Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки

Подождите немного. Документ загружается.

80 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

науке, или это следует делать в стиле, например, герменевтической традиции в

терминах цели и намерений, так называемых финалистс-ких представлениях. Это, в

свою очередь, влечет разное отношение к юридическим понятиям. В частности,

являются ли юридические понятия выражением законов правовой реальности или

имеют статус простых конвенций, нормирующих юридическое отношение к

действительности т.д. Меняется и понимание теоретических законов юриспруденции.

Если в позитивистской идеологии юриспруденция претендует на открытие

объективных законов социальной реальности, теоретическое объяснение состояния

правовой сферы общества и предсказание ее развития и т.д.

, то при герменевтическом

подходе она должна принять установку, например, на понимание правовой сферы,

права «единичного», исторически конкретного общества

. В этом случае цель

исследования будет усматриваться «не в открытии законов, а в понимании сути

явлений»

. Формулируемые же общие положения уже могут быть оценены не как

универсальные законы, а, главным образом, как «некие общие формулы, которые,

группируя дотоле разрозненные факты, слагают их в определенные серии»

В юридической науке, очевидно, продуктивны оба подхода. Можно

предположить различную степень их применимости в тех или иных областях

юриспруденции, однако тотальный переход правоведения от позитивизма к

герменевтической методологии сегодня представляется маловероятным

. Хотя, в

исследованиях проблем

Такой подход достаточно развернуто представлен, например, в работе

А.Ф.Черданцева «Понятие и функции юридической науки».

По данному поводу Г.Риккерт писал: «Есть науки, целью которых является не

установление естественных законов и даже вообще не образование общих понятий; это

исторические науки в самом широком смысле

этого слова. Они хотят излагать действительность, которая никогда не бывает

общей, но всегда индивидуальной, с точки зрения ее индивидуальности; и

поскольку речь идет о последней, естественно-научное понятие оказывается

бессильным, так как значение его основывается именно на исключении им

всего индивидуального как несущественного». РиккертГ.Указ. соч. С. 74.

ФеврЛ. Бои за историю. М., 1991. С. 70.

Там же. С. 22.

Наибольшее признание познавательные идеалы герменевтики получили,

кажется, в истории. Вот как пишет об этом видный представитель

современной французской исторической школы Марк Блок: «Поколения

последних десятилетий ХГХ и первых лет XX века жили, как бы завороженные

2.2. Проблема методологии... 81

правоприменения, толкования, конкретной отраслевой проблематики

герменевтический подход может получить определенное признание. Так что речь

должна идти не о выборе «методологического знамени» юридической науки, а о

необходимости, учитывая, в рамках какого подхода осуществлено исследование,

адекватно интерпретировать его результаты и, следовательно, осуществлять

всестороннюю разработку проблем методологии самого правоведения.

В таких очертаниях проблема самоопределения современного правоведения

относительно господствующих методологических традиций и в области гуманитарных

наук явно утрачивает сложившийся в нашем сознании образ чисто академических

«интеллектуальных упражнений» и приобретает прямые практические смыслы.

Надо признать, что отечественная юриспруденция традиционно предпочитала не

углубляться в данную область методологической проблематики, считая ее

прерогативой официальной философии. Тем не менее, и в юридической литературе

при обращении авторов к принципиальным вопросам можно обнаружить фактически

выраженное с той или иной степенью определенности отношение к названным

позициям и традициям методологического мышления.

очень негибкой, поистине контовской схемой мира естественных наук. Распространяя

эту чудодейственную схему на всю совокупность духовных богатств, они полагали,

что настоящая наука должна приводить путем неопровержимых доказательств к

непреложным истинам, сформулированным в виде универсальных законов. То было

убеждение почти всеобщее... Они действительно считали возможной науку об

эволюции человечества, которая согласовалась бы с этим, так сказать, «всенаучным»

идеалом, и не щадя сил трудились над ее созданием... умственная атмосфера нашего

времени уже не та... мы ныне лучше подготовлены к мысли, что некоторая область

познания, где не имеют силы евклидовы доказательства или неизменные законы

повторяемости, может, тем не менее, претендовать на звание научной. Мы теперь

гораздо легче допускаем, что определенность и универсальность -это вопрос степени.

Мы уже не чувствуем"своим долгом навязывать всем объектам познания

единообразную интеллектуальную модель, заимствованную из наук о природе, ибо

даже там этот шаблон уже не может быть применен вполне. Мы еще не слишком

хорошо знаем, чем станут в будущем науки о человеке. Но мы знаем: для того, чтобы

существовать - продолжая, конечно, подчиняться основным законам разума, - им не

придется отказываться от своей оригинальности или ее стыдиться». БлокМ. Апология

истории, или Ремесло историка. М., 1986. С. 12-14.

82 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

Принято считать, что подавляющее большинство юридических

исследований сегодня выполняется в рамках позитивизма, являются,

безусловно, позитивистскими. Однако для целей нашего исследования

данное утверждение нуждается в определенных уточнениях. Прежде всего

необходимо добиться достаточной ясности в представлениях о позитивизме,

уточнить, что в случае такого рода квалификаций понимается под

позитивизмом.

Неоднозначность употребления термина «позитивизм» позволяет

выделить различные смыслы, которые могут придаваться ему в

юриспруденции. Выше уже затрагивался вопрос о целесообразности

различения юридического позитивизма в смысле установки

профессионального сознания и позитивизма как методологии юридической

науки. При этом отмечалось, что их смешение способно приводить к

существенным методологическим и теоретическим недоразумениям, вносить

искажения в оценки конкретных юридических исследований. Однако

представляется, что и в отношении юридического позитивизма недостаточно

ограничиться его представлением как классификаторской и

интерпретаторской деятельности, обращенной к действующему

(позитивному) праву, в целях его практического применения, являющейся

только предметом юридической науки и не осуществляющей собственно

научного исследования права (Ф.В.Тарановский). На наш взгляд, сводить всю

данную сферу, именуемую автором положительной догматической

юриспруденцией, только к систематизации и толкованию позитивного права

исключительно в целях его практического применения - значит

недооценивать ее роль в праве и правопознании.

Для целей данного исследования представляется допустимым

обозначить два аспекта рассмотрения юридического позитивизма.

Первый - прикладные, главным образом «технические», разработки

действующего (позитивного) права. Сюда можно отнести все разработки,

касающиеся построения и оформления юридических текстов, систематизации

законодательства, юридического документооборота, организационных схем и

процедур профессиональной юридической практики и т.п. При этом, как

правило, оставляются за рамками рассмотрения социокультурные контексты

позитивного права, его отношение к культурно-историческим традициям, а

основные исследовательские смыслы связываются с текущей политической и

юридической практикой.

Второй - осмысление положительного права с точки зрения

«юридической догмы». Обычно говорят, что юристы имеют дело с

2.2. Проблема методологии... 83

«догмой права». По мнению С.С.Алексеева, здесь «имеется в виду не что

иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор

социальной действительности - юридические нормы, законы, прецеденты,

правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями

юридической практики в качестве основы решения юридических дел»

. При

этом слово «догма», считает автор, призвано отразить отношение к

позитивному праву как непререкаемому основанию поведения людей,

действий государства и выносимых им решений

. В рамках

предпринимаемого различения, такое понимание догмы права,

догматической юриспруденции тяготеет к первому аспекту юридического

позитивизма. Поэтому для наших целей важнее обратить внимание на другой

план рассмотрения догмы и догматики в юридическом позитивизме, который

у С.С.Алексеева обнаруживается при оценке культурно-исторического

значения пандектистики. Она, по оценке автора, является «первой в истории

универсальной системой юридических знаний, а положения юридической

догматики (нашедшие воплощение в германском гражданском уложении, в

российских законопроектах по гражданскому праву, в современном

гражданском законодательстве) -одним из наиболее высоких достижений

юридической мысли, которое вполне обоснованно находит признание как

феномен наднационального порядка»

. При таком взгляде догма права

получает представленность в юридической мысли, а основанием отношения к

ней как юридической догме становятся не только императивы позитивного

права, но и авторитет правовой культуры. В силу этого, юридическую догму

оправданно рассматривать как социокультурный феномен и понимать как

фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы

правового регулирования, формы и правила юридической деятельности и

т.п., формирующиеся в процессе исторического развития права и

воплощающиеся в конкретных правовых системах. Таким образом,

юридический позитивизм может рассматриваться в плане как юридической

практики, так и правового мышления, юридической культуры.

Кстати говоря, наша теоретическая наука традиционно недооценивала

догматический аспект позитивной юриспруденции, относясь к нему как

чисто инструментально-техническому, и в этом

"Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С.

12.

См.: Там же.

Там же. С. 31.

84 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

смысле занималась не столько его научным исследованием, сколько именно

технической, «инженерной» разработкой без обращения к социокультурным

основаниям догмы права. С учетом вышеизложенного, допустимо полагать,

что именно юридическая догма, представленная как «овеществленная»

правовая культура, как собственное содержание права, может

рассматриваться и как реализованная догматическая юриспруденция,

объективированное юридическое мышление. При таком подходе положения

юридической догмы, с одной стороны, как бы «оестествляются» т.е.

начинают требовать к себе отношения как к определяемым его природой

естественным свойствам права, а с другой - являются материалом для

научной реконструкции способов юридического мышления

. В этом смысле

не исключено, что обнаружение собственных, не зависящих от конкретного

общества закономерностей права, его собственных оснований становления и

развития может состояться именно на пути теоретического исследования

правовой догмы, догматической юриспруденции. Надо сказать, что вопрос о

собственной природе и собственных основаниях развития права, в тех или

иных контекстах, поднимался в юридической литературе. Так, полемизируя с

представителями социологической школы, Н.Н.Алексеев отмечал, что

«право, вырастая на почве общественных отношений, может и не сливаться

по своему существу с общественными явлениями, может обладать своей

собственной, вовсе не социальной природой»

. О развитии права из самого

себя писал Питер Арчер

. Думается, что анализ становления и развития

юридической догмы как юридического мышления и теоретического

правоведения является ключевым подходом к обсуждению данной

проблематики.

В связи с этим юридическая догма может быть представлена в виде

специально-юридического метода познания права. Здесь, как действующее

юридическое мышление со своими единицами и собственной юридической

«логикой», она должна быть осмыслена в

Важно иметь в виду, что к различению «естественного» и

«искусственного» здесь следует относиться не по подобию

противопоставления физического мира и человеческой деятельности, а как к

противоположности естественного и искусственного в истории и обществе,

которая «внутренне присуща всему процессу формирования и развития

человечества». Нерсе-сянцВ.С. Юриспруденция. С. 19.

"Алексеев Н.Н. Указ соч. С. 29.

Си. Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 27.

2.2. Проблема методологии... 85

плане ее своеобразия, той специфики, которая, позволяя отличать

юридическое мышление от любого другого, и делает право элементом

культуры, а юриспруденцию - самостоятельной сферой общества.

Теоретическое исследование данного аспекта догматического правоведения

не менее, а возможно, более актуально, нежели практического. Однако

данное исследование уже должно носить не столько предметно-научный,

сколько рефлексивно-методологический характер. Это означает, что

поскольку методологическое исследование в области науки направлено,

прежде всего, на сам процесс научного познания

и, в этом смысле, на

познающее научное мышление

, то рассматриваются не позитивные

проблемы права, а проблемы средств и методов исследования проблем права,

т.е. в качестве предмета исследования выступает само юридическое

мышление. Не исключено, что результатом усилий юристов в данной

области может стать, например, достаточно обоснованная гипотеза о

правомерности обсуждения юриспруденции как особой рациональности, а

юридической науки - как имеющей существенное методологическое

своеобразие в сравнении не только с естественными, но и с гуманитарными

науками

Как известно, в отечественном правоведении господствовало

принципиально иное отношение к праву и правовой науке, диктовавшееся

методологическим влиянием модели «базис-надстройка». В советское время,

с исследовательских позиций, находящихся в жестких рамках

экономического детерминизма, право ставилось в безусловную зависимость

не только от экономического базиса, но и зачастую от иных социальных

факторов. Все это приводило и к таким крайним позициям, когда праву

отводилась в обществе просто служебная роль. В частности, Д.А.Керимов

писал: «Общая теория государства и права в тесном сотрудничестве с

другими отраслями

В специальной литературе данное положение, фактически,

общепризнанно. См., напр.: БлаубергИ.В., Юдин Э.Г. Становление и

сущность

системного подхода. С. 81.; Садовский В.Н. Основания общей теории систем.

М., 1974. С. 29 и след.; Методология в сфере теории и практики. С. 21.

По замечанию А. А. Писюппеля, взгляд на научное мышление как

объект

методологии утвердился еще с Абеляра и Декарта. См.: ПископпелъА.А Указ.

соч. С. 40.

В философской литературе, например, отмечается, что «одной из

важнейших проблем философии права в ее современном развитии является

исследование универсалий правового мышления, юриспруденции в целом».

Малиново И.П. Указ. соч. С. 4.

86 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

научного знания формулирует научные законы, понятия и определения

государственных и правовых явлений, которые позволяют не только познать

сущность, содержание и формы государства и права, совершенствовать их

служебную роль в общественной жизни (выделено мной. - Н.Т.), но и

использовать государство и право в целях революционного преобразования

общества»

Вряд ли есть смысл оспаривать данную методологическую установку и

теоретическое представление по их основаниям, тем более что критики по

данному поводу в современной литературе вполне достаточно. В конечном

счете, это простое следствие принятия определенной философской

онтологии. Другое дело, что в эвристическом отношении данная позиция, по

сути, закрывала исследования собственного содержания права, специфики

исследовательских методов правовой науки и ее собственной методологии.

Важно и понимание социальных последствий такой парадигмы. Думается,

подобная научная позиция отечественных юристов сыграла не последнюю

роль в формировании такого профессионального юридического сознания и

социального статуса юридической профессии, когда правоведы, по сути дела,

видели свою профессиональную задачу в обосновании идеологических

установок и оформлении политических действий власти.

Надо сказать, что идея социально-экономической детерминации права

весьма серьезно внедрилась в наше научное правосознание. Определенные

следы ее обнаруживаются и в сегодняшних теоретических работах, причем

явно тяготеющих к поискам нового взгляда на правовую проблематику и

привлекающих современные методологические представления. Так, исследуя

правовую культуру, А.П.Семитко исходит, в частности, из того, что форма

собственности закономерно порождает массу достаточно определенных и

весьма однозначных последствий практически во всех сферах жизни

общества

Подчеркнем, что изложенное отношение касается не влияния экономики

на право, а установки экономического детерминизма, закрывающей

перспективы исследования собственной природы и оснований развития

права. Отрицать же влияние экономических (как

Керимов Д.Л. Общая теория государства и права: предмет, структура,

функции. С. 13.

См.: Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс.

Екатеринбург, 1996. С. 156.

2.2. Проблема методологии... 87

и многих других) факторов на право, его становление и развитие, разумеется,

нелепо. Признание зависимости права от социальных и, прежде всего,

экономических факторов имело место в нашей юридической мысли в начале

XX века. Возможно, подобное видение места права в социальной

действительности предопределяется, в частности, и традиционным

вниманием исследователей к его фор-мальным-качествам. Так, например,

еще в начале XX векаБ.А.Кис-тяковский, относя право к духовной культуре,

расценивая его именно как наиболее совершенную развитую форму, хоть и

«отчасти», но связывал его содержание с изменчивыми «экономическими и

социальными условиями»

. Можно сказать, что и В.С.Нерсесянц,

разрабатывая «либертатно-юридическую» концепцию правопонима-ния,

характеризует ее как формально-юридическую, в том числе потому, что

считает право «формой отношений равенства, свободы и справедливости»

В силу такой традиции подход к праву как форме разработан в нашей

литературе почти исчерпывающе.

Следует отметить, что в современной литературе появляются

исследования, проблематизирующие идею экономического детерминизма,

как одно из предельных методологических оснований нашей науки, с

позиций сегодняшнего дня. В частности, И.С.Скловский пишет:

«Освобождение права от экономического детерминизма, равно как от

идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным

ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить

роль основного инструмента, используемого на правах заимствования, -

логики и соответственно заново взглянуть на рациональность права»

. При

этом, провозглашая освобождение права от идеологии детерминизма, автор

идет дальше, ставит вопрос о переосмыслении представлений

рациональности относительно права. Обсуждая проблему в терминах

закономерности и случайности, естественного и искусственного в праве,

исследователь, по сути дела, усомневает безусловную ценность логической

организации права и догматического правового мышления. Тем самым

полагается ценность естественности в праве, неявно отождествляемая с

идеалом римской и современной англо-американской юриспруденции,

предполагающей иной тип рациональности, нежели наша континентальная

традиция.

Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 615.

Нерсесянц В.С. Юриспруденция. С. 5.

Склоеский К.И. Собственность в гражданском праве. М, 1999. С. 30.

88 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

Как исследовательский подход, данная установка безусловно интересна

и, видимо, эвристически перспективна, если не упускать из виду разницу

интеллектуальных традиций, касающихся не только права, но и культурного

типа мышления, сознания в целом. Однако категорические суждения в

данной области явно способны привести к существенному упрощению

проблемы. Так, по видению И.С.Скловского, «искусственность строго

рационального права -вещь, очевидно, небезобидная. Напор и

победительность логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя

в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод.

Это, вообще говоря, парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью

арифметического правила и претендующая, стало быть, на очевидность,

никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к

насилию?»

Нетрудно заметить, что в данном рассуждении тип организации

сознания странным образом связывается с пространством социального

действия. Тем более, что с точки зрения социальной политики значение

имеет не доказанность любого положения, а его «при-нятость» в качестве

ценности. Поэтому считать, что логическое мышление в большей степени

предполагает насилие, нежели естественное сознание - значит делать весьма

сильное допущение. Во всяком случае, историческое оправдание данного

постулата -дело не слишком простое. В отношении же права можно привести

свидетельства, явно расходящиеся с обсуждаемым автором тезисом. По

этому поводу чрезвычайно интересно замечание Пухты, который говорит об

имевшем место в Европе сопротивлении распространению римского права в

связи с возникшим убеждением, что оно будет слишком способствовать

укреплению верховной власти. «Мнение это имело сторонников и между

германскими учеными; однако ложность его блистательно доказала история,

опровергнувшая множество других теоретических заблуждений;

обыкновенный ход исторических событий был таков: с возрастанием

значения римского права уменьшалась сила верховной власти»

(выделено мно^-Я. Г.)

Скловский К.И. Указ. соч. С. 37.

Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 5. Не находится ли это обстоятельство,

подмеченное мыслителями и юристами, в числе факторов, инициировавших

идею правового государства?! Здесь важно помнить, что рецепция римского

права осуществлялась как раз в логически завершенном системном виде,

приданном ему глоссаторами и постглоссаторами.

2.2. Проблема методологии... 89

Наконец, при обсуждении данной проблематики вряд ли стоит

онтологизировать методологическую конструкцию «естественного-

искусственного», поскольку, строго говоря, любой социальный процесс

характеризуется не как естественный или искусственный, а как естественно-

искусственный или искусственно-естественный. Таким образом, излишняя

однозначность в выводах, особенно касающихся социально значимых

последствий, способна скорее затруднить, нежели продвинуть обсуждение

проблемы освобождения права от идеологии детерминизма и постановку

вопроса об особом типе правовой рациональности.

Для большинства исследователей вопрос о собственных основаниях и

закономерностях права продолжает оставаться не слишком популярным.

Одна из причин этого состоит, видимо, в неясности его перспектив и

значения для решения стоящих перед юриспруденцией конкретных

прикладных задач. Однако не связан ли обсуждаемый кризис, например,

западной правовой традиции, не говоря уже о России, с господствующим

отношением к праву как способу оформления ценностей современной

цивилизации?

Данная неясность, вполне вероятно, может быть в некоторой

степени устранена, и если предположить, что в современном обществе право,

как и наука, религия, техника, приобрело иное социокультурное значение,

нежели 200 - 300 лет назад. В этом случае сложившийся спектр отношений к

нему как форме общественных (прежде всего - экономических) отношений

или как к этическому минимуму или форме социальной свободы сегодня

имеет право, по меньшей мере, на расширение. Действительно, при

обращении к истории становления и развития права можно выделить

периоды, в которые право преимущественно воспринималось обществом с

какой-либо одной стороны. С определенной долей огрубления можно

сказать, что для Рима право было прежде всего инструментом и

регулятивной практикой. В Средние века доминирует религиозно-этический

план. Новое время, формирующее в европейском обществе институт

личности, связало право с социальной свободой

. Данная идея про-

О кризисе западной традиции права см.: Берман Г. Дзк. Указ. соч. С.

48 и след.

Здесь необходимо оговориться, что обсуждение понятия права или

способов правопонимания не входит в задачи настоящей работы. Поэтому,

находясь в методологической позиции, автор использует термин «право»

скорее номинативно, для обозначения того, что в литературе называют пра-

90 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

должает оставаться ведущей и в современной юриспруденции. В

европейской истории идеи свободы, равенства, справедливости приобрели

такую тотальную привлекательность, что могут расцениваться как ведущие

понятия европейского сознания с эпохи просвещения

. Как общепризнанные

идеи, как базовые ценности современной цивилизации они неоспоримы.

Поэтому, для сегодняшнего правосознания само собой разумеющимся

является, например, отношение к идее свободы как содержанию права, а

праву как форме свободы. «Правда, - оговаривается Б.А.Кистяковский, - это

свобода внешняя, относительная, обусловленная общественной средой. Но

внутренняя, более безотносительная, духовная свобода, возможна только при

существовании свободы внешней, и последняя есть самая лучшая школа для

первой»

Несмотря на доминирование в различные эпохи различных идей права,

можно заметить, что все они ставили право в зависимость от иных сфер

общества. Если попытаться выйти за рамки данного представления, то

гипотеза об изменении социокультурного статуса права в современном

обществе может быть вполне мыслимой. С методологических позиций, не

касаясь обсуждения конкретных теоретических идей, здесь интересен,

например, вопрос о корректности рассмотрения права как «равноправной»

социальной сферы, находящейся с иными сферами общества (экономика,

политика и пр.) не в отношениях зависимости или инструментального

обеспечения, а как минимум, взаимовлияния и взаимообусловленности.

Данное полагание оправдывает, и отношение к догматической

юриспруденции, при котором она может рассматриваться уже как

специальное, собственно юридическое исследование права.

Итак, если попытаться теперь кратко обобщить все изложенное по

поводу позитивистского характера нашего правоведения, то мож-

вовой действительностью, правовой реальностью. См., например: Козлов В.А. Указ.

соч. С. 15. Поэтому в данном контексте термин «право» удовлетворяет любому из

существующих в юридической науке понятий, безотносительно его содержания,

истинности и пр. Другими словами, «право» в данном случае - это просто понятие

права, например, как эпистемологическая единица предмета юридической науки.

Правда, в философской герменевтике таковыми обозначаются и иные

понятия: образование, здравый смысл, способность суждения, вкус. См.:

Гадам ер Х.-Г. Указ. соч. С. 50 и след.

Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 617.

2.2. Проблема методологии... 91

но выделить, по меньшей мере, три смысла, которые могут придаваться

термину позитивизм в юриспруденции.

1. Прикладные разработки действующего (позитивного) права в целях

обеспечения и воспроизводства текущей юридической практики.

2. Исследование права в системе юридических представлений и

собственно юридическими «догматическими» методами

3. Исследования права с позиций научного позитивизма, поскольку,

отождествляя себя с научным способом познания, правоведение не может не

обращаться к данной методологии, особенно в теоретической области.

Позитивистскими в этом смысле, в отличие от догматического юридического

исследования, могут рассматриваться, например, социологические

исследования права.

Таким образом, для обеспечения предметных содержательных

дискуссий все современные претензии к нашему правоведению по поводу

царствования в нем духа позитивизма должны получить более точный адрес.

Изложенные представления содержательно близки к некоторым

взглядам в рамках современной аналитической юриспруденции, которая, в

отличие от традиционного позитивизма, наряду с юридической догматикой

обращается и к социальным контекстам права, и к рефлексии оснований

правовых наук

. В то же время, с методологических позиций, учитывая

ранее изложенные соображения о перспективах в современном правоведении

гносеологического и методологического плюрализма, нет достаточных

рациональных оснований полагать данный методологический подход

единственно пригодным для юридической науки, равно как и считать его в

современных условиях, как это иногда делается, устаревшим. Тем более

проблематично подвергать, в современной ситуации, подобным

однозначным оценкам конкретные юридические исследования, пос-

Мы ограничиваемся указанием на исследование права, поскольку

данная работа посвящена методологии научного исследования права,

которое императивно ограничено рамками предмета правоведения. В то же

время, нельзя исключить возможность применения юридических

представлений и в более широких исследовательских контекстах. И если

признано,

что представления естественных наук ощутимо повлияли на современную

философскую картину мира, то логично считать возможным подобное

влияние и со стороны правовой науки. Правда, подобные исследования

автору,

к сожалению, неизвестны.

См.: Несесянц В.С. Юриспруденция. С. 115 -118.

92 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

вященные специальным проблемам права. Задача юристов, как уже

говорилось, не столько в присоединении одной из методологических

традиций, сколько в их осмыслении с точки зрения собственных

исследовательских задач. Избрание же в данном исследовании линии,

развиваемой в философии и методологии науки, направления юридической

мысли, обобщаемого в современной литературе как аналитическая

юриспруденция

, связано с убеждением автора, что возможности этой

методологической традиции правоведы не только не исчерпали, но и не

реализовали в должной мере. Особенно, учитывая гуманитарный характер

правоведения и особенности юридического исследования.

Оправданно заметить также, что возможные отрицания перспективности

позитивизма как научной методологии и, следовательно, методологии

юриспруденции должны учитывать, что иной методологии науки, в строгом

смысле, на сегодняшний день просто не существует. Отсюда, если считать

позитивизм методологией, неприемлемой для правоведения, то придется

«выводить» правоведение из числа наук. В принципе, такое развитие

юриспруденции можно помыслить, но сложно принять как ее перспективу.

Тем более что все упреки в адрес нашей науки по поводу ее позитивистской

ограниченности, если разобраться, формулируются не столько в научном,

сколько в философском пространстве. Причем современное науковедение,

как отмечалось, большинство из них фактически переосмыслило за счет

введения представлений о неклассическом и постнеклассическом типах

научной рациональности. В этой связи, прежде чем разворачивать сегодня

борьбу с позитивизмом в правоведении, видя в этом залог принципиального

ухода от всех наших предыдущих трудностей, разумно обстоятельно

проанализировать, насколько данная методологическая традиция реально

влияла на нашу исследовательскую деятельность и каковы ее перспективы

для правопознания в неклассической и постнеклассической трактовках. Тем

более, насколько нам известно, советскими юристами такая работа

практически не проводилась.

Вообще, надо сказать, что к позитивизму как научной методологии

правоведы всегда относились достаточно свободно. Приняв установку на

выведение научного теоретического знания о праве путем обобщения и

анализа эмпирических фактов, мы практически оставили без внимания сами

методы построения наших теорий, за-

См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. С. 5.

2.2. Проблема методологии... 93

менив их в большинстве случаев следованием образцам или опорой на

авторитеты. А чтобы избежать обвинений в произвольном усмотрении,

метафизических полаганиях, ссылаемся на специфику правоведения как

гуманитарной науки, где уже сам объект не позволяет формализовать ни

процедуры, ни результаты исследований. Отсюда полагается, что метод

юриспруденции как система особых, строгих правил научного мышления по

поводу права в нашей науке существовать не может

В литературе подобная точка зрения широко распространена как в

теоретическом, так и в прикладном плане, причем, чаще всего, без

специального обоснования. Однако в некоторых теоретических работах,

когда параллельно с предметным содержанием излагается методологический

план исследования, можно встретить и соответствующую аргументацию

отказа от строгих правил теоретического мышления в правовой науке. Так,

например, строит свое исследование А.П.Семитко, который стремится

раскрыть методологические основания принципиальных теоретических

положений. В отношении гуманитарных наук автор, в частности, опирается

на методологическую идею М.Хайдеггера о том, что в отличие от

математического естествознания, являющегося строгой наукой в силу точной

«привязанности» к своей предметной сфере, «все гуманитарные науки и все

науки о жизни именно для того, чтобы остаться строгими, должны

непременно быть неточными», и в этом смысле «неточность исторических

гуманитарных наук - не порок, а лишь исполнение существенного для этого

рода исследований требования»

. Таким образом, неточность гуманитарных

исследований (в сравнении с естественно-научными) принимается не только

как их характеристика, но и как одно из методологических обоснований

избранного способа работы. Усилив свою позицию тезисом, что нельзя

мыслить точно и о человеке как существе, обладающем свободой воли, автор

заключает: «В гуманитарных науках нельзя быть од-

Судя по всему, на сегодняшний день это действительно так. Однако в чем

причины такой особенности юриспруденции? Объяснение одной принадлежностью по

основанию объекта исследования к гуманитарным, социальным наукам явно

неудовлетворительно. Тем более что известны гуманитарные науки (психология,

социология), которые имеют достаточно «технологически» разработанные методики

исследования и способы формализации результатов.

Хайдеггер М. Указ. соч. С. 44.

94 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

нозначным и нетерпимо бескомпромиссным. Необходимо всегда сверять

систему ценностных и целевых координат исследования, учитывая

уникальность и многообразие вплоть до бесконечности общественной жизни

и культур разных эпох, времен и народов, не забывая, конечно, и об

универсальности, общечеловечности культуры, выходя на анализ самых

глубинных, фундаментальных и в какой-то мере бесспорных базовых

ценностей человеческого существования: свободы, независимости,

достоинства личности»

. В целом очень привлекательная и бесспорная по

своему гуманистическому пафосу, эта позиция, с методологической точки

зрения, все-таки нуждается в некоторых уточнениях.

Легко заметить, что здесь соединено несколько по сути разноплановых

требований к гуманитарному исследованию. Прежде всего - этическое, в

части нетерпимости и бескомпромиссности, ибо если интерпретировать его

как методологическое, то неясно, как относиться к точности, определенности

научной позиции и последовательному ее отстаиванию. Упоминаемые

ценностно-целевые координаты исследования в соединении с базовыми

ценностями человеческого существования тяготеют к постнеклассическому

пониманию науки, а бесспорность базовых ценностей человеческого

существования говорит, скорее, о философских основаниях. Наконец, самое

для нас важное требование - учитывать уникальность и многообразие, вплоть

до бесконечности, общественной жизни и культур разных эпох. По существу,

это указание на исследование не научного в собственном смысле, а

герменевтического типа

, где методологической нормой является как раз

установка на уникальность и бесконечное многообразие общественной

жизни. Однако, в этом смысле, здесь неизбежна проблематизация

применимости общих законов и научных абстракций к социальным явлениям.

Думается, именно это обстоятельство побудило автора упомянуть о

требовании не забывать универсальности, общечеловечности культуры, что

уже явно тяготеет к методологии позитивизма. Подробный методологический

анализ данного фрагмента преследует единственную цель: показать, что

методологические установки позитивизма в юридических исследованиях не

являются тотальными, а размываются уже за счет привлечения правоведами

идей его оппонентов. Свои

СемиткаЛ.П. Указ. соч. С. 126.

Об этом говорит и опора на позицию М.Хайдеггера, видевшего

методологический идеал гуманитарных наук в герменевтической традиции.

2.2. Проблема методологии... 95

результаты в юриспруденции сегодня, как отмечалось, способны принести и

традиционные научные (позитивистские), и герменевтические, философские

методы. Важно, может быть, только более строго различать их в процессе

применения и понимать как эвристические возможности, так и статус

результатов соответствующего исследования.

И еще одно замечание. Все изложенное А.П.Семитко, бесспорно, важно

и актуально при построении рамок правового исследования, однако к

собственно юридическому исследованию имеет отношение постольку,

поскольку последнее характеризуется автором как гуманитарное

исследование, т.е. такое же, как психологическое, педагогическое и пр. Такое

отношение к проблеме является в сегодняшней юридической литературе

доминирующим. Конституируя себя как науку гуманитарную, наше

правоведение не слишком обращает внимание на свою методологическую

специфику, неявно полагая в этом отношении некую очевидную общность

всех гуманитарных наук. В то же время, указание на методологические

особенности правоведения как гуманитарной науки может оказаться

недостаточным для понимания его своеобразия. Не случайно, касаясь

методов своей науки, теоретики всегда непринужденно и достаточно

развернуто обсуждали диалектический, исторический, конкретно-

социологический и т.п. методы теории права и, как правило, испытывали

определенные сложности относительно характеристики собственно

юридических методов.

На сегодняшнем уровне разработанности обсуждаемой проблемы

говорить о методологической специфике юридической науки приходится,

главным образом, в гипотетическом плане. Вполне возможно, что в будущем

соответствующие исследования приведут к выводу об отсутствии

методологических особенностей правоведения, помимо традиционно

отмечаемой специфики его объекта. Однако нельзя исключить и обратное -

выявление своеобразия науки права не только в сравнении с

гносеологическим идеалом естественно-научных исследований, но и

познанием в иных гуманитарных областях.

С учетом изложенного, представляется исключительно важным

обратить внимание в современных исследованиях на два подхода к

методологической проблематике юридической науки.

Генетический, позволяющий, в частности, акцентировать внимание на

юридическом мышлении, рассматривать его как фактор правовой культуры,

говорить об относительной самостоятельности

96 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

движения юридической мысли, преемственности достижений юридической

науки, вне прямой зависимости от смены экономических и политических

эпох в истории человечества.

Системный - в нашем понимании связанный с системным отношением к

предмету и методу правоведения. Что и потребовало, в частности,

рассмотрения проблем методологии юридической науки в соотнесении с

соответствующей проблематикой иных наук, ме-танаучными разработками,

гносеологическими конструкциями. Выделение данных подходов из ряда

прочих вызвано не усмотрением, скажем, их какой-то особой органичности

для правоведения

. Привлекает иное. С одной стороны, возможность выйти

за рамки представлений ортодоксального детерминизма, утвердить

отношение к праву и юридической науке как самостоятельным факторам

исторической судьбы общества, условиям существования цивилизации. С

другой - углубить наше осознание особенностей правоведения в контексте

современных представлений научного познания.

Понятно, что в отдельном конкретном исследовании маловероятно

прийти относительно высказанных гипотез к завершенным выводам. Тем

более, в форме точно сформулированных теоретических положений или

конструкций. Более реально рассчитывать приблизиться к ним через

обозначение актуальных методологических проблем современной

юридической науки, в первую очередь -проблем ее предмета и метода.

Одним из условий обоснованного их рассмотрения является, как нам

представляется, обращение к вопросу становления и развития современной

юридической науки, юридического мышления.

Различные подходы используются и в данной работе. Названные же

отмечены, главным образом, для привлечения внимания к направлениям и

задачам, ключевым для понимания предпринятого исследования.

2.3. Истоки и становление

юридической науки

тановление современной юридической науки принято рассматривать,

главным образом, как возникновение и движение правовых идей в

рамках развития философии права, как историю правовых учений

. Для

настоящего исследования, с учетом вышесказанного, важен несколько иной

аспект этого процесса-становление профессионального юридического

мышления и научного правосознания в общем контексте развития науки.

Если предположить, что юристы способны помыслить право иначе, чем не

юристы, и способны размышлять в отношении права в собственных ими

сформированных и им присущих представлениях, то те «единицы», в

которых юристы мыслят право, и те правила, по которым они оперируют

данными единицами, могут рассматриваться как суть и специфика

собственно юридического мышления

. Надо заметить, что проверить данное

предположение далеко не просто, поскольку проблемы права традиционно

обсуждались большинством европейских мыслителей начиная с эпохи

Возрождения. Поэтому, рассматривая исторически формирующиеся способы

отношения к праву, подходы к его пониманию и исследованию, реализуемые

профессиональными юристами и воспроизводящиеся в юридическом

образовании, мы можем обозначить только самые общие черты

профессионально-юридического исследования в сравнении с иными (в

основном, философскими) исследованиями права

. Отсюда может

возникнуть

См., напр.: Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 1907;

Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908; Его же. Лекции по

общей теории права. СПб., 1904; Хвостов В.М. История римского права.

М., 1910; Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. М, 1999; Алексеев

С. С. Самое святое, что есть у бога на земле. Иммануил Кант и проблемы

права в современную эпоху. М, 1998; Нерсесянц В.С. Юриспруденция.

В литературе упоминается, например, об экономическом образе

мышления как методе, технике мышления, «интеллектуальном

инструменте».

См.: ХейнеП. Экономический образ мышления. М., 1992. С. 23.

'В.М.Сырых считает, что правоведение должно «содержать развитый

перечень критериев, руководствуясь которыми, можно было бы вполне

98 Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

вопрос о теоретической продуктивности такого анализа, поскольку

мышление, взгляды на право и методы его исследования, например,

средневековых юристов кажутся не имеющими никакого отношения к

современному правоведению. Тезис вполне понятный, хотя и не бесспорный.

Тем более этого нельзя сказать о юридических положениях, понятиях и

конструкциях, т.е. догме современного позитивного права, в которой

воплотилось мышление, в том числе, и средневековых, и римских юристов, и

правоведов Нового времени. Идея восхождения европейской правовой

традиции к римскому праву сегодня настолько прочно определяет

пространство нашего профессионального самосознания, что специально уже

практически не обсуждается. При этом исследования, например, рецепции

институтов римского частного права законодательством стран

континентальной Европы настолько детальны и всесторонни, что, в

определенном смысле, отодвинули на второй план вопрос влияния римского

права на профессиональное и научное мышление европейских юристов

Нового времени. Нельзя сказать, что он не осмысливался вообще. Однако

представители общей теории права явно не включали данную проблему в

число существенных. В советской юриспруденции проблема рецепции

осмысливалась, помимо историков права кажется, только цивилистами

. При

этом базовая методологическая конструкция такого исследования

определялась прежде всего, идеей экономической обусловленности

рецепции, соответствия институтов римского частного права

складывающимся в Европе экономическим отношениям, базирующимся на

частной собственности. Так, объясняя возникновение в XVI веке «историко-

филологической школы»

, которая в противоположность постглоссаторам от

интерпретации глосс переходит к изучению оригинального текста кодекса

Юстиниана, О.С.Иоффе пишет: «Уже в конце

удовлетворительно отличать научное знание о праве от всех иных форм

правового сознания и сознания вообще». Сырых В.М. Указ. соч. С. 21.

"Например, цикл работ О.С.Иоффе, посвященных развитию

юридической мысли от Древнего Рима до современности. См.: Иоффе О.С.

Избранные труды по гражданскому праву. М, 2000. Причем автор не только

осуществляет тонкий теоретический анализ развития институтов и понятий

гражданского права, но и в отдельных случаях, правда, к сожалению, без

специального обсуждения, касается мыслительных оснований данного

развития, т.е. методологического уровня проблемы.

См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 445.

2.3. Истоки и становление юридической науки 99

XIV и особенно в конце XV - XVI вв. развитие капиталистических

отношений в недрах феодального общества становится настолько

интенсивным, что оно с неизбежностью должно было вызвать дальнейшее

развитие частноправовых норм, форма выражения которых в творчестве

глоссаторов и постглоссаторов не могла уже быть признана

удовлетворительной. В этих условиях римское право в его первоначальном

виде зачастую представлялось более предпочтительным, чем наслоения,

которым оно подверглось в результате творчества средневековых юристов.

Если идеология эпохи Ренессанса вообще характеризуется значительным

увлечением памятниками классической древности, то это тем более понятно

для идеологии юристов, усматривавших в классическом римском праве

вполне пригодную правовую систему для опосредствования новых

экономических отношений»

. Такой подход к проблеме, разумеется, вполне

оправдан. Ему отдавали дань и наши дореволюционные юристы

. Однако для

целей методологического исследования он становится второстепенным, а на

первый план выходит вопрос о становлении юридического мышления в

европейской правовой традиции и роли в этом процессе римского права. С

этих позиций, в частности, для ситуации, обсуждаемой О.С.Иоффе, акцент

смещается с вопроса о социальных основаниях обращения юристов XVI века

к первоначальному тексту Кодекса Юстиниана, на вопрос о

Иоффе О.С. Указ соч. С. 48.

«С материальной стороны римское право во многих отношениях

прекрасно удовлетворяло новым запросам германской жизни; личность

искала

свободы, - римское право насквозь было пропитано индивидуализмом;

имущество должно было быть сделано подвижным в широком и живом

обороте, - римское право не знало ничего подобного тем стеснениям и

ограничениям, которые в средние века опутывали имущество». Хвостов В.М.

Указ. соч. С. 29-30.

Однако не все исследователи усматривают в данном процессе

экономические основания. Так, Ф.В.Тарановский связывает обращения

юристов этого периода к оригинальному тексту Кодекса Юстиниана с духом,

умонастроениями Возрождения. Ср.: «Французские юристы XVI века

свергли с себя путы средневековых глосс и, следуя общему движению

возрождения, обратились непосредственно к памятникам римского права.

Первая их задача заключалась в том, чтобы черпать из чистого источника

классической культуры. Поэтому они прежде всего занялись установлением

и критическим изданием подлинного текста Юстинианова Свода,

искаженного средневековыми переписчиками». Тарановский Ф.В. Указ. соч.

С. 19.