Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

тельных учреждений и стремление к философскому исследо-

ванию основ права составляют два существующих момента ес-

тественно-правовой идеи. Легко видеть, что оба эти момента

находятся между собой в тесной связи. Произвести нравствен-

ную оценку права нельзя, иначе как возвысившись к тем осно-

ваниям, на которых покоится право, к тем началам, которые

должны руководить законодателем в его деятельности

Философское стремление к исследованию коренных основ

права не требует здесь дальнейших разъяснений. Напротив,

мне представляется необходимым объяснить те основания, из

которых вытекают возможность и потребность нравственной

критики права.

3. Основания нравственной критики права

А. Нравственная критика права прежде всего обусловливает-

ся сознанием, что правообразование совершается при учас-

тии человеческой воли. По элементарному правилу этики суд

нравственный применяется исключительно к человеческим

действиям. Явления природы мы можем находить для себя не-

удобными, можем желать приспособления их к своим целям,

если это представляется существенным; но нравственная кри-

тика в отношении к ним неуместна. Поэтому, если допустить

(вместе со школой Савиньи), что образование права соверша-

ется непроизвольно, подобно процессам природным, то при-

шлось бы отрицать возможность нравственного воздействия

на право. Если нормальное развитие права происходит под

влиянием внутренних органических сил, то вмешательство

человека в этот естественный процесс должно быть признано

незаконным. Сознание наше не мирится, однако, с подобным

воззрением и рассматривает право как результат человеческой

деятельности, подлежащей критике и проверке. Отсюда выте-

кает стремление к выяснению лучших путей, по которым долж-

но совершаться развитие права.

В дальнейшем изложении я буду обозначать иногда указанные здесь фи-

лософские и критические стремления естественного права термином

«естественно-правовые». Решаюсь употреблять это название, несмотря

на некоторые его неудобства, за неимением другого, более подходяще-

го. Пример подобного словоупотребления дан Штаммлером (Stammler.

Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie. Halle, 1888).

ВВЕДЕНИЕ

Это выяснение может производиться в двух направлениях,

соответственно с двоякого рода обсуждением, применимым к

праву. Мы можем судить о праве, во-первых, с точки зрения це-

лесообразности (пригодности его для данных целей), а во-вто-

рых, с точки зрения нравственности (соответствия с требова-

ниями должного). Вопрос о приспособлении к поставленным

целям возможен и в отношении к явлениям внешней природы.

Поэтому специфической особенностью нашего суда над пра-

вом является применение к нему нравственной оценки. В этом

именно и состояла сущность критических стремлений естест-

венного права. Но чтобы признать законность подобной оцен-

ки, необходимо видеть в праве не только продукт человеческой

воли, но также и явление нравственного мира. Естественное

право поддерживалось сознанием, что правовые учреждения

не безразличны для нравственных наших стремлений, но нахо-

дятся с ними во взаимодействии и связи. Ему свойственно было

убеждение, что право не только является средством к достиже-

нию известных практических целей, но служит вместе с тем и

удовлетворению высших моральных требований. Остановимся

несколько на разъяснении этого пункта, так как он имеет для

нас особенное значение.

С самого начала своего существования право является не

только внешним механическим устроением общества, но также

и нравственным ограничением общественных сил, поскольку

в нем заключается совместное подчинение их некоторому выс-

шему решению и принятие на себя известных обязанностей.

Утверждение права в обществе знаменует собой установление

в нем такого порядка, при котором общественные отноше-

ния определяются не случайным перевесом одних над други-

ми, а господством общих норм, создающих твердую почву для

регулирования спорных положений. Если вместе с Гербартом

видеть в праве «прекращение спора», то следует к этому при-

бавить, что в самом существе права заключается не одно меха-

ническое восстановление мира, но и нравственное удовлетво-

рение спорящих сторон. Иначе мир был бы непрочен. Успех

действия права в жизни вообще обусловливается тем, насколь-

ко оно проникает в сознание членов общества и встречает в

них нравственное сочувствие и поддержку. Без этой поддержки

право превращается или в мертвую букву, лишенную жизнен-

ного значения, или в тяжкое бремя, сносимое против воли.

Этим объясняется, почему сами властвующие вынуждены ис-

12 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

кать для себя опоры в нравственном сочувствии подчиненных.

Не довольствуясь одним фактом своего господства, они стре-

мятся обыкновенно освятить свою власть авторитетом исто-

рии, религиозного установления и т.п. С другой стороны, из

этой же естественной связи права с нравственным сознанием

общества вытекает их постоянное взаимодействие, одним из

проявлений которого служит нравственная критика правовых

установлений.

Эта критика становится тем сильнее и резче, чем более

право затрагивает нравственное чувство. Действие несправед-

ливого права может сказываться не только в сфере внешних

отношений: право может воздействовать и на внутренний мир

человека. Я не говорю уже о прямом вторжении законодатель-

ных распоряжений в область нравственной свободы, когда от

человека вынуждаются действия, долженствующие составлять

непосредственное усмотрение его совести. Стеснения внеш-

ней деятельности могут также отзываться неблагоприятно на

свободе нравственного развития личности. Одни цели не соз-

дают раба, но они во всяком случае ставят серьезные преграды

его духовному совершенствованию. Осуществление нравствен-

ных заповедей и целей требует для себя не только энергии духа,

но также известных внешних условий. В этой связи внутренней

свободы человека с внешними условиями жизни заключается

один из важнейших мотивов, обусловливающих естественно-

правовые стремления. Указания на высшее естественное право

обыкновенно вызывались не мелкими и неважными противо-

речиями закона с жизнью, а крупными и серьезными конф-

ликтами положительного порядка с нравственным сознанием.

Из этих конфликтов и развивались обыкновенно учения ес-

тественного права. С точки зрения развитых здесь положений

мы можем рассматривать естественное право как одно из прояв-

лений связи права и нравственности. Как мы видим, оно представ-

ляет собой реакцию нравственного сознания против положитель-

ных установлений.

Нам предстоит теперь разъяснить, что в самой природе

права заключаются известные особенности, дающие постоян-

ную пищу этой реакции.

В. Развитой юридический строй покоится на господстве в

жизни твердых и определенных норм, предписывающих общие

решения для сходных случаев. Твердость права представляет

собой настоятельную потребность юридического оборота. Без

ВВЕДЕНИЕ

этого право было бы отдано игре случая и произвола, а обще-

ство было бы обречено на нескончаемые споры о правомер-

ном и должном. Установление твердых норм для обсуждения

подобных случаев представляет и требование самой справед-

ливости, которая состоит в равном отношении к одинаковым

положениям жизни. Но эта твердость правового порядка, до-

стигаемая при помощи нормирования жизненных отношений,

имеет и свою обратную сторону.

В первобытные эпохи, когда право находилось в живой

связи с нравственным сознанием общества, оно изменялось и

развивалось вместе с ним. Пока право живет в умах общества,

не принимая формы писанной и строго определенной нормы,

оно обладает свойством легко применяться к движению жиз-

ни. Оно остается неразрывным членом общей нравственной

субстанции и находится в живом взаимодействии с подвиж-

ным нравственным сознанием

. Когда потребность в твердо-

сти и определенности правового порядка вызывает необхо-

димость писанных законов, право утрачивает свою прежнюю

подвижность. Первоначальная целостность и конкретность

юридических решений, их живая связь со всем нравственным

созерцанием исчезает. Право отрывается от своего жизненно-

го корня и выливается в абстрактную форму твердых и общих

определений. Как бы удачно ни были при этом сформулирова-

ны законы, они могут оказаться несправедливыми в примене-

нии к отдельным случаям или стать неудовлетворительными

с течением времени. Это вытекает из самой сущности законо-

дательных норм. Законодатель должен издавать норму общую,

а между тем отдельные случаи, которые под нее подходят, мо-

гут отличаться резкими индивидуальными особенностями.

Он должен издавать норму твердую, а отношения, к которым

она применяется, подлежат изменениям. Это и придает праву

известное несовершенство, которое порождает критику его со

стороны подвижного нравственного сознания. С этой точки

зрения естественное право представляет собой протест це-

лостного и живого нравственного сознания против абстракт-

ных постановлений закона. Являясь результатом обособления

права от общей нравственной субстанции, оно означает собой

См. изображение этого состояния права в: Jhering, Rudolf von. Geist des

romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. II.

§25.S.31ff. (IV.Aufl.).

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

стремление сохранить первоначальную связь между нравственностью

и правом.

Эту стадию в развитии права и нравственности с необходи-

мостью переживает каждый народ, способный к прогрессу. По-

этому Тард справедливо видит в естественном праве «une des

phases les plus regulieres, les plus constantes a son rang et a son

heure, des transformations du droi» [«Один из наиболее посто-

янных и часто встречающихся — в свое время и на своем мес-

те — этапов в развитиии права» (франц.)]

. Нам остается теперь

рассмотреть связь естественного права с развитием личного

сознания, являющегося орудием критики общепринятых уста-

новлений. С этой точки зрения противоречие положительного

и естественного права сводится к противоречию историзма и

рационализма.

4. Критика положительного права как продукт

развития личности. Историзм и рационализм

Всякая критика, а следовательно, и критика права, знаменует

собой развитие личности и отрешения ее от авторитета преда-

ний. Естественное право возникает как продукт индивидуаль-

ного сознания, противопоставляющего себя господствующим

убеждениям и установлениям. Со стороны теоретической,

философской, возникновение нравственной критики права

равносильно возникновению рефлексии и рационалистического

отношения к существующему. Оно означает собой стремление

разума отрешиться от безотчетного преклонения пред дан-

ным порядком и возвыситься до сознательного отношения к

действительности.

Поскольку рационализм и рефлексия представляют собой

приложение разума к объяснению явлений, они служат неиз-

бежным и вполне законным приемом естественно-правовой

философии, как и всякой философии вообще. Они выражают

собой коренное стремление разума к отысканию рациональных

оснований для всего существующего. В моральной области они

проявляются в виде стремлений к нравственной автономии и к

сознательному усвоению нравственных начал.

Подобные стремления не ведут с необходимостью к отри-

цанию стоящих над личностью заветов морали: нормальной

Tarde. Les transformations du droit: Etude sociologique. Paris. 1893. P. 146.

ВВЕДЕНИЕ

целью развития следует признать свободное усвоение корен-

ных нравственных начал, которые прежде считались обяза-

тельными в силу предания. С этой точки зрения рационализм

должен приводить не к разрешению нравственных уз, стоя-

щих над личностью, а напротив, к их укреплению при помо-

щи сознательного усвоения

. Но это умеренное направление

рационализма является лишь позднейшей стадией в развитии

мысли. Пробуждение критики и рефлексии сопровождается

обыкновенно крайностями отрицания. От первоначальной

преданности авторитетам разум переходит к радикальному от-

рицанию всего данного, всего, что кажется ему непонятным и

неразумным. Так было в Греции в эпоху софистов. То же пов-

торяется в новое время, в эпоху Просвещения. Сомневаясь во

всем, разум первоначально не сомневается в самом себе и в

своем сомнении. Критикуя все, разум обнаруживает стремле-

ние к безапелляционному догматизму в своих критических суж-

дениях. Это дает обыкновенно повод говорить о противоре-

чии рационализма и историзма. Необходимость установлений,

создававшихся веками и имеющих глубокие корни в истории,

часто может представляться непонятной для поверхностного

размышления. Но из этого противоречия субъективного разу-

ма отдельных лиц с мудростью веков вовсе не вытекает дейст-

вительного противоречия разума и истории. Жизнеспособные

исторические начала могут отвергаться лишь поверхностным

размышлением; более глубокое исследование обнаруживает

их разумную необходимость. Это свидетельствует обыкновен-

но о подъеме рационалистической мысли на высшую ступень.

Отсюда происходит, что в пределах самого рационализма воз-

никает борьба направлений. Так, Сократ и Платон восстают

против софистов; идеалистическая философия Канта и в осо-

бенности его последователей протестует против утверждений

эпохи Просвещения. Разум начинает относиться к данному с

большим уважением, а к своему отрицанию — с большим сом-

нением. Вера в непогрешимость отрицающего разума сменя-

ется критикой его способностей и средств. На этой стадии

рационализм примиряется с историзмом и вместо того, чтобы

отрицать историю, ищет в ней проявления разумных начал.

В этом смысле законность рационалистических стремлений признава-

лась даже таким горячим противником рационализма, как Шталь. См.

об этом приложение 2.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Абстрактный рационализм, восполняясь историческим со-

зерцанием, приходит к высшей точке зрения исторического ра-

ционализма, объединяющего понятия разума и истории в идее

разумного развития. Это объединение требуется необходимым

соотношением обеих точек зрения, исторической и рациона-

листической, из которых каждая немыслима без другой.

Если рационализм отрицает все историческое, не находя

в нем соответствия со своими принципами, то этим самым

он обнаруживает бессилие и бессодержательность этих прин-

ципов. Чтобы обладать жизненным значением, они должны

иметь корни в действительности и хотя бы частично про-

явиться в истории

. Безусловным отрицанием всего истори-

ческого рационализм проявляет лишь собственную неспособ-

ность открыть в историческом процессе присутствие разум-

ных начал и понять то, что не подходит под его абстрактные

категории.

С другой стороны, односторонний историзм, отправляясь

от законного стремления к признанию и оправданию инди-

видуальных положений, кончает безусловным преклонени-

ем пред всяким историческим содержанием, если только он

отказывается от всяких принципиальных суждений. Пере-

несенный в практическую область, он обозначает веру в не-

произвольное течение истории и пассивное отношение к со-

вершающимся в ней процессам. Но в каждый данный момент

история представляет нам не законченные и готовые резуль-

таты предшествующего развития, а смесь старого и нового,

отживающего и нарождающегося, дурного и хорошего. К это-

му смешению разнородных начал нельзя относиться с одина-

ковым признанием. Человек способен сознавать и различать

противоположные исторические течения и сообразно с этим

действовать.

Здесь мы опять подошли к данному выше определению

естественного права. Если историзм знаменует собой прекло-

нение пред историей, то рационализм, как логическое орудие ес-

тественного права, включает в себя идею критики и суда над ней;

это есть протест личного нравственного сознания против отжив-

ших свой век установлений. Как требование новых путей, он

В этом смысле Гегель говорит: «Das wahrhafte Gute, die allgemeine

gottlische Vernunft auch die Macht ist sich selbst zu vollbringen» [«Истинное

благо, универсальный божественныйразум — это сила, способная к са-

мореализации» (нем.)] (Hegel. Philosophic der Geschichte. 1848. S. 45).

ВВЕДЕНИЕ

является выражением личной воли и мысли, стремящихся

формулировать новые задачи и их решения. Современной

науке известно, насколько это формулирование совершается

в зависимости от исторических условий. Но именно этим объ-

ясняется, что удачно выраженная идея способна охватывать

общество и направлять его на новые пути, становясь органи-

зующей силой истории

В предшествующем изложении я постарался разъяснить суще-

ственное содержание естественно-правовой идеи, поскольку в

ней можно открыть здоровые научные элементы. Я хочу теперь

сделать несколько общих замечаний о той конкретной форме,

в которую была облечена эта идея в старой философии права.

Не трудно обнаружить, что и здесь, хотя и в чуждом современ-

ному сознанию выражении, скрывались те же философские и

критические стремления, которые были отмечены выше как

характерные для естественного права. С другой стороны, мож-

но показать, что особая форма, в которой были выражены эти

стремления старой доктрины, находит свое объяснение в усло-

виях ее возникновения и в фактах действительности. Рассмот-

рим последовательно основные черты, из которых слагалась

естественно-правовая философия прошлого времени.

О значении рационализма в истории очень хорошо говорит Чичерин,

рассматривая рационалистическое движение нового времени. Вот его

замечания по этому поводу: «в практической области, в учениях о пра-

ве и государстве, рациональная точка зрения в начале новой истории...

представлялась необходимой... Надобно было воздвигать новое здание,

для которого не годился прежний материал. В этой работе невозможно

было идти путем опыта, отправляясь от факта, от существующего, ибо

существующим было именно старое, то, что отвергалось, как несостоя-

тельное. Оставалось, следовательно, искать в теоретических указаниях

разума начал для нового порядка вещей; надобно было исследовать, в чем

состоят рациональные основы человеческих обществ и каково должно быть

их устройство. Вообще, всякая борьба нового по[>ядка со старым есть борьба

рационализма с реализмом, возмущение разума против жизни» (Чичерин. Ис-

тория политических учений. Ч. 2. С. 5).

По поводу неправильного утверждения, будто бы всякий рационализм

отрицает историю, см. приложение 3.

942439

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

1. Гипотеза естественного состояния. '

•

;

Единое и неизменное естественное право

Основной тенденцией естественного права я обозначил выше

стремление к нравственной оценке права с точки зрения из-

вестных идеальных требований. В настоящее время мы пони-

маем под этими требованиями нравственные начала, к созданию

которых человечество приходит исторически, в постепенном

процессе своего развития. В противоположность этому старая

философская школа рассматривала их как особую систему юри-

дических норм, составляющих изначальное достояние челове-

ческого рода. Это воззрение встречается уже у римских юрис-

тов, говоривших о естественном праве, полученном людьми от

природы, — quod natura omnia animalia docuit [чему природа

научила все живые существа (лат.) ], по выражению Ульпиана.

В «Дигестах» мы находим также и представление о естествен-

ном состоянии, которое считалось эпохой господства естест-

венного права. Римские юристы думали, что некогда все люди

были равны и свободны и составляли нераздельную семью,

пользовавшуюся преимуществами идеального правопорядка

Эти воззрения, отразившие в себе, вероятно, сказание о золо-

том веке, столь свойственное самым различным народам древ-

ности, были усвоены и Средними веками. Богословская мысль

нашла подкрепление для этих понятий в библейских предани-

ях, и идея первоначального естественного состояния сделалась

общим местом средневековой доктрины

. Философия права

нового времени восприняла эту идею как старую школьную

аксиому.

Гипотеза естественного состояния поддерживалась особым

представлением об историческом процессе как об уклонении

от первоначального совершенства. Предполагалось, что снача-

ла существовали естественная религия, естественная мораль

и естественное право, от которых люди удалились с течени-

ем времени. Сообразно этому жизненным и научным идеалом

считалось возвращение к старой истине в ее первоначальной

чистоте и неизменном совершенстве. Наряду с этой неизмен-

ной истиной исторические различия и особенности казались

* Боголепов. Значение общенародного гражданского права. М„ 1876.

С. 44, 51.

СгетАг. Johannes Althusius. Breslau, 1880. S. 92—93.

ВВЕДЕНИЕ

результатом произвола и случая. Значение развития, сила ин-

дивидуальных условий и положений не принимались в расчет.

Так можно объяснить представление о естественном состо-

янии и о естественном праве как неизменном идеале, пригод-

ном одинаково для всех времен. Для большинства писателей

естественное состояние представлялось реальным фактом ис-

тории, и в этом смысле оно отвергается современной наукой.

Тем не менее в этой идее нельзя не признать вспомогательного

научного приема, при посредстве которого могли приходить

к правильным выводам. С помощью гипотезы естественного

состояния, в сущности, хотели вывести начала права, пред-

шествующего всяким законодательным установлениям и выте-

кающего непосредственно из человеческой природы. В этом

выражалось основное стремление философии права к откры-

тию высших и последних оснований юридических установле-

ний. В этом смысле, отвергая идею естественного состояния,

мы никак не можем отрицать за попытками старой философии

права известного научного значения. Точно так же в отноше-

нии к представлению о неизменном и общеобязательном ес-

тественном праве мы должны заметить, что в нем отразилась

склонность нравственного сознания представлять свои посту-

латы безусловными и всеобщими. Моральные требования, как

показал Кант, по природе своей носят характер категоричес-

ких императивов. Безусловность этих императивов относится,

однако, не к содержанию их, а к форме: по содержанию они мо-

гут быть различны, сообразно с различными индивидуальными

положениями. Старая философия не сознавала этой истины и

считала возможным неизменное содержание идеальных норм.

В этом состояла ее ошибка. Но за этим ошибочным допущени-

ем скрывалось присущее нравственному сознанию стремление

к безусловности своих убеждений.

2. Теория первобытного договора

и народного суверенитета. Утверждение юридического

характера естественного права

В близкой связи с идеей естественного состояния в старой фи-

лософии права стояла теория первобытного договора. Мысль о

договорном происхождении государства и права известна еще

с древности. По свидетельству Платона, ее высказывали софис-

ты. С большей определенностью она выражается у эпикурей-

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

цев

. Иеринг показал, что в основе древнеримских правовых

воззрений лежала договорная точка зрения

. В Средние века

распространение договорной теории происхождения государ-

ства можно проследить, начиная с XI в., со времени спора об

инвеституре

. В эпоху расцвета средневековых политических

учений эта теория была господствующей. В новое время она

также пользовалась общим признанием. Только в XIX в. на сме-

ну ее выступили другие учения.

Не подлежит сомнению, что договорная теория страдает од-

носторонностью и в своем исключительном значении не соот-

ветствует историческим фактам. Но было бы ошибочно думать,

что она представляет собой продукт чистой фантазии. Если эту

теорию справедливо упрекают в том, что она переносит на го-

сударственные отношения частно-правовую точку зрения, то не

следует забывать, что в первоначальные эпохи отношения эти

обыкновенно складываются по началам частного права. Такой

характер носят, например, государства патримониальные и

вольные общины

. Можно говорить, что государственное нача-

ло не проявляется в этих союзах во всей своей исключительнос-

ти, но нельзя, однако, отрицать за ними характера соединений

политических. Они представляют собой ту форму, из которой

выработались государства современного типа. В этом смысле

договорная теория была отражением фактов действительно-

сти. Как разъяснил Иеринг, договорный строй первоначаль-

ных политических отношений явился последствием той роли,

которую играла личность в древнем праве

. Известно также,

какое значение принадлежало личному началу в Средние века.

Оно получило здесь даже преобладание над государственной

властью. В эту эпоху политические отношения действительно

определялись по началу договорного соглашения. В подобных

явлениях теория первобытного договора находила себе извест-

ное подкрепление. В этом отношении для средневековой докт-

Hildenbrand. Geschichte und System der Rechts und Staatsphilosophie. S. 79,

515.

Jhering, Rudolf von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen

seiner Entwicklung. IV. Aufl. Bd. I. §15. S. 223-224.

Gierke. Johannes Althusius. Breslau, 1880. S. 77.

См характеристику их в: Чичерин. Курс государственной науки. Ч. I.

С. 111-122.

Jhering, Rudolf von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen

seiner Entwicklung. IV. Aufl. Bd. I. §15.

ВВЕДЕНИЕ

рины имели также значение предания римского права, произ-

водившего верховную власть от народной воли. Именно так

юристы объясняли происхождение императорской власти, в

Германии точно так же, как и в Риме, ибо немецкие императо-

ры считались наследниками римских

. В Новое время, в эпоху

развития государственного абсолютизма, договорная теория

явилась отражением римских и средневековых преданий. Она

была воспоминанием старых вольностей и вместе протестом

всепоглощающей власти нового государства.

Если теория первобытного договора предполагала, что вся-

кое общение складывается на основании свободного соглаше-

ния, то это объясняется состоянием политической мысли того

времени. Невидимые, но крепкие узы, связывающие личность

с исторической средой, не сразу сознаются во всей своей силе.

Напротив, человеческому уму свойственно преувеличивать зна-

чение личности и ее инициативы, забывая более глубокие и ме-

нее заметные общественные условия ее деятельности. Нужны

были опыты практической жизни и развитие исторического

взгляда, чтобы политическая мысль пришла к сознанию связей,

соединяющих личность с обществом, помимо всяких уговоров

и соглашений.

Так можем мы объяснить теорию первобытного договора.

Повод к ней подали жизненные отношения и стремления; ис-

ключительным значением, которое она получила в научных по-

строениях, она обязана неразвитому состоянию политической

мысли.

В учении естественного права первобытный договор иг-

рал роль юридического основания для притязаний подданных

по отношению к законодателю. Верховная власть считалась

некоторой юридической обязанностью, обусловленной неко-

торыми юридическими ограничениями. Происхождение госу-

дарства конструировалось как юридический акт, сопровождаю-

щийся юридическими последствиями для обеих заключивших

его сторон. Отсюда и выводились основания для известных

требований по отношению к законодателю и как крайнее по-

следствие неисполнения этих требований — право восстания.

Логическим заключением этого ряда мыслей было установле-

ние неотчуждаемого народного суверенитета. В наиболее по-

следовательной форме вывод этот был сделан у Руссо, признав-

Gierke. Johannes Althusius. Breslau, 1880. S. 77.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

шего за народом право верховного суда над правительством.

Но еще в Средние века идея народного суверенитета была од-

ной из популярных принадлежностей естественно-правовых

построений

. Эта идея была дальнейшим формулированием

юридической зависимости правительства от общества. В ней

постулировалось для народа постоянное право контроля и вер-

ховенства над властью.

При этом противопоставлении власти и народа государство

теряло то единство, которое должно быть ему свойственно по

природе. В настоящее время мы говорим об одном государ-

ственном суверенитете, воплощающем в себе единую государс-

твенную волю. Доктрина прошлого времени и в этом отноше-

нии отражала реальные жизненные явления — ту раздроблен-

ность государственной власти, которая была отличительной

чертой средневекового политического строя. Тогда действи-

тельно можно было говорить и о юридических притязаниях по

отношению к правящей власти, ибо государственное начало не

поглотило еще в высшем единстве подчиненные стихии поли-

тической жизни.

Последующее развитие уничтожило прежнюю раздроб-

ленность государственной власти и на место этого создало ее

действительное верховенство. Вследствие этого утверждение

юридического значения народных притязаний по отношению

к правительству утратило ту долю истины, которую оно имело

прежде, в смысле известного соответствия с действительно-

стью. Тем не менее естественно-правовые системы долго сохра-

няли это утверждение как воспоминание о тех порядках, из ко-

торых сложился позднейший политический строй, о том значе-

нии частных сил, которым они пользовались первоначально

См. об этом в: Bezold. Die Lehre von der Volkssouveranitat im Mittelalter //

Sybel's Historische Zeitschrift. 1876. А также в: (Hftke. Johannes Althusius.

Breslau, 1880. S. 123ff.

Интересно отметить, что даже в XIX в. высказывались утверждения

непосредственного практического значения естественного права. Так,

например, Роттек (Rotteck, Carl von. Lehrbuch des Vernunftrechts der Sta-

atswissenschaften. 1840. Bd. I, §21. S. 75) говорит: «Если определения по-

ложительного права по форме или содержанию стоят в противоречии

с естественным правом, то их внешнее значение все-таки не может ос-

лабить силы попираемого ими естественного права. У всех угнетенных

сохраняется юридическое притязание (der vollgiltige Rechtsanspruch)

требовать отмены несправедливых законов; этому соответствует юри-

дическая обязанность правителей к подобной отмене. Существуют

ВВЕДЕНИЕ

В этих системах, которые предполагали право, существо-

вавшим до государства, и выводили его из потребностей чело-

веческой природы, не только отразилась историческая дейс-

твительность — утверждение государственного начала есть

явление позднейшее, — но и сказалась вообще верная философ-

ская мысль о независимости нравственного сознания о праве

от авторитета государственного закона. Как мы указали ранее,

человеку присуще стремление судить законы с точки зрения из-

вестных нравственных требований. Соответственно с этим на

законодателе лежит обязанность сообразиться с высшими зада-

чами права. Но эта обязанность имеет не юридическое, а чисто

нравственное значение

В этих скромных утверждениях современной философии

права, по-видимому, невозможно узнать крайних притязаний

естественно-правовой школы. Тем не менее справедливость

требует отметить между ними историческую преемственность.

Теории естественного состояния, первобытного договора и на-

родного суверенитета отвергнуты современной наукой; но они,

несомненно, включали в себя, хотя и в ином выражении, ту са-

мую мысль о нравственных связях властвования, которая всегда

останется и фактом жизни, и достоянием философии права.

3. Теория произвольного установления права

Отметим, наконец, что и учение о произвольном установле-

нии права при всем его несогласии с современными научны-

ми представлениями включало в себе известную долю истины.

В том виде, в каком его формулировали, например, Руссо и

Вольтер, видевшие в праве человеческое изобретение, которое

всегда можно отменять и заменять по желанию, учение это, ко-

нечно, ложно

. Но за подобными воззрениями скрывалась вер-

даже случаи, когда это право может осуществляться с помощью при-

нуждения; несправедливое состояние может быть устранено силой».

Следует, однако, сказать, что у философов естественного права можно

встретить и попытки оттенить нравственный характер естественного

закона. См. хотя бы приведенное выше место из Томазия.

Современная точка зрения на естественное право, как на понятие иде-

альное и притом развивающееся, кратко и хорошо выражена у Чичери-

на, см: Чичерин. Государство и обязанность. М., 1882. Ч. I. С. 87.

У Руссо этот взгляд выражается особенно ясно в его «Рассуждении о

происхождении и основаниях неравенства между людьми». Изобразив,

как из учреждения собственности и возникновения имущественных не-

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА ВВЕДЕНИЕ 11

ная мысль о влиянии на правообразование человеческой воли.

В утверждении, что в истории действуют произвол и случай,

выразилось сознание, что с моральной точки зрения нельзя

безразлично относиться к наследию прошлого, которое созда-

ется при участии личной воли человека. Действия личности

могут быть своекорыстными и противоречащими нравствен-

ным требованиям, и объяснять их как необходимый результат

предшествующих причин не значит еще их оправдывать. Фи-

лософы естественно-правовой школы не сознали только, что

рядом с личностью в истории действуют и другие силы, кото-

рые мы объединяем теперь под общим именем исторических

условий, — условий времени и места. Они не понимали того,

что законодатель не может переделать в любое время истори-

ческое здание по своему вкусу и желанию и что он должен сооб-

ражаться с силой обстоятельств. Но если с обстоятельствами

следует считаться, то их нельзя рассматривать как неизменный

порядок природы, над которым человек не властен. Данным ус-

ловием можно противодействовать, пользуясь одними истори-

ческими силами против других. Хотя и в преувеличенном виде

естественно-правовая школа выразила своим учением о произ-

вольном установлении права именно эту мысль о возможности

воздействия на историю. В этом отношении она была, несом-

ненно, ближе к истине, чем школа Савиньи с ее учением о не-

произвольности правообразования.

равенств проистекли различные общественные неурядицы, он говорит

затем об учреждении права и государства как об осуществлении ловкого

плана, придуманного богатыми: «1е riche presse par la necessite congut

enfin le projet le plus refiechi qui sois jamais entre dans l'esprit humain»

[«под давлением необходимости богатые наконец изобрели самый

ловкий план, какой только в состоянии измыслить человеческий ум»

(франц.)]. Путем искусных аргументов богатые убедили своих сограж-

дан образовать правила справедливости и мира и подчиниться верхов-

ной власти, управляющей по законам. (См.: Russo. Discours sur l'origine

et les fondements de l'inegalite parmi les hommes. Deuxieme partie). Воль-

тер рекомендовал следующий способ улучшения законов: «Voulez-vous

avoir de bonnes lois? Brules les votres et faites en de nouvelles» [«Хотите

иметь хорошие законы? Сожгите те, которые у вас есть, и напишите

новые» (франц.)]. (Dictionnaire philos. Article: Lois). См. в последующем

изложении взгляды Тибо по тому же предмету (глава III).

А. ГЕНЕЗИС ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ

ерехожу теперь к собственному предмету своего иссле-

дования, к изучению исторической школы в ее отноше-

нии к доктрине естественного права. Чтобы отчетли-

вее представить себе ее основы, я начну свое изложение не с

Савиньи, а с его предшественников XVIII в. Выяснив генезис

школы, я буду в состоянии раздельнее и точнее указать тенден-

ции, из совокупности которых она возникла

ГЛАВА I. ПРЕДШЕСТВЕННИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ

школы в XVIII в.

§1. Гёттингенская школа

1. Состояние юриспруденции . ,

до гёттингенских юристов. Отношение к ней ' •

естественного права. Зарождение гёттингенской школы.

Влияние Лейбница и Монтескье

В сочинениях, посвященных характеристике исторической

школы, нередко встречаются указания на Густава Гуго как на

предшественника исторических юристов XIX столетия. Сави-

ньи и Пухта сами отметили выдающееся значение Гуго как ро-

доначальника тех воззрений, из которых составилась их науч-

ная программа

На потребность разрешения этого, до сих пор еще не выясненного воп-

роса было недавно указано в немецкой литературе Бергбомом (Bergbohm.

Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. Bd. I. S. 481. Note 2).

Богатый материал по этому предмету собран Зингером в его статье «Zur

Erinnerung an Gustav Hugo» (Griinhut's Zeitschrift fur das Privat— and

offentliche Recht. Bd. XVI). (См. в особенности примечания). Я сделал

попытку продолжить работу немецкого ученого, восполнив ее новыми

данными.

Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

III. Aufl. S. 14-15, 120; Verm. Schriften. IV. Bd., статья «Der 10 Mai»; ibid.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Но Гуго не был одиноким среди юристов XVIII в. Он явля-

ется лишь крупнейшим представителем целой школы, имевшей

своим основателем гёттингенского профессора Пюттера и на-

шедшей себе приют в Гёттингене. Молодой в то время Гёттин-

генский университет, находившийся под мудрым управлением

Мюнхгаузена, привлекал к себе свежие силы и благоприятст-

вовал новым научным стремлениям

. Отсюда вышло движение,

которому суждено было оживить немецкую науку права, около

двух столетий находившуюся в состоянии упадка.

Как известно, эта эпоха упадка наступила после краткого

периода расцвета юриспруденции, ожившей под влиянием гу-

манизма и реформации, и продолжалась почти до начала XIX в.

Столь долговременный застой в юриспруденции объяснялся

прежде всего водворившимися в ней чисто практическими

стремлениями. Немецкие юристы сосредоточили свои глав-

ные силы на осуществлении задачи рецепции, на приспособле-

нии римского права к юридическому обороту своего времени;

и пред этой сложной практической задачей более отдаленные

научные интересы были забыты. Чтобы удовлетворять науч-

ным требованиям, разработка права должна опираться на яс-

ное представление о его истории и источниках и стремиться

к сведению изучаемого материала в систематическое целое.

Но все эти требования находили в рассматриваемый период

весьма ограниченное признание. Критика источников, зна-

чительно подвинувшаяся вперед в XVI в., в течение XVII и

XVIII столетий не занимала более немецких юристов. Неко-

торый исторический интерес начинает пробуждаться с конца

XVII столетия, когда в Германии появляются сторонники эле-

гантной школы; но это не оказывает серьезного влияния на

разработку права. Общий взгляд всей рассматриваемой эпохи

на значение истории для юриспруденции можно характери-

зовать известными словами юриста XVII в. Артура Дука: «qui

V. Bd„ ст. «Rezension von Hugo's Rechtsgeschichte». Puchta Encyclopadie.

1825. S. 65. «Er (Hugo) ist der Lehrer des XIX. Jahrhunderts zu Kennen»

[«Он (Гуго) — главный наставник XIX столетия» (нем.)].

Putter. Literatur des deutschen Staatsrechts. Bd. II. §277. О заслугах

Мюнхгаузена для Гёттингенского университета см.: Frensdorff. Die ersten

Jahrzehnte des staatsrechtlichen Studiums in Gottingen. Gottingen, 1887.

У Френсдорфа можно найти данные и о значении Пюттера, который

оценивается здесь главным образом как государственник. Связь его с

Гуго и с исторической школой не рассматривается.

ГЛАВА I. ПРЕДШЕСТВЕННИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ В XVIII в. 27

jurisprudentiam ex antiquitatibus illustrant, magis flores quam

fructus nobis attulerunt» [«те, кто проясняет юриспруденцию,

обращаясь к древностям, дали нам скорее цветы, чем плоды»

(лат.)]. Ни Гейнекций, ни даже Август Бах, учебник которого

по истории римского права выдержал шесть изданий, не про-

извели существенных изменений в этом отношении Точно

так же не были чужды рассматриваемой эпохе и стремления к

систематизации. С половины XVI в. можно проследить после-

довательный ряд попыток, имевших целью привести в более

стройную систему материал, унаследованный от римских юрис-

тов

. Подобные стремления составляют коренное свойство

человеческой мысли и являются неизбежным последствием

изучения материала, в котором следует разобраться. И однако

за этот период систематические опыты юристов представля-

ются явлениями исключительными, остающимися без влияния

на общее положение юриспруденции. Почти до самого конца

XVIII в. в изложении римского права господствовала система

У Гейнекция (Johann Gottlieb Heineccius, ум. 1741), вышедшего из

элегантной школы юристов, мы находим сознание необходимости

исторических сведений для понимания существующего права. В этих

именно видах он написал свое сочинение «Antiquitatum Romanarum

jurisprudentiam illustrantium syntagma» [«Книга о римских древностях,

проясняющих юриспруденцию» {лат.)]. Самое заглавие сочинения ука-

зывает цели автора. В предисловии, говоря о глоссаторах, Гейнекций

замечает: «Quid enim aliud eminentissima ilia ingenia in tot ridiculos ac

pene pueriles errores abripuit, quam antiquitatum Romanarum omnisque

politioris literaturae ignorantia» [«А ввергло эти весьма выдающиеся умы

в столь многие смехотворные и чуть ли не ребяческие заблуждения не

что иное, как незнание римских древностей и всего написанного о госу-

дарственных устройствах» (лат..)]. Гейнекций имел, впрочем, при этом

в виду не понимание духа исторического развития, а знание фактичес-

ких подробностей истории.

Бах (ум. 1758) высказывал довольно широкий (для своего времени)

взгляд на историю права, желая видеть в ней не простое перечисле-

ние законов, а также и объяснение причин их установления: «Semper

existimavi... necessarium esse... legum omniumjurisque rationes causasque

omnes explicatas habere» [«я всегда полагал... что необходимо... рас-

крывать все основания и причины всякого законодательства»] (Histor.

Jurispr. Romanae. Praefatio). Но в ту эпоху, когда не существовало еще,

строго говоря, римской истории, подобные желания должны были ос-

таваться тщетными.

См. об этом: Leibnitii Methodus nova. Pars И. §13; Gierke. Johannes Al-

thusius. Breslau, 1880. (III. Кар.); Slintzing. Geschichte der deutschen

Rechtswissenschaft. S. 256ff., 424ff.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

комментариев к сборникам Юстиниана, или так называемый

methodus legum (die Legalordung). Таков был характер изло-

жения у последних, более крупных представителей этой эпохи,

Гёпфнера и Глюка, по которым в то время учились римскому

праву.

Замкнувшись в круге практических задач, юриспруденция

не находила в себе достаточно сил, чтобы выйти на новую до-

рогу. Потому ли, что традиционная метода не воспитывала хо-

роших ученых, или потому, что лучшие силы уходили в другие

области, но выдающихся юристов наука права за это время не

выставила. Представители юриспруденции не были в силах

разобраться в сложном материале римского права. Судьи теря-

лись в массе разнородных определений Юстиниановой компи-

ляции и в хаосе позднейших интерпретаций. Затруднения еще

увеличивались тем, что наряду с римским правом приходилось

иногда сообразоваться с германским и каноническим. Понят-

но, почему в течение XVII и XVIII столетий не прекращаются

жалобы на неопределенность права, на отсутствие правильной

юстиции и произвол судей

Любопытные данные для характеристики судебной практики и юрис-

пруденции этой эпохи можно найти у Филиппа Бурхарда (Burchard,

Philippi. De hodiernae jurisprudentiae naevis et remediis discursus. 1682)

и E. И. Вестфаля (Westphal E. I. De origine et medela corruptae jurispru-

dentiae et justitiae. 1727). Очень характерны для этого времени жалобы

на «corporis Justinianei imperfectio et confusio, legum obscuritas, multi-

tudo, contrarietas» [«несовершенство и запутанность свода Юстиниа-

на, неясность, многочисленность, противоречивость законов» (лат.)]

(у Бурхарда). Вестфаль о юриспруденции своего времени говорит: «ех

mixtura triplicis juris et tot interpretum opinionum cumulis orta est juris-

prudentia incerta, prolixa, taediosa, difficilis, theoretica, otiosa; non fontes

secuti sunt et rationes legum sed verba recitarunt, in glossatorum et interpre-

tum opinionibus et controversiis lauream quaesiverunt» [«происходящая

из соединения трех систем законов и из собраний такого множества

мнений комментаторов, юриспруденция недостоверна, многословна,

скучна, трудна, умозрительна, бесполезна; [правоведы] не доискива-

лись источников и оснований законов, а стали наизусть пересказывать

слова, и стяжали лавры, разбирая мнения и споры глоссаторов и ком-

ментаторов» (лат.)]. См. подробное изложение сочинений Бурхарда и

Вестфаля в: Baron J. Franz Hotmann's Antitribonian. Em Beitrag zur den

Codificationsbestrebungen vom XVI. bis XVIII. Jahrhundert. Bern, 1888.

S. XXXI—XXXVII. Барон собрал интересные данные в подтверждение

того, как в Германии в течение XVII и XVIII в. (отчасти под влиянием

французского писателя Готмана) повторяются жалобы на corpus juris,

на неопределенность судебной практики и несовершенство юриспру-

ГЛАВА I. ПРЕДШЕСТВЕННИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ школы в XVIII в. 28

В этом упадке юриспруденции винили иногда естественно-

правовую школу. Но достаточно и поверхностного ознаком-

ления с рассматриваемой эпохой, чтобы понять, что главная

причина упадка вовсе не в естественном праве, а в самой юрис-

пруденции, в недостаточности ее собственных средств. Влия-

ние философской школы в области гражданского права обна-

руживается собственно с конца XVII в., когда юриспруденция

уже находилась в состоянии упадка

. Напротив, именно несо-

вершенство юридической науки заставляло иных искать прибе-

жища в естественном праве, чтобы найти здесь удовлетворение

стремлениям своей мысли к единству и системе. Об этом дошло

до нас свидетельство Лейбница. Указывая недостатки совре-

менной ему науки права, он замечает, что из-за этих недостат-

ков более благородные умы — nobiliora ingenia — выказывают

более склонности к естественному праву и к истории

денции, а вместе с тем заявляется желание выйти из этого состояния

при помощи кодификации.

Ср. об этом: Baron. Op. cit. S. XXX. Интересно, что в одном из более ран-

них немецких проектов кодификации (XVII столетие), принадлежащем

Конрингу, в противоположность идеям XVIII в., высказывается жела-

ние, чтобы новый кодекс, по возможности, ближе подходил к сущест-

вующему праву — во избежание затруднений в юридическом обороте

(ibid. S. XXVII). Нерасположение к естественному праву высказывает-

ся также у Бурхарда (1682). Иначе говорят сторонники кодификации

позднейшего времени, как, например, Кокцеи и в особенности Тибо.

О кодификационной работе Кокцеи см. обстоятельную статью Тренде-

ленбурга: Trendelenburg. Friedrich der Grofie und sein GroBkanzler Samuel

von Cocceji: Beitrag zur Geschichte der ersten Justizreform und des Natur-

rechts // Philologische und historische Abhandlungen der Koniglichen

Akademie der Wissenschaften zu Berlin. Aus dem Jahre 1863. Berlin, 1864.

Деятельность Кокцеи прослеживается в связи с его идеями по естест-

венному праву. Здесь же (в начале статьи) можно найти данные о пе-

чальном состоянии юриспруденции, вызвавшем кодификацию Фрид-

риха Великого. О Тибо см. ниже, главу III.

J Привожу подлинные слова Лейбница: «atque hinc simul apparet, cur no-

I >iliora et ad res regendas nata ingenia indignatione quadam et velut nausea

concepta secessionem a jureconsultis jamjam moliantur, magisque inclinent

juris naturalis et historiarum jucundiorem potius ductum sequi quam hae-

rere inter tot ambages obscuri juris» [«вместе с тем отсюда ясно, почему

благороднейшие и созданные для управления делами умы, движимые

некоторым возмущением и как бы возникшим отвращением, отходят

сейчас от правоведов; они скорее склонны следовать в более привлека-

тельном направлении и предпочитают естественное право и историю,

не желая постоянно пребывать в недоумении перед столькими обиня-