Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

150

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Как я заметил уже выше, телеологическое учение давало

Иерингу опору для его представления о деятельном участии со-

знания и воли человека в историческом развитии. С помощью

этого учения устранялось старое смешение процесса правооб-

разования с органическими процессами природы. В действии

закона цели Иеринг нашел специфическую черту историче-

ских явлений, отличающую их от природных. Отсюда объясня-

лась и борьба за право, сопровождающая его развитие и возни-

кающая из противоречия целей, приходящих в столкновение.

С этой точки зрения, образование права естественно должно

было казаться «результатом борьбы интересов, а не делом про-

стого познания»

С другой стороны, понятие цели давало Иерингу возмож-

ность противопоставлять нативистической теории Савиньи,

как и всяким нативистическим теориям вообще, свое истори-

ческое воззрение. «Nicht die Natur, sondern die Geschichte ist die

Urheberin des Sittlichen» [«Мать морали не природа, а история»

(как.)], — таково было основное положение этого воззрения.

Мнение об историческом происхождении наших нравственных

понятий, говорит Иеринг, уже около двухсот лет тому назад за-

щищалось Локком в его известном сочинении «Опыт о челове-

ческом разумении» (1690). Но его открытие, представляющее

в моих глазах один из величайших подвигов человеческого духа

в течение всей мировой истории, прошло бесследно для поз-

днейшей этики и философии права. Причину безуспешности

открытия Локка я могу видеть лишь в том, что он, сообразно

со своей задачей (критики человеческой способности позна-

ния), ограничился одним отрицательным утверждением, что

нравственные начала не свойственны человеку, не представив

положительных указаний относительно того, как и откуда че-

ловечество их получает. С этой стороны понятие цели может

восполнить его исследование

. В последовательном проведении

этой мысли, продолжает Иеринг, я пришел к убеждению, что

все без исключения правовые положения и учреждения обяза-

ны своим происхождением практическим мотивам, все они яв-

ляются отложениями исторического опыта. Ни одно правовое

понятие, как бы элементарно оно ни было, не предначертано

нам прирожденным правовым чувством. Только опыт научил че-

См.: Jhering. Zweck im Recht. II. Aufl. Leipzig, 1886. Bd. I. 257.

Ibid. Bd. U.S. 108-111. '

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ...

171

ловека, что он не должен убивать, грабить, воровать, что иначе

невозможно общежитие. Подобно тому как природа не научила

его делать обувь, платье, дома, корабли, она не дала ему указаний

и для образования необходимых юридических установлений.

Весь нравственный порядок есть продукт истории или, точнее,

продукт понятия цели: результат неустанной деятельности чело-

веческого разума, который, удовлетворяя данные потребности,

этим самым подготовлял почву для новых потребностей и целей.

В действительности цель имеет ту способность, которую Гегель

приписывал в своей диалектике понятию: она постоянно испус-

кает из себя новые цели и представляет собой perpetuum mobile

[вечный вигатель (лат.)] всемирной истории

Мы имеем здесь собственные разъяснения Иеринга отно-

сительно значения для него идеи цели. В этой идее заключалась

положительная сторона его теории. Не ограничиваясь одной

критикой органического учения и отрицанием прирожденного

правового чувства, он постарался дать прямые указания отно-

сительно характера исторического развития. Так пришел он к

утверждению, что право создается не природой и не случаем,

а разумной целью. С этой точки зрения он и рассматривает в

своем сочинении все социальные учреждения: он показывает,

как цель личного самосохранения включает в себя потребность

имущества, как для охраны личности и имущества требуется

установление права и государства, как во всех этих областях под

влиянием практических целей постепенно вырабатываются и

совершенствуются учреждения общественной жизни

. Во вто-

ром томе «Zweck im Recht» Иеринг проводит ту мысль, что даже

в явлениях, по-видимому, совершенно предоставленных игре

случая, как, например, в образовании моды и приличий, можно

Ibid. Bd. II. S. 112-113. Ср. Bd. I. S. 440-441, а также Jhering. Entwick-

lungsgeschichte des romischen Rechts. Leipzig, 1894. S. 19, 28.

Замечу здесь, что, по мысли Иеринга, понятие цели должно утилизи-

роваться в политике, истории, философии права, но никак не в дог-

ме. Юрист может привлекать это понятие для разъяснения природы

и практических функций изучаемых им институтов, но он не должен

вносить его в свои определения (Geist... II. 2. S. 364. Ср. также Geist... II.

1. S. 140 и 295). Иеринг совершенно ясно различает формально-юриди-

ческую точку зрения от социально-политической и историко-философ-

ской (Geist... III. S. 327—328, еще яснее: Jhering. Zweck im Recht. II. Aufl.

Leipzig, 1886. Bd. I. S. 71, 338 и др.).

152

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ...

171

обнаружить все то же действие разумных целей

. Показать пос-

ледовательное раскрытие цели в истории, восстановить цепь

практических мотивов, породивших право и государство, мораль

и нравы — такова была задача его телеологии, которую он назы-

вал иногда диалектикой цели (eine Zweckdialektik), противопос-

тавляя ее Гегелевой диалектике понятия

. Само собой разумеет-

ся, что Иеринг, в отличие от Гегеля, понимал основное начало

своей диалектике не в качестве единого принципа, изводящего

из себя все новые и новые определения под влиянием внутрен-

ней необходимости, а в смысле изменчивого продукта внеш-

них обстоятельств, среди которых человеку приходится жить и

действовать. Такой характер его телеологии обусловливался ее

основной задачей: объяснить происхождение нравственности

и права помимо каких-либо нативистических предположений.

В этом отношении Иеринг шел так далеко, что отрицал не толь-

ко прирожденность готовых понятий, но и всякие первоначаль-

ные задатки нравственности. Весь нравственный мир есть про-

дукт истории и человеческого творчества. Историзм Иеринга в

этом утверждении находит самое характерное свое выражение.

Дальнейшее разъяснение его взглядов на происхождение

нравственных и юридических понятий мы находим в теории

общественного утилитаризма, являющейся естественным за-

вершением его телеологии. По взгляду Иеринга, цели, веду-

щие к созданию нравственного мира, имеют общественный

характер. Общество является той средой, в которой человек

воспитывается к нравственности. Эгоист по природе, он пре-

вращается в нравственное существо только под влиянием усло-

вий общественной жизни. Общество служит источником всего

нравственного: оно порождает не только нравственные нормы,

но также нравственное чувство и нравственное настроение

На этом основании Иеринг называл свою теорию историко-

общественной, желая первой частью данного обозначения ука-

зать на противоположность своих взглядов нативистическим,

а второй — отметить среду развития нравственности и права.

Благоприятствующим условием для нравственного вос-

питания человека является связь его личных целей с чужими

Доказательству этой мысли посвящен почти весь второй том сочине-

ния; в частности, формулирование ее можно найти в следующих мес-

тах: Vorrede XVII. S. 559-560, 634 и др. Bd. II.

Jhering. Zweck im Recht. II. Aufl. Leipzig, 1886. Bd. I. S. 97-98, 237.

Ibid. Bd. U.S. 118-120. . . :f ; .

интересами. Совпадение целей и интересов отдельных лиц

дает возможность обществу найти доступ к природному эго-

изму человека и обуздать его в своих видах

. Так возникает

сложная система нравственных и юридических норм, налага-

емых на личность средой. Все это общественные императивы,

охраняющие жизненные условия существования общества

С этой точки зрения общественно полезное и нравствен-

ное — одно и то же. Момент общественной пользы является

здесь решающим

Нетрудно видеть, что вся эта историко-общественная тео-

рия оставляет место для серьезных сомнений. Начать с того,

что полное отрицание нравственных задатков в человеке едва

ли способно подвинуть нас в понимании сложной и трудной

проблемы возникновения морали и права. Мысль, что нрав-

ственность выросла из ничего, на сухой почве эгоистических

стремлений, является такой же крайностью, как и утверждение,

будто бы человек получил от природы готовые нравственные

понятия. Не говорил ли сам Иеринг, делая в этом случае уступку

своим критикам, что и животным знакомы мотивы сохранения

рода, несводящиеся к самосохранению?

И не настаивал ли он в

начале своего сочинения на несводимости к эгоизму самоотре-

чения?

С другой стороны, точка зрения общественной пользы,

внося видимую простоту в нравственные вопросы, упускала, од-

нако, из виду возможность конфликтов общего блага и требова-

ний личности — конфликтов, в которых нравственное чувство

наше далеко не всегда становится на сторону общества. Наконец,

хотя утилитаризм Иеринга и не узкоматериальный, так как он в

числе интересов, охраняемых правом, упоминает и идеальные

однако он слишком настаивает на эгоистической и практиче-

ской подпочве всех нравственных определений. Право, справед-

ливость, нравственность — все это характеризуется им, по пре-

имуществу, с практической стороны. Весь моральный порядок

является в его глазах системой общественного эгоизма, а нравс-

Ibid. Bd. I. Кар. III. Особ. S. 37 и 46.

Ibid. Bd. II. S. 103—104. В отношениях к праву см. развитие этой мысли в

первом томе «Zweck im Recht», S. 435ff.

Ibid. Bd. U.S. 210-214.

Ibid. Bd. I. S. 32. Это допущение делается Иерингом лишь во втором из-

дании: в первом он высказывался иначе. • .

Ibid. Bd. I. Кар. IV, особ. S. 54-55.

Ibid. Bd. I. S. 74 и особ. 444.

154

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

твенное поведение лица — самоограничением силы, повиную-

щейся собственному интересу. Понятие нравственного сводится

здесь к понятию целесообразного. Вследствие этого теория Ие-

ринга вызывает против себя все те упреки, какие обыкновенно

делаются против утилитаризма

. Не скрываются ли за времен-

ными и изменчивыми соображениями целесообразности более

глубокие основания нравственных начал? Не определяется ли

сама польза, польза истинная и прочная, естественным соотно-

шением вещей и природными свойствами человеческого духа?

Эти вопросы не возникают для Иеринга. А между тем результа-

ты развития, достигнутые человечеством, он считал настолько

неизбежными, что, если бы, по его словам, история возобнов-

лялась сотню и тысячу раз, люди всегда приходили бы к тому же

пункту, на котором мы находим их теперь

. Не заключалось ли в

этом известного сближения с иными взглядами, расширяющи-

ми рамки узкого утилитаризма?

Подводя итоги предшествующего изложения, мы должны

прийти к выводу, что телеологическая точка зрения, развива-

емая Иерингом, представляя собой реакцию против крайнос-

тей органической доктрины, сама заключала в себе известные

крайности, свойственные всякой реакции. Являясь законным

протестом против учений о непроизвольности исторического

развития и прирожденности нравственных норм, теория Ие-

ринга слишком односторонне подчеркнула идею творчества че-

ловеческого, создающего будто бы весь мир нравственности и

права из ничего. Иеринг не успел докончить своего сочинения

и издать третий его том, в котором он хотел продолжить ана-

лиз этических начал

. Быть может, мы нашли бы здесь новые

видоизменения его взглядов. В этом виде, в каком они доступ-

ны нашему изучению теперь, эти взгляды всегда будут остав-

лять место для сомнений и недоразумений.

См. к этому: Чичерин. Собственность и государство. Ч. 1. С. 44 слл. и

iMsson'a (Lasson. Rezension von Jhering's Zweck im Recht // Philoso-

phische Monatshefte. Bd. XXI. 1885. S. 128 fit). Ср. также: Ech. Zur Feier des

Gedachtnisses von B. Windscheid und R. v. Jhering. Berlin, 1893. V. Bd. S. 35

и Merkel. R. v. Jhering. Iena, 1893. S. 32—33. Последний из названных

писателей отдает предпочтение общественному утилитаризму над

индивидуалистическим (с. 29—30), но и он находит недостатки в системе

Иеринга.

Jhering. Zweck im Recht. II. Aufl. Leipzig, 1886. Bd. I. S. 241-242, а также

XII, XIV.

Ibid. Bd. II. Vorrede. S. XXI. i '

ГЛАВА VII. ИЕРИНГ

155

Изложив существенные черты исторической теории Ие-

ринга, я должен теперь определить отношение его к естествен-

ному праву.

5. Отношение Иеринга к естественному праву

Являясь реакцией против органического воззрения, телеоло-

гическая теория Иеринга необходимо должна была воскресить

известные элементы философии XVIII в., отрицание которой

послужило точкой исхода для Савиньи. Признание личного

творчества, чутье универсальных начал, философские интере-

сы и прогрессивные стремления — все это сближало Иеринга

со старым учением естественного права, законные тенденции

которого он и сам склонен был иногда указывать

. Однако все

элементы старой философии вставляются Иерингом в рамки

исторического созерцания и вследствие этого лишаются своей

отвлеченной прямолинейности. Личное творческое получает-

ся у него значение необходимого фактора истории, не отри-

цающего, а направляющего ее течение сообразно с условиями

общей закономерности; универсальные начала приводятся в

связь с конкретным историческим развитием; прогрессивные

стремления находят опору в понимании реальных процессов,

через которые совершается образование права; философские

интересы соединяются с историческим исследованием.

Отречение от органической теории, смешивавшей нравст-

венные явления с природными, приводит Иеринга к ясному со-

знанию особенностей развития исторических установлений, в

которых не все может быть оправдано с нравственной точки зре-

ния. Критическое отношение к истории, представляющее душу

естественно-правовой философии, встречает нас и у Иеринга.

Он хорошо понимал, что человеческие учреждения подтвержде-

См. например, цитированные уже выше (с. 130 и 137—138) места из

«Духа римского права» (Bd. I. S. 11, 224). Приведу здесь еще очень харак-

терную выдержку из «Zweck im Recht» (Bd. I. S. 238), где Иеринг говорит:

«Es gehort den Naturrechtslehrern zum Ruhm, dass sie sich bei der blossen

Thatsachlichkeit des Rechts und Staates nicht beruhigten, sondern sich die

Frage aufwarfen: woher beide?» [«Теорию естественного права не волну-

ют ни реальное право, ни реальное государство, она задается вопросом:

откуда они пошли?» (нем.)] Упрекая естественное право за пренебреже-

ние к истории, Иеринг находит, однако, что его основная проблема ни-

сколько не устранена последующим развитием науки (ibid.).

157

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ны несовершенству, как сами люди, их создающие, что история

не всегда находится в согласии с идеей права. «Идея права! — вос-

клицает он однажды, — с этим словом предстает пред нами ве-

личайшая и труднейшая проблема всей юриспруденции, ибо за

ним скрывается мысль о расчете науки с правом, с его задачей на

земле, с его положением в пределах нравственного мира, скры-

вается и критика всей его предшествующей истории»

. Мы ви-

дим, что наш автор говорит новым языком, незнакомым преж-

ней исторической школе. Рассматривая конкретные историчес-

кие явления, он нередко открывает в них прегрешения против

идеи права или против назначения человека

. Он проводит свое

исследование в ясном сознании идеала, который должен осу-

ществляться в истории. Ближайшее определение этого идеала

не было одинаково у Иеринга в различные стадии его развития;

но сознание высших начал, долженствующих служить руководст-

вом для права, не покидало его никогда.

В «Духе римского права» под влиянием древнеримских об-

разцов он ставил во главу угла самоопределение личности. С па-

фосом истинного свободолюбия и с классической силой выра-

жения он восхвалял здесь римскую «систему свободы»

как «абсо-

лютный идеал, к которому каждый народ должен стремиться»

Признание права самоопределения, говорил он, есть высшее

требование, которое мы ставим праву. Способ и размер выполне-

ния этого требования указывают нам, в каком мире каждая поло-

жительная система поняла и воплотила истинное существо пра-

ва. Высшая задача состоит в том, чтобы найти границы и устано-

вить равновесие между отдельными лицами и общественными

группами, которые над ними возвышаются. Исторический опыт

показывает, что равновесие это часто нарушается то в ту, то в

другую сторону. То преобладает сила государственной власти, то

индивидуальная свобода. Первая крайность ведет к «несамостоя-

тельности права»; вторая — какие бы опасности и бедствия она с

собой ни приносила, все же остается верной высшей идее права,

согласно которой человек может иметь притязание на извест-

Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner

Entwicklung. IV. Aufl. Bd. II. 1. S. 23.

См. напр.: Ibid. Bd. II. 1. S. 24, 70, 129, 233.Jhering. Der Kampf urns Recht.

Vienna, 1872. S. 74, 92.

См. особ.: Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen

seiner Entwicklung. IV. Aufl. Bd. I. 1. §24, 30.

Ibid. §30, S. 131.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 171

ную сферу, где воле и разумению его принадлежало бы решаю-

щее влияние

. Значение правовой свободы, разъясняет Иеринг

в другом месте, определяется не материальными ее результата-

ми, а нравственным призванием. Как чистое отрицание, как со-

стояние независимости извне, она не имеет еще нравственного

оправдания: последнее дается ей тем обстоятельством, что она

служит условием для действия воли человеческой как положи-

тельной творческой силы. Воля есть творчески созидающий

орган личности; в проявлении этой созидающей силы человек

возвышается к Богоподобию. Чувствовать себя творцом хотя бы

самого малого мира, отражаться в своем творении как в таком,

которое не существовало до него и только через него получило

свое бытие, — вот что дает человеку сознание своего достоинс-

тва и чувство своего подобия Богу... Развивать эту творческую

деятельность есть высочайшее право человека и необходимое

средство для его нравственного самовоспитания. Оно предпо-

лагает свободу, а следовательно, и возможность злоупотребле-

ния ей, так как нашим творением можно считать только то, что

свободно вытекает из нашей личности. Принуждать человека к

доброму, разумному и т. д. не столько потому есть прегрешение

против его назначения, что таким образом ему преграждается

выбор противоположного, сколько потому, что у него отнима-

ется возможность делать добро по собственному побуждению

Обеспеченность существования открывается для воли только

в государстве, которое обязано поэтому признавать и охранять

ее творческое призвание в виде юридической власти и свободы.

Но в каких пределах? Опыт показывает везде существование за-

конных ограничений свободы... Что государство бесспорно име-

ет право на подобное вмешательство, об этом не стоит в наше

время тратить слов. Но как далеко простирается это право?

Если государство может возводить в закон все, что ему кажется

добрым, нравственным и целесообразным, то для этого права

нет границ, и выведенное выше право личности подвергается

сомнению; движение, которое государство ей предоставляет,

имеет тогда характер простой уступки, подарка из милости. Этот

взгляд на всепоглощающее и все вновь из себя производящее

всемогущество государства, несмотря на блестящие покровы, в

которые он так охотно любит облекаться, несмотря на громкие

Ibid. §24, S. 25.

Ibid. §30, S. 128-129.

158 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

фразы о народном благе, о преследовании объективных прин-

ципов, о нравственном законе, — этот взгляд остается истинным

порождением произвола, теорией деспотизма все равно, кем бы

он ни проводился, народным собранием или абсолютным мо-

нархом. Принятие его означало бы для личности измену против

себя самой и против нравственного назначения — нравственное

самоубийство. Личность со своим правом на свободную творче-

скую деятельность существует не менее Божьей милостью, чем

государство; и это не только право, но и священная обязанность

каждого утверждать и осуществлять это правомочие

Со времени философов XVIII в. едва ли произносились сло-

ва более красноречивые в защиту «прав человека и гражданина».

В метких и удачных выражениях Иеринг раскрывает нам выс-

шее назначение юридической свободы — служить преддверием

к нравственному совершенствованию. Понятно, что он считал

идею свободы абсолютным идеалом правообразования. С точки

зрения этой идеи, он находил также противоречащим существу

права, чтобы какие-либо учреждения санкционировались навсег-

да, чтобы настоящее налагало на будущее вечные и нерасторжи-

мые узы, нанося таким образом ущерб свободе и ее естествен-

ному развитию

. Все эти взгляды являлись результатом принци-

пиального и критического отношения к истории. Тот историзм,

который проповедует безусловное уважение к прошлому, всего

менее был в духе Иеринга и казался ему прегрешением против

идеи права

. Такова была его первоначальная точка зрения.

В другом крупном его произведении, я разумею здесь «Zweck

im Recht», соответствовавшем позднейшей стадии его развития,

мы находим существенное изменение прежних взглядов на зада-

чи права. Альфой и омегой всего нравственного мира Иеринг

признал здесь общественное благо и соответственно с этим объ-

явил конечной целью права обеспечение условий жизни обще-

ства. Индивидуальное развитие со степени верховного критерия

общественного устройства было низведено до значения одного

из многих интересов, которых охрана требуется общей пользой.

Либеральная теория уступила место доктрине государственно-

го социализма. Однако это изменение в определении высшего

правового принципа нисколько не устранило характера принци-

Ibid.S. 129-130.

Ibid.S. 233.

Ibid.S. 70.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ...

171

пиальности, свойственного Иерингову взгляду на право. Про-

грессивные тенденции его историзма остались и здесь в полной

силе. Различие заключалось лишь в том, что руководящей целью

развития признано было вместо индивидуального самоопреде-

ления общее благо. В этом последнем принципе найдена была

высшая основа юридического порядка, дающая ему нравствен-

ное оправдание и жизненное значение. Сам Иеринг характери-

зовал задачу своего позднейшего сочинения как установление

субстанционной идеи справедливости и нравственности, стоя-

щей в качестве высшего начала над чисто формальными момен-

тами юридической логики, и раскрытие этой идеи в отдельных

юридических положениях и институтах

. Телеологическую кри-

тику нравственных предписаний (то есть оценку их с точки зре-

ния общего блага) он считал «в высшей степени важной частью

своей системы цели». Но независимо от этих общих тенденций

сочинения мы имеем прямые указания Иеринга, позволяющие

нам говорить о естественно-правовых элементах его воззрения.

Не умножая без нужды цитат, приведу самые характерные.

Определяя в восьмой главе первого тома понятия произ-

вола и справедливости, Иеринг настаивает на возможности

применения этих понятий к характеристике законов. «Мы го-

ворим, — замечает он здесь, — не только о произвольных ре-

шениях судьи и произвольных актах правительства, пользу-

ясь при этом для своих суждений масштабом положительного

права, но также и о произвольных законах. В последнем случае

понятие произвола имеет характер не юридический, ибо зако-

нодательная власть стоит над законом и каждый акт ее в юри-

дическом смысле вполне легален, а нравственный. Дело в том,

что законодатель нравственно обязан пользоваться принадле-

жащими ему полномочиями в интересах общества. Его право

есть вместе с тем и обязанность; для него также существуют из-

вестные требования и нормы, которые вытекают из его задачи

и которые он обязан уважать. Мы применяем название произ-

вольных определений к таким законам, в которых законода-

тель стал, по нашему мнению, в противоречие с общими прин-

ципами права. В этом же смысле мы употребляем выражение

«несправедливый»

. Мы видим, что Иеринг с полной ясностью

устанавливает здесь идею нравственной критики права. Мас-

Ibid. Bd. II. 2. S. 361, Note 506a.

Jhering. Zweck im Recht. II. Aufl. Leipzig, 1886. Bd. I. S. 363-364.

160 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

штабом для этой критики он считает «соответствие постанов-

лений закона их предположениями»

, то есть тем жизненным

условиям, при которых они издаются.

В другом месте

из существования права помилования у

всех культурных народов Иеринг выводит заключение о невоз-

можности обойтись в жизни одним законом и о необходимости

пользоваться в отдельных случаях указаниями высшей, стоя-

щей над законом, справедливости, чтобы привести наказание

в соответствие с чувством права. Он проектирует даже установ-

ление особого органа, который выполнял бы высокую миссию

посредничества между писанным формальным правом и мате-

риальной справедливостью. Значение этих утверждений для

доказательства нашей общей мысли не требует разъяснений.

Мы можем здесь закончить характеристику взглядов Ие-

ринга. Изучение особенностей его исторического созерцания

показало нам, что оно вполне уживается с основными предпо-

ложениями естественного права. Историзм служит у него опо-

рой для прогрессивных стремлений вместо того, чтобы быть

знаменем охранительных начал, как у Савиньи. Таким образом,

в недрах самой исторической школы возникло учение, возро-

дившее основные элементы того направления, от полемики с

которым она отправлялась. Понятие исторического оказыва-

лось способным служить для целей противоположного свой-

ства, смотря по тому, подчеркивали ли в нем момент непрерыв-

ности развития или идею текучести и изменчивости

Ibid. S. 373. ' ' о- ,

Ibid. S. 428-433. . V .

Прибавлю здесь, что отрешение Иеринга от начал органической теории

отразилось и на его понимании существа положительного права. И в

«Духе римского права» он утверждал, что зарождение положительного

права происходит в реальном мире человеческих отношений и столк-

новений, причем и здесь (Geist... II. 1. §25) он отдавал предпочтение за-

кону перед обычаем. Твердость и определенность казались ему высшим

качеством положительного права. Поэтому он менее всего мог разделять

представления Савиньи о невидимой позитивации права в тайниках на-

родного духа до практики и применения в жизни. В «Zweck im Recht» он

с особенной резкостью подчеркивал внешние отличия положительного

права (момент принуждения) с целью отыскать для него строго опреде-

ленные и ясно различимые признаки (Bd. I. S. 32011). Наконец, и старая

вера в неизменность юридических понятий нашла в Иеринге самого ре-

шительного противника (см. особ.: Jhering. Geist des romischen Rechts auf

den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. IV. Aufl. Bd. III. §59).

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ

и ПУХТЫ НА СУЩЕСТВО ПОЛОЖИТЕЛЬНОГО ПРАВА ,

предшествующей главе мы ознакомились с преобразова-

нием взглядов Савиньи на происхождение права. Подго-

товлявшееся постепенно это преобразование завершено

было Иерингом, за которым, несмотря на некоторые недостат-

ки его собственной теории, навсегда останется заслуга оконча-

тельного ниспровержения органической доктрины.

Наряду с разрушением прежней теории правообразования

совершается и другая реформа в идеях исторической школы:

неопределенное понятие положительного права, представляв-

шее другой крупный ее недостаток, все более расшатывается

усилиями критической мысли. Процесс усовершенствования

взглядов Савиньи в этом направлении далеко еще нельзя при-

знать законченным, и современная юриспруденция в данном

вопросе стоит на перепутье двух воззрений. Тем не менее не

трудно предсказать победу нового течения, которое нашло

уже для себя любопытные выражения, а отчасти проникло и в

учебники. В духе этого течения предпринята даже перестрой-

ка всей философии права с целью выбросить из нее послед-

ние остатки естественно-правовых начал и дать окончатель-

ное торжество историзму. По-прежнему исторический прин-

цип служит знаменем для научных стремлений. Обратимся

же к изучению результатов этого движения и первоначально

рассмотрим более скромные проявления его, выразившиеся в

виде попыток исправления прежней теории положительного

права.

§1. Новые теории

. положительного права

Новые воззрения на положительное право, к ознакомлению с

которыми мы теперь переходим, имеют свои корни в предшес-

твующем развитии науки. Еще ранние критики исторической

школы обратили внимание на неопределенность ее понятия о

положительном праве и обнаружили источник этой неопреде-

ленности в смешении вопросов о формальной и материальной

162

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

основе происхождения юридических норм

. Различие между

факторами, обусловливающими содержание права, и момента-

ми и должно было послужить исходным пунктом для новых пос-

троений. Ошибка Савиньи, как мы отметили выше, заключа-

лась именно в том, что юридическое действие права он ставил

в связь с условиями его происхождения, дававшими ему мораль-

ную санкцию. Исторические и нравственные опоры правового

порядка он смешивал с юридическими его основаниями. На-

родное убеждение, по его взгляду, уже само по себе, как истори-

ческий фактор и нравственная сила, служило источником гото-

вых положительных норм. Это и делало понятие положитель-

ного права шатким и неопределенным. Грань между идеальным

правосознанием народа и правом, объективировавшимся в

твердых положительных формах, исчезала

. Новая постановка

вопроса явилась естественным результатом дальнейшего раз-

вития мысли, искавшей более точных определений.

Пробным камнем для теорий положительного права со

времен Савиньи служило право обычное. В самом существе

обычая, стоящего в более непосредственной связи с жизнью,

чем закон, заключалась причина, затруднявшая точное разгра-

ничение в нем материального и формального моментов. С дру-

гой стороны, отсутствие в обычае столь же очевидной прину-

дительной силы, как в законе, опирающейся на авторитет вер-

ховной власти, заставляло держаться при его объяснении за

идею народного убеждения. Отсюда становится ясным, почему

влияние старой доктрины гораздо сильнее сказалось в учениях

об обычном праве. Тогда как в отношении к закону еще Пухта

склонялся к совершенно правильной формально-юридической

точке зрения, теория обычного права долго еще сохраняла сле-

ды своего происхождения из туманных представлений истори-

ческой школы. Даже писатели, сознавшие полную невозмож-

ность выводить положительную силу права из народного духа,

продолжали видеть высшую и необходимую основу обычаев

в «идеальной силе национальности», в «юридическом убежде-

нии народа» и т.д. Важность продолжительного применения

для образования норм обычного права признана была всеми,

и однако наряду с этим все еще держалась в науке старая идея о

необходимости момента внутреннего убеждения для обоснова-

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 163

ния юридической силы обычая. Писателям, занимавшимся раз-

работкой этого вопроса, не приходила в голову простая мысль,

что о юридическом убеждении как состоянии внутреннем мы

не можем судить иначе как из того же факта внешнего приме-

нения. Более последовательные отрицатели теории Савиньи,

как Эрнст Мейер и Рейнгольд Шмид, отвергали юридическую

силу народного убеждения до конца и вполне, но зато они впа-

дали в другую ошибку, объясняя действие обычаев из законода-

тельного признания.

Первый, более решительный шаг к новому разрешению

вопроса был сделан Адикесом в сочинении «Zur Lehre von den

Rechtsquellen», появившемся в 1872 г.' В своих рассуждениях

Адикес отправляется от полного отрицания взглядов Савиньи

и Пухты. Сведение права к народному духу, говорит он, в сущ-

ности, означало только то, что в последней инстанции юриди-

ческие установления покоятся на жизненных отношениях, на

потребностях и склонностях народных, вместе с которыми они

развиваются, — ибо народный дух есть не что иное, как персо-

нификация всех этих элементов. Но как ни важно было подоб-

ное указание тесной связи народа со своим правом, однако пос-

троение теории источников права на этой основе совершенно

невозможно

. Народный дух имеет решающее значение для

образования права, но не может быть признан источником его

в специально-юридическом смысле слова. В этом последнем

смысле мы употребляем настоящий термин для обозначения

тех данных, из которых ищущий права, и прежде всего судья,

может черпать познание о нем для решения конкретных случа-

ев. Очевидно, что реальные условия образования юридических

норм не могут служить для этой цели

. Делаемое здесь разгра-

ничение между жизненной основой права и формальным ис-

точником его выгодно отражается на дальнейших определени-

ях автора, в которых идея народного убеждения занимает по-

добающее ей место в качестве указания на нравственную опору

юридического строя.

См. выше глава VI, §2, с. 124 слл.

См. выше, с. 99 слл.

Полное заглавие сочинения таково: Adickes, Franz. Zur Lehre von den

Rechtsquellen, insbesondere iiber die Vernunft und die Natur der Sache

als Rechtsquellen und iiber das Gewohnheitsrecht. Cassel und Gottingen,

1872

Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen etc. Cassel und Gottingen, 1872.

S. 3-4.

Ibid.S. 21.

165

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Зависимость законов от народного убеждения, думает Ади-

кес, можно признать лишь в том смысле, что весь правовой

порядок вообще — законодательство in abstracto — покоится на

признании народном. Что же касается отдельных законов, то

они черпают свою силу из воли законодателя, без всяких даль-

нейших требований относительно согласия их с народными

воззрениями. Это не значит, конечно, что законодатель был

верховным творцом содержания права: в действительности он

является и должен являться слугой истинных потребностей и

желаний своего народа. Но юридическое действие (Geltung) и

формально-обязательная сила его предписаний обусловлива-

ются исключительно их обнародованием со стороны государ-

ственной власти

Точно так же — и это самое важное — Адикес отбрасывает

момент народного убеждения и в отношении к нормам обыч-

ным. Ссылаясь на Шталя и вспоминая слова Виндшейда о зна-

чении для права положительного применения

, он решается

вразрез с утвердившимся мнением признать в этом моменте

совершенно достаточное основание для объяснения юридиче-

ской силы обычного права. Те, которые допускают важность

продолжительного применения и отрицают самостоятельное

значение обычая как такового, в качестве источника права ста-

новятся, по его словам, в противоречие со своими собственны-

ми утверждениями. Ибо сущность источника права состоит в

свойственной ему силе сообщать вытекающему из него порядку

юридический характер; а что долгое пользование нормой име-

ет подобную силу, с этим согласны и противники защищаемого

воззрения. Если они говорят, что продолжительное примене-

ние делает норму юридической только потому, что таким обра-

зом она входит в общее правосознание, то это рассуждение по-

коится на смешении понятий. То, что применялось продолжи-

Ibid. S. 25-27.

Привожу здесь вновь эти любопытные слова, отчасти цитированные

и ранее (с. 127 прим. 3): «der Macht der Thatsache, welche sich eine lan-

gere Zeit hindurch zu behaupten im Stande gewesen ist, vermag sich kein

menschliches Gemiit zu entziehen; was lange Zeit gewesen ist, erscheint uns

bios deswegen, weil es gewesen ist, als Recht» [«Сила реальности такова,

что, если то или иное фактическое положение вещей сложилось давно,

никакого специального человеческого вмешательства тут не требуется.

Существующее давно, уже в силу давности представляется нам правом»

(нем.)] (Rottech. Lehrbuch des Vernunftrechts der Staatswissenschaften.

1840. Bd. §15. Note 2).

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 171

тельно, не потому действует в качестве права, что специальное

содержание данной нормы перешло в правосознание народа,

но потому, что это правосознание признает юридическую обя-

занность за всем существующим порядком именно вследствие

его существования. Возможны, конечно, случаи, когда и специ-

альные положения переходят в общее правосознание, но вы-

ставлять эти случаи в качестве общего правила и даже в виде

необходимого условия для юридической силы обычая было

бы смертным приговором для многих признанных положений

права. На суде решающим моментом является предшествующее

применение нормы: «die Thatsache der bisherigen Gewohnheit

ist das allein Entscheidende», т.е. убеждения и воззрения сторон

и самого суда не принимаются здесь в расчет

Подобное значение обычая, разъясняет Адикес, основыва-

ется на элементарном требовании справедливости, предписы-

вающей мерять всех одинаковой меркой. В силу этого требо-

вания сходные случаи должны решаться на основании одних и

тех же правил. Отсюда и вытекает сила прецедента, связываю-

щего судью в его решениях. При постоянной смене судебного

персонала такой порядок является необходимой гарантией для

объективной равномерности определений. С другой стороны,

соблюдение обычных норм вызывается потребностью юриди-

ческого оборота в твердых правилах, которых наличность по

большей части еще важней, чем само их содержание. Но обыч-

ные нормы к тому же соответствуют обыкновенно жизненным

потребность и воззрениям, из которых они возникают. Нако-

нец, здесь имеет значение влияние времени, от которого не

свободно никакое человеческое учреждение. Продолжитель-

ное существование сообщает юридическому порядку в воззре-

нии общества характер неприкосновенности и святости. Этим

обусловливается и применение обычного права в силу одного

его существования

Из всего этого следует, по словам Адикеса, что для обосно-

вания действия обычного права нет необходимости прибегать

к каким-либо иным моментам, лежащим вне факта применения.

Обычай сам по себе обладает характером истинного источника

права

. ,

Zur Lehre von den Rechtsquellen. S. 51-53.

Ibid. S. 54—60.

Ibid. S. 60.

166 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Нельзя не сказать, что эти определения, в свое время с пох-

валой отмеченные в немецкой критике Бринцом', представля-

ли удачный выход к новой постановке вопроса. Прежняя двойс-

твенность взгляда устранилась. Обычай в качестве внешней

санкции юридических норм приравнивался в этом отношении

закону. Народное же убеждение признавалось лишь той жиз-

ненной почвой, из которой нормы права черпают свое содер-

жание: юридическую форму получают они не отсюда. А так как,

лишь облекаясь в эту форму (т.е. объективируясь в виде зако-

нов и обычаев), они приобретают свойственное им общеобяза-

тельное значение, то в ней поэтому и следует видеть основу их

юридического действия.

Таковы были выводы Адикеса, являвшиеся естественным

и простым разрешением старых недоразумений в теории по-

ложительного права. Однако он сам уронил значение своего

произведения, придя к несчастной мысли включить в число

источников права субъективный разум. Было бы еще понятно,

если бы Адикес говорил о нем как о факторе, участвующем в об-

разовании юридических норм. В этом смысле, как справедливо

заметил Коркунов, субъективный разум является общим источ-

ником права, так как все другие факторы влияют на правооб-

разование только через посредство нашего сознания

. Мысль

эту, как противоположность учению Савиньи и Пухты о мифи-

ческом убеждении, независимом от индивидуальных мнений,

См.: Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

Bd. XV. 1873. S. 163. Co стороны защитников старой теории против

Адикеса высказался Дан в рецензии, напечатанной в том же 1873 г. (в

Behrend's Zeitschrift), под заглавием: «Zur Lehre von den Rechtsquellen,

insbesondere vom Gewohnheitsrecht» (рецензия эта вошла в собрание

статей автора «Bausteine». IV Reihe: 1 Schicht: Rechtsphil. Studien. Berlin.

1883. S. 234ff.; о значении юридического убеждения см. особ. S. 253ff.).

Существенных возражений против нового взгляда мы, однако, здесь

не находим. В нашей литературе значение труда Адикеса было отме-

чено Сергеевичем, склоняющимся к новой теории (в интересной ста-

тье: «Опыты исследования обычного права», помещенной в журнале

«Наблюдатель» (1882. № 1—2); см. особ. №1, с. 87—90), и Коркуновым,

высказывающимся против нее (Лекции по общей теории права. 1886.

С. 270; III изд. 1894. С. 291). В специальном сочинении Карасевича

(Гражданское обычное право Франции. М., 1875) нововведение Адике-

са в теории обычного права было просмотрено, хотя автор и касался

его взглядов (с. 28—29). Собственные воззрения Карасевича не отлича-

ются ни новизной, ни точностью (см. особ. с. 35 слл.).

Коркунов. Лекции по общей теории права. III изд. 1894. С. 286.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 171

следовало бы даже признать научной заслугой автора. Но Ади-

кес идет далее этого и утверждает, что субъективный разум мо-

жет быть истинным и непосредственным источником права

Он отправляется при этом от соображения, что право не долж-

но быть непременно позитивным: при отсутствии определе-

ний закона и обычая приходится обращаться к субъективному

усмотрению судей. Таким образом, наряду с положительным су-

ществует еще совершенно особое право, которое должно быть

находимо для каждого частного случая отдельно. Источником

этого права и является субъективный разум. В силу того же

соображения Адикес причисляет к источникам права и общее

юридическое убеждение, из которого также могут выводиться

субъективные решения

Эти последние определения настолько же противоречат

новейшему развитию юридической мысли, насколько первые

ему соответствуют. Установление особой категории не поло-

жительного права, быть может, помогло Адикесу строже и

точнее определить понятие права положительного, но само

по себе оно было совершенно несостоятельно. Убеждение, что

право по существу своему позитивно, все более и более крепнет

в науке. Можно даже сказать, что оно служит одним из самых

влиятельных факторов современного развития юриспруден-

ции и философии права. Как всякое плодотворное начало, оно

является не результатом теоретических измышлений, а живым

требованием времени, стремящимся к твердости правового

порядка. Только положительное, строго определенное право

может служить прочным фундаментом для правильного юриди-

ческого оборота. Для того чтобы на него можно было опирать-

ся как на каменную стену — в чем заключается его высшее при-

знание, — оно должно быть твердым и непоколебимым. Пред-

назначенное для того, чтобы охранять личность от произвола,

оно не может зависеть от субъективного усмотрения. Имея в

виду создание почвы для разрешения споров, оно само должно

быть бесспорным. Поэтому позитивность или, что то же, опре-

деленность и авторитетная непререкаемость права составляют

существенную его принадлежность, без которой оно лишается

своего главного преимущества. В ясном сознании этих свойств

Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen etc. Cassel und Gottingen, 1872.

§1.S. 6ff.

Ibid. §4. v

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

положительного порядка наука нашего времени стремится к ус-

тановлению точных признаков юридических норм и к проведе-

нию строгих границ между идеальным правосознанием и поло-

жительным правом. Все движение новейшей юриспруденции

в пользу разграничения формальной и материальной основы

права находит здесь свое объяснение

Несомненно, конечно, что прогрессивное развитие жизни

порождает новые случаи, не предусмотренные положительным

правом. И так как жизнь не ждет, а законы и обычай требуют

для своего установления известного времени, то практическая

необходимость вынуждает давать в таких случаях простор субъ-

ективному убеждению судей. В эпохи ранние, предшествующие

утверждению прочного правового порядка, частные решения,

постановляемые на основании свободного усмотрения судеб-

ных органов, являются общим правилом. Но, рассуждая после-

довательно, мы и здесь должны признать источником права не

субъективное сознание, а те решения, в которых оно находит

свое определенное выражение. Субъективное убеждение и

здесь совершенно так же, как в законе или обычае, дает лишь

содержание юридическим определениям: обязательную силу

свою они получают от авторитетного значения тех органов,

которые их постановляют. Юридическая санкция и в данном

случае имеет чисто формальный характер. Притом же само по

себе судебное решение не порождает права в смысле общей

нормы: для образования последней из частного постановле-

ния необходим еще момент продолжительного применения

(auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum [обычай или ав-

торитет постоянных единообразных решений (лат., Дигесты,

1, 3, 38)]). Ко всему этому следует прибавить, что стремление

к твердому положительному порядку с необходимостью при-

водит к замене практики частных постановлений господством

общих юридических норм. Развитой правооборот без этого

не мыслим. Таким образом, попытка Адикеса взять под свою

защи ту субъективный разум как источник права вдвойне несо-

стоятельна: будучи теоретически неверной, она практически

несвоевременна

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 169

И в отношении к обычному праву Адикес не был вполне

последователен. Отрицая за юридическим убеждением значе-

ние формальной основы обычных норм, — так как и при от-

сутствии подобного убеждения нормы эти сохраняют свою

силу, — он допускает, однако, что враждебное обычаю убежде-

ние может служить основанием к прекращению его юридиче-

ского действия (ein Beendigunsgrund dieser Geltunsgkraft)

. Не-

трудно видеть, что это допущение было весьма опасным шагом

для автора. Если известное внутреннее настроение способно

явиться основой недействительности обычных норм, то, следо-

вательно, момент юридического убеждения далеко не безразли-

чен и для их действия. Так Адикес сам нарушал цельность своей

теории. Между тем он легко мог бы избежать этого отступле-

ния от собственных начал, обратив внимание на действитель-

ные условия прекращения обычаев. Юридическое убеждение

и здесь играет роль материального фактора, который может

вступать в борьбу с тем или другим обыкновением, но не спо-

собен уничтожить его юридическую силу одним фактом своего

появления. В подобных случаях, как замечает и Адикес

, насту-

пает обыкновенно период неопределенности в праве: обычай

продолжает сохранять свое формальное значение, но, встре-

чая нравственное противодействие общества, он постепенно

выходит из употребления, исполняемый все реже и реже. Толь-

ко по истечении известного времени, когда сила установивше-

гося обыкновения будет парализована фактом продолжитель-

ного несоблюдения (desuetudo), обычная норма утрачивает

юридическую обязательность. Прекращение обычного права,

как и его возникновение, нуждается для своего удостоверения в

чисто внешних формальных моментах.

Взгляды Адикеса попытался усовершенствовать Ците-

льман

См., между прочим, и у Адикеса мотивирование его формалистической

теории законодательства: Ibid. S. 73—74.

Дополнением к сделанным здесь возражениям против теории Адикеса

могут служить замечания Бринца (в цитированной выше его рецензии)

и Бирлинга (Bierling. Zur Kritik derjuristischen Grundbegriffe. Gotha, 1877.

Bd. I. S. 99 ff). Оба названных писателя стремятся ограничить понятие

пробелов в праве, что, на мой взгляд, представляется совершенно необ-

ходимым. Ср. по этому поводу мнение Бергбома: Bergbohm. Jurisprudenz

und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 37lff., особ. 373, Note 6.

Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen etc. Cassel und Gottingen, 1872.

S. 63.

Ibid. S. 65-66.

В 70-x годах появились еще брошюры Шванерта (Schwanert, Hermann

August. Gesetz und Gewohnheit. Rostock, 1873) и Штурма (Sturm, August.

Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit. Kassel, 1877), в кото-

рых высказываются положения, более или менее близкие к новой тео-