также отметить, что А.И.Покровский называет естественно-правовую

школу «проповедью социальной активности». См.: Покровский АН. Указ. соч. С. 68.

Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 25.

"Иоффе О.С. Указ. соч. С. 67. Одним из оснований такой оценки автора является

то, что «в учениях этой школы проблемам гражданского права отводилось весьма

скромное место». Там же. Данный критерий оправдан хотя бы потому, что уже с

глоссаторов и постглоссаторов «научное правоведение в общем текло по руслу

цивилистики (науки гражданского права)». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С.12.

Ср.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. С. 102.

В противном случае, с точки зрения научного познания, все выводы

будут мало отличаться от веры. В формулировке Г.Вейля, «убеждение, будто

все собственные, общие истинные суждения, например, о точках, прямых и

плоскостях, могут быть выведены из геометрических аксиом с помощью

логических умозаключений, есть научная вера; мы не в состоянии усмотреть,

что это действительно так, или «доказать» это на чисто логическом пути,

исходя из логических законов». Вейль Г. Математическое мышление. М.,

1989. С. 105.

114 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

нятиями, находящимися в референтных отношениях с объектами реальности,

понятиями, которым соответствуют предметы реального мира

. Отсюда два

момента, позволяющие подвергнуть сомнению распространенные

представления о научности естественно-правовой школы. Во-первых, как

отмечается в современных исследованиях математического мышления,

переносить познавательное отношение к математическим доказательствам из

аксиом на логические рассуждения из посылок, по меньшей мере, не очень

корректно

. Во-вторых, относительно сложных объектов, - а право, вне

всякого сомнения, относится именно к таким, - любые начальные суждения

могут рассматриваться или как метафизические (не имеющие логических

оснований) полагания, или как априорные знания

. Однако как раз в

оппозиции такому подходу и находится научное мышление, не признающее

априорных истин и исключающее из своей сферы метафизические полагания.

Словом, восприняв ценностным образом научную гносеологическую

установку, школа естественного права является философско-правовой

доктриной по своему методу. Не случайно, что из юридико-догматической

области ее представителями была затронута, пожалуй, только проблема

субъекта права.

Таким образом, можно считать, что к концу XVIII века в европейской

юриспруденции, по сути дела, сложилось два слабо взаимодействующих

направления развития: философско-правовое и дог-матическо-юридическое.

Философско-правовое направление, безусловно, находится под сильным

влиянием идей рационалистической философии. Однако апелляция

рационалистической философии к разуму как единственному орудию и

источнику познания, видимо, не

Как отмечают логики, первая «неаристотелевская» силлогистика была

предложена Лейбницем. См.: Бочаров В.А. Аристотель и традиционная

логика. М., 1984. С. 13. Считается, что только на ее основе была создана

современная символическая логика, позволяющая применять методы типа

математических, заниматься «логическими исчислениями». См.: Войшвил-

ло Е.К. Символическая логика. Классическая и релевантная. Философско-

методологические аспекты. М, 1989.

О рациональных основаниях запрета подходить к другим наукам,

«требуя дефиниций и дедукций в математическом стиле», см. подробно:

Вейль Г. Указ. соч. С. 102 и след.

Именно такой подход и провозглашает Г.Гроций. См.: Нерсесянц В.С.

Юриспруденция. С. 101.

2.3. Истоки и становление юридической науки 115

представляла для юридического позитивизма принципиальной новации,

поскольку такой «писаный разум» в лице римского права ему уже известен и

освоен

. В силу этого позитивная юриспруденция по-прежнему не видит

особых причин соотносить свои методы с гносеологическими установками

рационалистической философии и, в этом смысле, не становиться наукой в

принятом понимании

Положение дел отчасти начинает меняться в XIX веке. Прежде всего,

историческая школа, возникшая как реакция на господство естественно-

правовой доктрины, делает существенный шаг на пути соединения

философских идей с разработкой юридических конструкций. В отличие от

идеологов естественного права, Савиньи и его ученики используют

философские основания для переосмысления юридической догмы

. Говоря

современным языком, германские юристы XIX века приступают к тотальной

ревизии догмы римского права и ее разработке с целью доведения до уровня

всеобъемлющей органической системы германского права. Блестящие

разработки пандектистов (Пухта, Виндшейд, Дернбург и др.),

фундаментальные философско-юридические и догматические труды Иеринга

обеспечивают немецкой юриспруденции того времени, бесспорно,

лидирующие позиции и, по сути дела, формируют основы современного

континентального юридического мышления, закладывают фундамент

современной юридической науки, юридического познания

. Правда,

юридическая мысль этого периода по-прежнему не приближается к

гносеологическому идеалу философии науки, а методологические нормы

естественно-научного исследования остаются чуждыми правоведам.

Основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает

соответствовать восходящему к античности

«Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только

раскрыть его смысл». Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского

права

(по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 25.

Рассматривая последствия рецепции римского права для

теоретической юриспруленции, Г.Ф.Шершеневич замечал: «Научная

разработка

права не шла дальше положений, признанных римским правом, как

писанным разумом. Теоретическая ценность придавалась лишь тем

принципам,

которые согласовались с римскими источниками». Там же.

Образцом такой догматической разработки называют, в частности,

систему современного римского права Савиньи. См.: Хвостов В.М. Указ.

соч. С. 452.

Считается, что в Россию данная традиция проникает через переводы

пандектистов, сделанные Петражицким.

116 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

идеалу науки, т.е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи

права (идея воли Виндшейда, интереса - Йеринга) и ее обосновании в

разработках системы, институтов, конструкций позитивного права

. При

этом вряд ли существенно меняется и традиционный способ юридико-

догматического мышления, поскольку сохраняется сложившийся язык

правоведения, устоявшийся категориальный строй, представления об

институциональной организации права и т.д.

Таким образом, на более

высоком теоретическом уровне продолжает реализоваться традиция нового

времени: соотносить философию права с поиском его идеи и ее

рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию - с

разработками действующего положительного права.

Надо сказать, что данная традиция сохранит свое влияние на

юридическую мысль еще достаточно долго, если не сказать - до наших дней.

Во всяком случае, в российской юриспруденции конца XIX - начала XX века,

главным образом, в данном подходе будут продолжать рассматривать

проблемы права такие выдающиеся правоведы, как Б.Н.Чичерин и

П.И.Новгородцев. Обосновывая свою позицию по данному вопросу и

критикуя установку позитивизма, Б.Н.Чичерин писал: «Метафизика была

отвергнута как бред воображения, и единственным руководящим началом

всякого знания и всякой деятельности признан был опыт.

Последняя односторонность оказалась, однако, горше первой. Если

идеализм, витая в облаках, предавался иногда фантазиям и действовал

разрушительно на практику, то в нем самом заключалась и возможность

поправки: под влиянием критики односторонние определения заменяются

более полными и всесторонними. Реализм же, лишенный идеальных, т.е.

разумных, начал, остается бессильным против самых нелепых теорий»

Наряду с этим, к XIX веку принято относить и преодоление

философско-догматического дуализма в отношении права, в основном через

становление общей теории права как самостоятельной

Характеризуя построение юридических энциклопедий этого периода,

Ф.В.Тарановский пишет: «А рпоп дается метафизическая идея права и затем

демонстрируется осуществление ее в праве положительном». Торонтский Ф.В.

Указ. соч. С. 34.

На «неодолимость многовековой традиции, освящавшей пандектное

право», указывает О.С.Иоффе. См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 62.

Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 22.

2.3. Истоки и становление юридической науки 117

юридической дисциплины. Начало данного процесса обычно связывают с

именами Д.Остина в Великобритании, Фалька и Меркеля в Германии

Формирующееся под влиянием позитивистской философии О.Конта,

общетеоретическое направление юридической мысли начинает примерять на

себя гносеологические идеалы философии науки, главным образом, через

выявление соотношения философии права и позитивной догматической

юриспруденции. В связи с этим теоретическую юриспруденцию второй

половины XIX -начала XX века принято считать в основном позитивистской.

Как уже отмечалось, позитивистский гносеологический идеал требует

решительного отказа от теоретического познания права через поиск

метафизической идеи права и ее разворачивания путем логической дедукции,

а значит, от соотнесения философии права и позитивной юриспруденции как

идеального и реального правопорядка. Поскольку с позиций позитивистской

методологии метафизические идеи не имеют реального бытия и не могут

включаться в предмет научного познания, то собственно научное

исследование права может быть только познанием его законов путем

обобщения реально существующих в юридической сфере явлений. Отсюда,

наиболее последовательные представители данного направления стремятся

или к устранению философии права из сферы юридического познания, или к

преобразованию ее в позитивную философию (философию позитивного

права), имеющую своим объектом то же позитивное право и являющуюся

частью общей положительной юриспруденции, т.е., по сути дела, в общую

теорию права

Вырастая под влиянием философии науки из догматической

юриспруденции, позитивное правоведение стремится не только преодолеть

сугубо практические рамки последней (направленность на обеспечение

конкретной юридической практики), но и включить ее в предмет своего

исследования. В связи с этим философия права начинает рассматриваться и

как общее учение о позитивном праве, и как критические исследования

понятийного строя отраслевой юриспруденции, т.е. как общая теория права.

Такая общая теории права (или философия права как общее учение о праве),

в отличие от философии права XVII - XVIII веков, должна уже не

противопоставлять юридической действительности некоторое идеальное

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 25; Новгородцев П.И.

Историческая школа юристов. С. 153 и след.

См.: Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 155.

118 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

(естественное, рациональное и т.д.) право

, а заниматься действительно

существующим, действующим правом, обобщением выводов специальных

юридических наук

Последовательная реализация идей позитивной философии неизбежно

должна была привести правоведов к «юридическому социологизму» (термин

Н.Н.Алексеева) в полном соответствии с кон-товской классификацией наук,

где правоведение рассматривается как часть социологии. Позитивистский

характер методологической установки сторонников социологической

трактовки права отчетливо просматривается в следующих рассуждениях

Н.М.Коркунова по поводу необходимости перехода от ранее существовавшей

философии права к общей теории права: «Юрист-догматик не может не

поставить вопроса об условиях обязательности договора, а выяснить эти

условия невозможно без выяснения самого основания его обязательности. С

другой стороны, такие вопросы, как вопрос о согласной с разумом форме

правления, должно признать совершенно праздным, так как оценка форм

правления не может быть сделана без соображения с данными историческими

условиями. В действительности мы находим, что юридико-философская

литература в этом старом смысле все более клонится к упадку и ее место

заступают мало-по-малу исследования по общим вопросам права,

опирающиеся на изучение положительного исторического материала и

отнюдь не притязующие черпать решение этих вопросов из какого-то особого

сверхчувственного источника знания. Таким образом, мы имеем полное

основание признать старое понимание существа юридико-философских

исследований, отживающих свой век. Будущее, очевидно, принадлежит

философии права лишь в смысле общего учения о праве. Но если мы станем

разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем

тогда ее различие от энциклопедии права?»

. И далее: «Философия права и

энциклопедия права одно и то же. Это только подготовительные стадии к

образованию одной обобщающей дисциплины - общей теории права»

См.: Там же.

Позднее, в неопозитивизме, общей теории права (или философии

права) придаются уже функции методологии юридических наук, поскольку

она рассматривается «не как составная часть мировоззренческой системы,

а как рефлектирующий анализ правовых наук». См.: Нерсесянц В.С.

Юриспруденция. С. 116.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 26.

Там же. С. 28.

2.3. Истоки и становление юридической науки 119

Сказанное позволяет утверждать, что основные подходы к научному

изучению права, различаемые, как правило, в зависимости от придания ими

онтологического статуса одному из правовых понятий (юридические нормы,

юридические отношения), т.е. «формально-догматическая»

(Г.Ф.Шершеневич) и «социологическая» трактовка права (Н.М.Коркунов,

С.А.Муромцев)

объединяются по своей гносеологической установке и

принадлежат к позитивному правоведению. К тому же, отграничиваясь по

онтологической трактовке права, данные направления обращаются к одним и

тем же методам исследования, где обнаруживают больше сходства, нежели

различия

Таким образом, теоретическая юриспруденция второй половины XIX -

начала XX века развивается, при доминирующем влиянии идей

философского позитивизма, стремится реализовать не позитивно-

догматическое, а научное, в смысле следования позитивистскому идеалу

науки, отношение к праву

. Однако говорить о формировании науки права

как устойчивой исследовательской традиции, полностью базирующейся на

данной методологии, достаточно сложно. Не случайно и в рамках

позитивистского подхода понимание юридической науки, методологии

исследования права, в частности у российских авторов, достигают

кардинальных различий: от заложенного Иерингом безусловного признания

своеобразия юридического мышления и познания права (С.А.Муромцев,

Ф.В.Тарановский)

, до

См.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. С. 123 -124.

«Социологическое направление имеет своей целью изучение законов

развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений

социальной жизни, и в этом качестве подлежат тому же методу изучения,

как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали,

религии, культуры». Шершеневич Г.Ф. Курс русского гражданского права.

С. 17.

Стремление к преодолению в позитивном правоведении традиций

юридической догмы усматривается и в отраслевых исследованиях. Так, по

мнению Г.Ф.Шершеневича, «теоретическое построение системы гражданского права,

установление определений различных институтов, может и должно быть исполнено

независимо от римского права, на основе того более

богатого материала, который содержится в современных законодательствах

европейских народов». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского

права. С. 17.

Так, исходя из необходимости изучать право в связи с экономикой,

политикой, моралью и т.д., Ф.В. Тарановский в то же время считает, что «в