Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки

Подождите немного. Документ загружается.

240 Гл. 4. Метод и методологический подход в правоведении

увидеть не удается. Однако, если не ограничивать действие заявленного

принципа односторонности теоретического представления права по

философским основаниям, то надо признать это свойство и за отечественной

юриспруденцией. Таким образом, допустимо утверждать, что все

существующие на сегодня подходы к праву, при любой степени их

сложности, могут рассматриваться как аналитические планы юридической

науки, дающие одностороннее представление о праве.

Сказанное не означает, что существует методологический запрет на

построение единой синтетической модели права, которая выражала бы все

его существенные черты и свойства. Другое дело, что констатируя

отсутствие на сегодняшний день такой модели, можно усомниться, с одной

стороны, в возможности ее построения как теоретической, а с другой, - в ее

необходимости. Поскольку целостное представление о праве, как уже

говорилось, юридическая мысль может создать только в единстве его

философского, научного и юридико-догматического осмысления.

Глава пятая

Юридические конструкции:

проблемы понятия

и роль в правоведении

ридические конструкции всегда привлекали внимание юристов

независимо от их исследовательских предпочтений, принадлежности

к той или иной научной школе. Однако отечественная доктрина

отождествила юридические конструкции исключительно с направлении

правоведения, которое в нашей литературе традиционно считалось

второстепенным - юридической техникой

Сама постановка вопроса о юридической технике, представление ее как

особой области юриспруденции возникает в европейской правовой традиции

благодаря влиянию школы естественного права. Как показывалось выше,

средства и приемы юридического мышления, которые представители

естественно-правовой школы в своем противостоянии догматической

юриспруденции вывели за пределы юридической науки, как прикладное

знание, технику для юридического позитивизма представляли основы метода

исследования и построения права. Обратившись к естественно-научной

гносеологической установке и объявив об ограниченности догматического

правоведения областью толкования и систематизации позитивного права,

школа естественного права инициировала отношение к догме права как, в

конечном счете, технической юриспруденции.

В категориальном составе правовых исследований юридическая техника

утверждается и получает развернутое осмысление, наверное, только в XIX

веке

. С тех пор отношение к юридической технике, понимание ее сущности

и значения было далеко не однозначным. Диапазон точек зрения по данному

вопросу всегда был ис-

См. напр.: Семитко Л.П. Развитие правовой культуры как правовой

прогресс. С. 117.

Во всяком случае, как самостоятельный предмет исследования

юридическая техника была выделена, кажется, только Р.Иерингом.

242 Гл. 5. Юридические конструкции...

ключительно широким: от отождествления юридической техники и позитивного права,

т.е. рассмотрения позитивного права как техники особого рода, до ограничения ее

рамками одной из сфер юридической деятельности, как правило, законодательной

Однако, независимо от видения роли юридической техники в праве и правоведении,

эта область юриспруденции пользовалась вниманием исследователей издавна

Определенную «второстепенность» данной проблематике придали в нашей

юридической литературе 60-х - 80-х годов

. Причем область исследований, фактически,

сужается до рассмотрения приемов и правил изложения содержания, разработки,

оформления, публикации и систематизации нормативных актов, т.е. техники

законодательной деятельности

Обзор позиций по этому вопросу см. напр.: Муромцев Г.И. Юридическая

техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники.

Нижний Новгород, 2000. С. 26 и след.

Интересным, в этой связи, может оказаться следующее высказывание

Р.Штаммлера: «Так может случиться, что о результатах ее работы будет с

основанием сказано то, что Кант говорит о комментаторе произведений

писателя-теоретика: первый, с преданностью исследуя их, может, в конце

концов, лучше постичь автора, чем этот последний понимает себя сам. С

особенною силою, однако, может проявиться это также при юридическом

исследовании» и дальше, оценивая современную ему техническую юриспруденцию:

«Она прекрасно сумела основательно перепахать принадлежавший ей исторический

материал нашего права, избороздить его и иногда

(подобно «искателю клада» у Бюргера) просеять землю сквозь решето».

ШтаммлерР. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 124-126.

Дня автора исторический материал принадлежит юридической технике. Другими

словами, как средство, юридическая техника непосредственно связана с субъектом

деятельности и, в известном смысле, определяет его возможности. Кстати говоря,

оценка, которая в современных представлениях философии техники может быть

усилена и развернута. См. напр.: Традиционная и современная технология.

(Философско-методологический анализ). М, 1999.

Исследуя эволюцию понимания юридической техники советским

правоведением, Г.И.Муромцев приходит к выводу, что, возобладав в 60-х годах

XX века, именно такой подход становится «канонизированным» в нашей

науке. По мнению автора, это связано с отрицанием советской правовой

доктриной идеи частного права. См.: Муромцев Г.И. Указ соч. С. 32-33.

* Можно сказать, что в таком понимании статус юридической техники, по сути

дела, начинает приближаться к области именуемой обычно дипломатикой (актовым

источниковедением). О понятии дипломатики см. напр.: Медведев И.П. Очерки

византийской дипломатики. Л., 1988 С. 4.

Гл. 5. Юридические конструкции... 243

В последние годы, в связи с изменением в нашем обществе статуса юридической

деятельности, возвращением правоведов к дореволюционной российской и мировой

юридической мысли наблюдается заметное возрастание интереса правоведов к

вопросам юридической техники

. В этой связи начинает актуализироваться и проблема

юридических конструкций. Идущая переоценка роли и значения юридической техники

в праве и правоведении создает благоприятные условия и для переосмысления

юридических конструкций в рамках данного подхода. Однако для целей нашей работы

оправданно поместить юридические конструкции в иные исследовательские рамки и

рассмотреть их в контексте метода правоведения и предмета юридической науки,

собственного содержания права

В новейших исследованиях принципиально отходит от технического понимания

юридических конструкций С.САлексеев, который рассматривает их как «органический

элемент собственного содержания права, рождаемый на первых порах спонтанно, в

самой жизни, в практике в результате процесса типизации. Причем ключевой,

определяющий элемент именно собственного его содер-

Результаты такого внимания вылились, в частности, в весьма содержательные

тематические сборники: Проблемы юридической техники. Нижний Новгород, 2000;

Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы,

совершенствование. Т. 1,2. Нижний Новгород, 2001.

Интересно, что проблематика юридической техники стала встречаться в рамках

философских исследований. См.: Малиново И.П. Философия правотворчества.

Екатеринбург, 1996.

Такой план исследований не означает недооценки важности изучения

юридических конструкций как проблемы юридической техники. В современных

философско-методологических исследованиях известны интерпретации

техники, осмысление которых способно изменить все наше теоретическое

правосознание. Так, с точки зрения М. Хайдеггера, «значение техники не

больше и не меньше, чем значение современной ей «культуры». М.Хайдег-

гер. Указ. соч. С. 85. Выделяя инструментальное и антропологическое (техника как

человеческая деятельность) отношение к технике, автор отмечает,

что инструментальное отношение к технике еще не раскрывает сущность

техники, которая, по его мнению, не просто средство, но и область «осуществления

истины». См.: Там же. С. 221 -225. Интерпретируя данные идеи

можно утверждать, что при таком подходе юридическая техника становится

условием существования права и реализации его сущности. Однако и понимание

техники становится иным и начинает отождествляться с нормами

юридической деятельности, правилами юридического мышления, связанными с

ценностями правового сознания.

244 Гл. 5. Юридические конструкции...

жания (или структуры), когда оно выходит из состояния начальных,

примитивных форм и получает развитие как самостоятельный и весьма

своеобразный феномен человеческой цивилизации, имеющий свое, особое

содержание»

. Значение юридических конструкций, на взгляд автора, столь

велико, что «собственное развитие права, его самобытная история - это под

известным (важнейшим для правоведения) углом зрения во многом и есть

история становления и совершенствования юридических конструкций.

Соответственно, достоинство той или иной юридической системы - это в

немалой мере совершенство характерных для нее юридических

конструкций»

. Понимание юридических конструкций как собственного

содержания права, помимо обозначения новых эвристических горизонтов

юридического исследования, представляется чрезвычайно плодотворным для

преодоления отношения к праву как форме, не имеющей собственной

истории, собственного содержания, сложившегося в рамках парадигмы

социально-экономического детерминизма.

Стремясь освободиться от детерминистской методологической

установки, С.С.Алексеев в качестве исходного пункта своих рассуждений

вводит представление о правовой ситуации, как «ситуации, требующей для

своего решения права»". Исторически такие ситуации, по мысли автора,

возникают в силу естественного различия интересов людей в процессе

общежития. Получая свое разрешение, данные ситуации начинают

существовать в неразрывном единстве со способами их решения. Такое

неразрывное единство ситуации и способа ее решения порождает, в

соответствии с логикой исследователя, обычай. Обычай, как и иные

архаичные регуляторы, встроенные в религиозные, мифологические и пр.

системы относится еще к до-правовому состоянию общества. Роль его

усматривается в том, что обычай фиксирует способ решения типичных

ситуаций и, в этом смысле, становится нормой

. Правом же обычай может

стать только тогда, когда служит основанием решения некоторой публичной

власти в отношении некоторой ситуации

. При этом целевая деятельность

субъектов решения ситуаций по отбору со-

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 39.

Там же. С. 40.

Там же. С. 25.

См.: Там же. С. 42.

См.: Там же.

Гл. 5. Юридические конструкции... 245

ответствующих средств рационализирует данную деятельность и появляется

возможность отделить средства решения от конкретных ситуаций, т.е.

появляется прецедент

. Наконец, избранная логика приводит автора к

выводу, что когда происходит переход от прецедента к установлению

рационально обоснованных норм решения ситуаций в настоящем и будущем,

тогда и появляется закон

. Данное изложение точки зрения С.С.Алексеева, в

целом, упрощает позицию исследователя, однако вполне удовлетворяет цели

показать, как в рамках позитивного подхода к праву создается то, что выше

называлось «предметной точкой зрения на объект». Другими словами,

строится, в соответствии с нормами позитивной науки, теория права, предмет

которой уже заметно отличается от традиционно существовавшего в нашем

правоведении. Это означает, например, что в рамках данного предмета

некоторые, привычные для нашей теории права, объяснения правовой

действительности должны быть пересмотрены. В частности, традиционно

«двухфокусное» институциональное представление права «отношение -

норма» требует здесь перевода в «трехфокусный» вид «отношение -

конструкция -норма». Причем юридическая конструкция получает

«прописку» и в отношении, как его складывающаяся (избранная) типовая

модель, так и в нормах как ее позитивном закреплении

. В этом смысле,

юридические конструкции становятся особым способом связи,

обеспечивающим соответствие предписаний позитивного права природе

регулируемых отношений. Это, в свою очередь, требует определенной

корректировки представлений о познании законов общественных отношений

и их выражении в законах юридических, поскольку и здесь между научным

законом и законом юридическим возникает

Там же. С. 43.

Там же.

Здесь интересно отметить, что М.Вартофский фиксирует

распространенность сходного отношения к моделям «вообще». «В дебатах о

моделях

им отводится промежуточное место. С одной стороны, их не считают

«полноценными гражданами» мира реальных объектов и процессов; в

лучшем

случае их рассматривают только как «граждан второго сорта» благодаря их

соотнесенности с реальным миром. С другой стороны, им отказывают в

полном равноправии с истинами когнитивного мира, отводя им функцию

инструментов познания и считая только «подпорками знания»,

«помощниками воображения», «средствами вывода», «эвристическими

устройствами», «структурами для упорядочения данных» и т.д.».

Вартофский М. Указ.

соч. С. 29-30.

246 Гл. 5. Юридические конструкции...

«инженерный посредник» - юридическая конструкция. В область практики

данные теоретические представления могут трансформироваться, например,

как требование разработки не только концепции, но и юридической

конструкции закона. Где концепция задает целевое назначение и социальные

смыслы конкретного закона, а юридическая конструкция обеспечивает его

структурную целостность и функциональное единство, а также

инструментальную «вписанность» в систему нормативных актов.

В контексте настоящего исследования важно обратить внимание и на

возможность интерпретации юридических конструкций, в контексте проблем

метода юридического исследования, специфики юридического мышления.

При этом, в рамках вышеизложенного представления о методе правоведения,

юридические конструкции должны быть отнесены к специально-

юридическим средствам исследования права.

Надо сказать, что отношение к юридическим конструкциям в контексте

метода юридического исследования имеет достаточно давнюю традицию. В

некоторых классификациях даже называется «целая правоведческая школа,

школа конструктивной юриспруденции (вторая половина XIX века)»

. В

российском правоведении конца XIX века, последовательно рассматривая

правоведение как позитивную науку, против усмотрения в юридических

конструкциях особенностей юридического мышления резко возражает

Н.М.Корку-нов. В современной литературе, пожалуй, наиболее

основательные разработки проблемы принадлежат А.Ф.Черданцеву.

Обратившись к данной теме еще в 70-х годах

, автор концептуализирует

юридические конструкции не только в собственно теоретическом, но и в

методологическом плане. Выигрышность такого способа исследований

несомненна уже потому, что помимо аргументов позитивно-теоретического

характера, А.Ф.Черданцев усиливает свою позицию обращением к

соответствующим методологическим основаниям.

Обозначая категориальные рамки своего понимания юридических

конструкций, А.Ф.Черданцев пишет: «Разновидностью моделей в

правоведении являются юридические конструкции - гносеологическая

категория, инструмент, средство познания правовых яв-

См.: Доценко Т.А. Сущность юридических конструкций // Проблемы

юридической техники. Нижний Новгород, 2000. С. 316.

См.: Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и

практике//Правоведение. 1972.№3.

Гл. 5. Юридические конструкции... 247

лений. Юридическая конструкция - это модель урегулированных правом

общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом

познания права и общественных отношений, урегулированных им

. При этом

основным в юридической конструкции для автора является ее модельный

статус, то, что юридическая конструкция репрезентирует урегулированные

правом общественные отношения по принципу отражения. Отсюда, по

А.Ф.Черданцеву, «юридическая конструкция как идеальная модель

урегулированных правом общественных отношений или их элементов

является формой отражения действительности. Она отражает общественные

отношения или их элементы»

. Такое понимание юридической конструкции

легко согласуется с ее предметной интерпретацией, т.е. отнесением

юридической конструкции к предмету юридической науки, поскольку одно из

свойств моделей, отмечаемых в работе, является их способность замещать

объект исследования так, что их изучение дает возможность получить новую

информацию о самом объекте

. В то же время, с методологических позиций,

изложенный подход к пониманию юридических конструкций, на наш взгляд,

может получить некоторое развитие. В частности, в отношении различения

нормативного и гносеологического плана юридических конструкций. Данное

различение представлено А.Ф.Черданцевым как нормативные и

теоретические юридические конструкции. «Юридические конструкции, -

отмечает автор, - которые находят определенное закрепление и выражение в

нормах права, можно бы назвать нормативными юридическими

конструкциями, в отличие от теоретических юридических конструкций,

используемых правовой наукой в качестве метода познания права»

. Однако

«закрепленность» в юридических нормах еще не является достаточным

критерием точного отграничения нормативных конструкций от

теоретических. На это, по сути дела, указывается и самим исследователем.

«Безусловно, между нормативной юридической конструкцией и юридической

теоретической конструкцией, - пишет А.Ф.Черданцев, - нет грани, которая бы

полностью отделяла одну от другой. Это естественно, ибо юридическая наука

объектом изучения имеет нормы права, а,

Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической

науке и практике. С. 131.

Там же. С. 132.

Там же. С. 124.

Там же. С. 150.

248 Гл. 5. Юридические конструкции...

следовательно, и те нормативные юридические конструкции, которые так

или иначе закреплены, выражены в нормах права. Нормативная юридическая

конструкция может находить свое выражение в конструкциях юридической

науки, и наоборот, конструкции юридической науки могут превратиться в

юридические конструкции. В большинстве случаев те и другие совпадают.

Точнее, можно говорить о единой юридической конструкции, используемой

в различных целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую

и нормативную»

Нетрудно заметить, что различение юридических конструкций как

нормативных и теоретических проводится, по сути дела, в зависимости от

плана их рассмотрения и обращения к соответствующим функциям. Если

юридическая конструкция выражается, например, в организации

нормативного материала и, в силу этого, является фактором определенного

регулятивного воздействия, то ее следует расценивать как нормативную, а

если та же конструкция используется в гносеологическом отношении, то она

должна интерпретироваться как теоретическая. С методологических позиций

усматриваются и некоторые дополнительные возможности такого подхода к

проблеме. Прежде всего - в отношении различения нормативной

юридической конструкции как элемента собственного содержания

позитивного права и юридической конструкции как единицы юридического

мышления, метода юридического исследования.

Допустимо предположить, что в качестве элемента содержания

позитивного права, юридические конструкции работают в пространстве

правового регулирования независимо от их отражения теоретическим

сознанием. В принципе, мыслимо существование в праве юридических

конструкций, не имеющих соответствующего теоретического представления.

В частности, Рудольф Иеринг писал: «Медленно и с трудом прокрадывается

сознание в область права, и даже при высокой зрелости науки многое

скрывается от его взора. Как ни велико было совершенство классических

римских юристов, но, все-таки, и в их время были правовые положения,

которые существовали, но ими не были осознаны, и которые были раскрыты

только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми

(1а*еп1) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о

возможности применения положений права без их фактического осознания,

автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем

Черданцвв А. Ф. Логико-языковые феномены в праве... С. 150.

Гл. 5. Юридические конструкции... 249

на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда

ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает

их вполне; где недостает сознания, там его заменяет чувство, грамматический

инстинкт»

. Таким образом, по оценке Р.Иеринга, в римском праве

существовали некоторые правовые положения как некоторая юридическая

реальность, не осознанная юристами на теоретическом уровне. С

общетеоретических позиций на такую возможность, по сути, указывает и

А.Ф.Черданцев, также оценивая такое положение дел, преимущественно, как

принадлежащее истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла

нормативная конструкция, выраженная в нормах права... конструктивное

выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а

складывалось стихийно»

Таким образом, как минимум, ретроспективно отмечается возможность

существования в позитивном праве положений, юридических конструкций,

не имеющих соответствующего научного осознания, складывающихся

стихийно и «работающих» латентно

. В то же время, даже по чисто

логическим основаниям сложно признать возможность стихийного

складывания юридических конструкций исключительно фактом истории.

Разумеется, в современном праве данный процесс, скорее всего, уже не имеет

такого значения, как в прошлом. Тем более что современное отношение к

правовому регулированию характеризуется все большим вниманием к его

рационализации

. Однако и оснований совсем исключить его обнару-

Иеринг Р. Дух римского права. С. 25. «Грамматический инстинкт»

здесь употреблен, скорее, в смысле опыта (только не индивидуального, а

социального), навыков, умений, возникших в практической деятельности,

но не осознанных и поэтому не ставших знаниями, не перешедших в

понятия.

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены ...С. 150—151.

Важно подчеркнуть, что «стихийность» складывания и «латентность»

существования юридических конструкций здесь должна пониматься

относительно научного, теоретического правосознания, но не относительно

юридического сознания вообще. В профессиональном мышлении юристов

юридические конструкции, видимо, присутствуют всегда уже в силу того, что

юридическая практика это всегда целевая, охватываемая правосознанием

деятельность. Вопрос только, в каком качестве и на каком уровне они

осмысливаются и, следовательно, насколько адекватно и эффективно

используются их возможности.

См. напр.: Сырых В.М. Законотворчество как вид социального

проектирования // Проблемы юридической техники. Нижний Новгород, 2000.

С. 45 и след.

250 Гл. 5. Юридические конструкции...

жить не удается. В противном случае пришлось бы отказать в

конструктивности профессиональному правовому мышлению,

«работающему» в рамках юридической практики. Думается, и сегодня в

рамках юридической практики не исключается формирование определенных

юридических конструкций, правда, может быть, уже не как завершенных

нормативных схем правового регулирования, но как конкретных «образцов»

практических решений ситуации в рамках применения действующего

законодательства. При первом приближении возможность существования

такого «дополняющего» («восполняющего») юридического конструирования

видится, напри-' мер, при определении правового интереса субъекта,

морального ущерба, упущенной выгоды и т.д. Еще в большей степени это

можно предположить при применении права по аналогии.

Представляется, что, например, при аналогии права, вынося конкретное

решение на основе общих начал и принципов права, суд необходимо создает

конкретную юридическую конструкцию решения дела, которая в дальнейшем

может послужить основанием для формирования соответствующей

конструкции в законодательстве. Сходную роль, как известно, играют и

обобщения юридической практики, осуществляемые высшими

законодательными органами. В процессе такого обобщения, судя по всему,

так же создаются некоторые «схемы» решения юридических ситуаций,

которые допустимо интерпретировать как своеобразные юридические

конструкции. Таким образом, можно предположить, что еще до уровня

научно-теоретического осмысления формирующиеся в практике юридические

конструкции могут иметь неодинаковый регулятивный статус. В частности,

это «восполняющие» конструкции конкретных юридических решений и

«типовые» конструкции высших правоприменительных органов. В

дальнейшем, получая соответствующее научное осмысление и теоретическую

разработку, такие конструкции могут приобретать завершенный вид и

являться модельным основанием для формирования соответствующего

законодательного акта или внесения изменений в действующий закон.

Думается, что стихийное формирование нормативных юридических

конструкций в рамках юридической практики, а значит, и их прямое

регулятивное воздействие, не должны сбрасываться со счетов и в

современном правовом регулировании. Хотя, конечно же, значительно

отчетливее данный процесс просматривается для периода становления права,

формирования правовых систем. Так,

Гл. 5. Юридические конструкции... 251

А.Ф.Черданцев замечает по этому поводу: «Конструктивное выражение норм

только что возникшего права не было сознательным, а складывалось

стихийно. Первый законодатель если и мыслил образами юридических

конструкций, то не осознавал того, что мыслит конструкциями»

. С нашей

точки зрения, это и позволяет рассматривать процесс начального появления

юридических конструкций в рамках регулятивного опыта как процесс

стихийный «естественный», а конструкции - как непосредственно

регулятивные факторы. Развивая мысль, автор продолжает: «Лишь с

возникновением профессии юристов, правовой науки постепенно

осмысливается характер системного изложения норм права, осознается их

конструктивная связь, и наука вырабатывает юридические конструкции,

которые становятся важным ориентиром, методом познания права. Вместе с

тем, законодатель, опираясь на достижения науки, начинает сознательно

использовать юридические конструкции, созданные наукой, как средство

построения нормативного материала. В дальнейшем нормативные

конструкции юридической науки взаимодействуют, влияют друг на друга,

обогащая друг друга»

. Помимо фиксации взаимовлияния нормативных и

теоретических конструкций, здесь следует обратить внимание и на важный, с

нашей точки зрения, смысловой акцент высказывания, усиливающий

позицию А.Ф.Черданцева по их различению. К указанию в предыдущем

контексте на различные функции одних и тех же юридических конструкций

автор добавляет понимание теоретической конструкции как средства

построения нормативного материала, к которому обращается законодатель.

Данное положение, как представляется, допускает интерпретацию, в

соответствии с которой теоретическая конструкция должна рассматриваться

уже как модель, на основании которой законодатель строит реальную

нормативную юридическую конструкцию. Следовательно, можно

предположить, что автор усматривает и более многоплановые различия

между теоретической и нормативной юридическими конструкциями. В

пользу такого понимания говорит, в частности, то, что по видению

исследователя, наука «объектом изучения имеет нормы права, а

следовательно, и те нормативные юридические конструкции (выделено

мной. - Н. Т.), которые так или иначе закреплены, выражены в нормах

права»

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены... С. 151.

Там же.

Там же. С. 150.

252 Гл. 5. Юридические конструкции...

С методологических позиций, вышесказанное дает основания

утверждать, что в процессе исследования юридическая конструкция может

рассматриваться и в рамках позитивного права как сложившаяся нормативная

схема регулирования и как научная теоретическая модель, которые

оправданно соотносить как объект и по-мысленный (идеальный) объект.

Другими словами, их допустимо различать в планах объекта и предмета

юриспруденции. В этом смысле, нормативная юридическая конструкция

может быть отнесена к объектам юридического исследования, а научная

юридическая конструкция как теоретическая модель нормативной

юридической конструкции принадлежит предмету юридической науки и

служит средством познания позитивного права. При этом соотношение

юридической конструкции и ее научной модели, видимо, может быть

представлено и как соотношение естественного и искусственного в правовом

регулировании. Отсюда, допустимо отнестись к процессу возникновения

юридических конструкций как процессу естественного типа, а его

теоретическое описание интерпретировать как искусственную составляющую

процесса формирования позитивного права. В таком отношении юридические

конструкции, генетически «впечатанные» в ткань действующего права и

доведенные до уровня «инженерных изобретений», оправданно

рассматривать как его «первооснову», своеобразный «скелет», а их систему -

как «несущую конструкцию» позитивного права. При этом, если исходить из

положения, что, формируясь в процессе юридической практики, нормативная

юридическая конструкция в процессе научного изучения становится

теоретической конструкцией, т.е. научной моделью, которая затем начинает

использоваться для совершенствования правового регулирования, то и

юридическую регулятивную конструкцию следует рассматривать не только

как естественную, но и как искусственную, а точнее - естественно-

искусственную. Отсюда для юристов становится важным исследование

правового регулирования в представлениях о естественных и искусственных

процессах, процессах «оестествления» искусственного и «оискус-ствления»

естественного.

В первом приближении можно сказать, что как процесс «оискус-

ствления» может рассматриваться юридическое исследование,

обеспечивающее перевод юридических объектов в форме понятий, моделей,

иных знаниевых конструкций в рамки целевой научной деятельности и

юридических разработок. «Оестествление» может быть представлено как

обратный процесс перевода теоретических

Гл. 5. Юридические конструкции... 253

моделей и понятий в юридическую действительность как через разработку

законов, рекомендаций к организации сферы юридической практики, так и

юридическое образование. Пройдя данный путь и приобретя форму

конструкций законодательства, норм юридической практики и установок

правосознания, теоретические конструкции уже начинают восприниматься,

относительно определенной правовой системы, как естественные

образования

В связи со сказанным, важно учитывать, что создание научных

юридических конструкций необходимо рассматривать в рамках сложного

познавательного процесса и недостаточно отождествлять с простым

отражением явления в сознании по принципу прямого мысленного образа. В

предельно общем виде научная модель, безусловно, может пониматься и

буквально как мыслительный образ, однако считается, что такой уровень

обобщения резко снижает эвристические возможности теоретического

моделирования. Дело в том, что теоретическая модель, строго говоря,

«копирует» не сам объект, а только его некоторые свойства

. Если бы

удалось мо-дельно репрезентировать объект во всех его свойствах,

проявлениях и функциях, то мы получили бы не модель объекта, а его

копию.

Таким образом, прежде чем конструировать научную модель,

необходимо проведение научных исследований избранных свойств,

формирование определенных представлений и знаний об этих свойствах, т.е.

то, что иногда называют «предмодельными разработками». В противном

случае мы рискуем получить некоторую репрезентацию объекта,

находящуюся с ним не в модельных отношениях, а, например, в

иллюстративных (макет). Следовательно, модельное отображение научного

типа получается при условии предварительной аналитической работы в

рамках познавательных целей исследователя. По этому поводу

Н.М.Коркунов писал: «Для того чтобы расширить обобщения и дать им

надежную постановку, необходимо предварительно подвергнуть

представляющийся нам в наблюдении материал известной обработке. Мы

подвергаем для этого наши представления анализу, разлагая их на составные

элементы, с тем, чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций

которых

Примером такого восприятия может послужить высказывание: «Едва

ли, например, пока существует право, можно отказаться от трехчленной

структуры правовой нормы». Марксистско-ленинская общая теория

государства и права. Основные институты и понятия. С. 382.

См. напр.: ВартофскийМ. Указ. соч. С. 10-11.

254 Гл. 5. Юридические конструкции...

составляется все разнообразие наших представлений известного рода. Затем

полученные посредством анализа общие элементы наших представлений мы

комбинируем уже сознательно и так, как того требуют цели научного

исследования, построяя, конструируя таким образом научные понятия,

которые, как идеальные построения, не суть простые копии

действительности, но своеобразные, требующиеся для целей науки,

конструкции»

Исходя из изложенного можно предложить еще один способ различения

нормативных и теоретических юридических конструкций. Данный критерий -

способ их построения. Нормативные юридические конструкции изначально

формируются, как это показывалось выше, в ходе практики правового

регулирования и являются органическим содержанием самого права. Это не

означает, что данные конструкции создаются помимо профессионального

сознания

. Более того, можно сказать, что свою завершенную

представленность, по крайней мере, при историческом взгляде, они получают

только в догматических разработках позитивного права, которые следует

рассматривать не как научные исследования, а как структурирование

юридического опыта. В этом смысле высказывается, например, Освальд

Шпенглер. «Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их

проявления, но никогда они не предпринимают анализа фундаментального

понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно

различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же

неизвестна им и теория, -к примеру, правовой ничтожности или

оспоримости»

. Таким образом, юридические конструкции явно могут

создаваться вне научного юридического исследования.

В связи с изложенным допустимо полагать, что теоретические

конструкции в отношении соответствующих регулятивных конструкций

могут рассматриваться и как их модельные представления. Данные

модельные представления имеют, судя по всему, тесную референтную связь

с моделируемыми конструкциями и являются

Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 349.

В частности, это можно увидеть у С.С.Алексеева, рассмотревшего

формирование юридических конструкций в рамках формулярного процесса

римского и английского права. См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового

тысячелетия. С. 35 и след.

Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории.

Т. 2. М., 1998. С. 68.

Гл. 5. Юридические конструкции... 255

тем типом моделей, которые М.Вартофский именует: «онтологические

утверждения о природе вещей»

. Такой подход к различению нормативных

и теоретических юридических конструкций является формально-

методологическим. Однако достаточно точно соответствует изложенному

ранее различению объекта и предмета юридической науки. В рамках такого

различения регулятивные конструкции принадлежат к объекту, например,

общей теории права, а теоретические юридические конструкции являются

единицами ее предмета и в системе юридической догмы выражают его

организацию в варианте аналитической юриспруденции

Важно учитывать, что предлагаемое различение допустимо при научном

исследовании и, фактически, невозможно, если мы будем рассматривать

изучение юридических конструкций как их простое описание в смысле

догмы права. Действительно, различить, например, договор дарения по

российскому праву как регулятивную и как теоретическую конструкцию

невозможно. Ситуация принципиально меняется, если соотносить понятие

договора как теоретическую конструкцию и договор дарения по российскому

праву. В этом случае уже отчетливо соотносятся теоретическая и

регулятивная конструкции. Другого рода сложности с некоторыми

общетеоретическими конструкциями, что было показано на примере

механизма правового регулирования. Такого рода конструкции, не имеющие

соответствующего референтного объекта в правовой действительности,

можно рассматривать как «эвристические конструкции, предлагающие нам

варианты структурирования нашего понимания мира», операциональные

модели

Юридические конструкции могут быть представлены и в иных

исследовательских планах. А.Ф.Черданцев выделяет три «аспекта понимания

юридической конструкции: во-первых, конструкция выс-

Вартофский М. Указ. соч. С. 10.

Надо сказать, что систему догмы здесь следует понимать как целостное

изложение принципов и начал права, учение о праве. Такое понимание

догмы, кстати говоря, было достаточно распространено в российской юридической

литературе конца XIX - начала XX века. См.: Муромцев Г.И. Указ.

соч. С. 27.

Вартофский М. Указ. соч. С. 10. Отметим, что в характеристике таких

эвристических конструкций у М. Вартофского присутствует и рефлексивный

методологический план через указание на структурирование понимания самих себя.

См.: Там же.

256 Гл. 5. Юридические конструкции...

тупает в качестве метода познания права и правовых отношений, в качестве

гносеологического инструмента правовой науки; во-вторых, в качестве

средства юридической техники, средства построения нормативного

материала (выраженная в нормах права, она становится нормативной

юридической конструкцией); в-третьих, в процессе реализации норм права,

они выступают в качестве средства толкования норм права и установления

юридически значимых фактов»

. Для целей нашего анализа из аспектов,

выделенных автором, наиболее интересен первый - рассмотрение

юридических конструкций как исследовательского инструмента

юриспруденции.

Юридические конструкции как единицы юридического мышления,

безусловно, могут рассматриваться как средство анализа позитивного права

или, в трактовке А.Ф.Черданцева, метод его исследования. Однако метод как

один из исследовательских инструментов юриспруденции, т.е. не метод

науки, как система ее познавательных средств, а конкретно-юридический

метод, средство исследования права. Выше показывалось, что метод науки,

безусловно, более сложен, чем любое, отдельное средство познания. Он

включает и парадигмальную направленность науки, и принципы познания, и

нормы исследовательской деятельности (анализ научно-исследовательской

ситуации в правоведении) и т.д. Если рассматривать юридическое

исследование не как определенный тип познавательной деятельности, а как

решение конкретной исследовательской задачи

, то и в этом случае сведение

метода ее решения к той или иной юридической конструкции вряд ли

допустимо. В этом случае мы должны иметь, как минимум, деятельностный

исследовательский «алгоритм», включающий соответствующие нормы

исследования, вписывающийся в соответствующие подходы и не

противоречащий принципам научного познания.

В контексте догматического юридического анализа права юридические

конструкции могут рассматриваться и как юридические знания, и как

инструмент приобретения юридического знания и, в

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены... С. 151.

См.: Козлов В.А. Указ. соч. С. 88. С точки зрения автора, следует

различать метод науки и метод исследования, который является конкретным

случаем применения первого в его инструментальном значении,

применительно именно к решению конкретной исследовательской задачи.

Т.е.

В.А.Козлов понимает исследование скорее как конкретный

исследовательский акт, а не как определенный тип научного познания.

Гл. 5. Юридические конструкции... 257

этом смысле, «ядро» аналитической юриспруденции. Инструментальное

значение юридических конструкций в аналитической юриспруденции удобно

пояснить на аналогии с эмпирическим исследованием. Л.С.Выготский писал:

«Надо всегда искать в явлении то, что делает его научным фактом. Это

именно отличает наблюдение солнечного затмения астрономом от

наблюдения того же явления любопытным. Первый выделяет в явлении то,

что делает его астрономическим фактом; второй наблюдает случайные,

попадающие в поле его внимания признаки»

. Сказанное полностью

справедливо и для аналитической юриспруденции, и для юридической

практики. Юрист, пользуясь юридической конструкцией, выделяет из

социальной действительности то, что является юридически значимым и,

более того, организует выделенные факты в соответствующих модельных

представлениях. Например, в процессе правоприменения, при осуществлении

юридической квалификации именно юридические конструкции (конкретный

состав правонарушения, договор, опека, юридическое лицо и т.д.) выделяют в

сознании юристов определенный пласт социальной действительности и

организуют его как определенную систему. В некотором смысле можно

утверждать, что именно юридические конструкции позволяют юридически

помыслить действительность, правда, только в рамках определенной

доктрины права

Разумеется, юридическое знание не исчерпывается юридическими

конструкциями. Оно всегда исторично и должно быть имплицитно

конкретной социальности. Однако можно считать, что именно юридические

конструкции составляют ядро правового знания и транслируются через

эпохи, сохраняя свою ценность независимо от философских картин мира,

этических императивов и научных парадигм. Юридические нормы всегда

конкретно историчны и, как утверждал Н.М.Коркунов, недостаточно

устойчивые образования. Более стабильным элементом правовой

действительности он считал юридические отношения

. Однако с точки

зрения собственного со-

ВыготашйЛ.С. Собр. соч.: В 6т. Т. 1. М, 1982. С. 298.

Подобное отношение к юридическим конструкциям, на наш взгляд,

демонстрирует Ю.Б.Фогельсон. При этом, правда, автор стремится

максимально дистанцироваться от социокультурных аспектов проблемы.

Вряд ли это достижимо за пределами юридического позитивизма, что, по

сути, и фиксируется утверждением: «Для правовой теории достаточно

решать задачи, встающие перед судом». Фогепьсон Ю.Б. Указ. соч. С. 19.

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 347.

258 Гл. 5. Юридические конструкции...

держания права, именно юридические конструкции могут рассматриваться

как наиболее стабильные («надсоциальные» и, в этом смысле, культурные)

единицы права. «Не в том заключается значение римского права для нового

мира, - писал Рудольф Иеринг, -что оно временно считалось источником

права - это значение и было только временно, но в том, что оно произвело

полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое

мышление. Римское право сделалось, так же как христианство, культурным

элементом нового мира»

. Восходя к временам римской классики и

прирастая в историческом процессе развития права, юридические

конструкции обеспечивают то неизменяемое ядро юридического знания,

которое сохраняет свое значение для юридической профессии любой эпохи.

«Нормы права, - замечает Рене Давид, - могут меняться от росчерка пера

законодателя. Но в них немало и таких элементов, которые не могут быть

произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей

цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может

воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш язык или нашу

манеру размышлять»

. Поэтому сказанное в значительной мере можно

распространить и на понятия юридической догмы, вообще «язык права». О

чем, кстати, уже говорилось. Однако понятия нередко могут существовать

только как «встроенные» в господствующую философскую систему,

этические установки и в большей степени «окрашены» спецификой

конкретного общества. Кроме того, акцентация внимания на юридических

конструкциях дает возможность подчеркнуть организованность, строгость

юридического знания, которая, как представляется, не в последнюю очередь

задается именно юридическими конструкциями

Не менее важно значение юридических конструкций для понимания

специфики юридического мышления. Выше отмечалось, что относительно

возможной специфики юридического мышления боль-

Иеринг Р. Дух римского права. С. 2.

Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 20.

На строгость, точность юридического знания, приближающуюся к

математическому порядку, последовательно обращает внимание

С.С.Алексеев. См.: Право... С. 159. Видимо, не случайно называет право

«формулой

юридического мира» В.С.Нерсесянц В.С. («Юриспруденция». С. 65.)

Такая строгость, «формульность» правовых знаний достигается именно

через систему юридических конструкций.

Гл. 5. Юридические конструкции... 259

шинство исследователей настроено весьма скептично. Что, безусловно,

оправданно, если понимать под юридическим мышлением способы

рассуждений, правила и нормы мыслительных операций. С такой точки

зрения, обнаружить какие-то особенности юридического мышления,

отличающие его от любого другого, разумеется, невозможно. Другое дело,

если под юридическим мышлением понимать - как юристы «мыслят» право,

т.е. в каких «единицах»

. При таком подходе юридические конструкции

являются, кажется, единственными «единицами», которые действительно

могут претендовать на выражение своеобразия мышления юристов по поводу

права.

Надо сказать, что определенные попытки обозначить своеобразие

юридического мышления теми или иными средствами в литературе уже

предпринимались. «Правовые категории, - указывал А.М.Васильев, - создают

своеобразие и качественную определенность научного правового мышления

и правовой идеологии в целом». Однако дальше автор не удерживается в

пространстве собственно правового мышления и вводит некую

исследовательскую позицию, которая «контролирует» юридическое

мышление, проверяет его в плане истинности. Отсюда и смысл изучения

правовых категорий представляется в том, «чтобы установить, как и в какой

степени существующий набор и структурные связи правовых категорий

адекватно выражают свойства, связи и существо явлений и отношений

правовой действительности, закономерное и необходимое, обнаруженное в

праве»

Вводимая А.М.Васильевым позиция-это позиция марксистской

диалектики, в рамках которой, как всеобщей и универсальной методологии, и

проверяется юридическое мышление на истинность создаваемых категорий и

связей между ними. С точки зрения автора, с возникновением марксистской

диалектической логики фор-

Здесь уместно процитировать Карла Манхейма, отмечавшего, что

«связанные в группы индивиды стремятся в соответствии с характером и

положением группы, к которой они принадлежат, либо изменить

окружающий их мир природы и общества, либо сохранить его в

существующем

виде. Направленность этой воли в сторону изменения природы и общества

или сохранения их неизменными, эта коллективная деятельность и

способствует возникновению проблем, понятий и форм мышления людей

определенной группы». Манхейм К. Диагноз нашего времени. М., 1994. С. 9.

Васильев Л.М. Указ. соч. С. 61.