Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ет заблуждением думать, что законодательным путем можно до-

стигнуть каких-либо улучшений в жизни. Стремления к лучше-

му могут быть лишь поддержаны законами, но не вызваны ими.

Там, где эти стремления отсутствуют, всякая законодательная

попытка вместо того, чтобы исправить, только усилит зло

Все эти воззрения являются естественными последствия-

ми органической теории правообразования. Если нормальное

развитие права состоит в естественном росте, совершающем-

ся путем действия внутренних сил, то понятно, что законода-

тель должен выжидать течение народной жизни и санкциони-

ровать нормы, возникающие из ее собственного хода. Такова

была первоначальная точка зрения Савиньи. В «Системе со-

временного римского права», вышедшей в 1840 г., мы находим

значительные отступления от этого первоначального взгляда.

К этому времени полемика по вопросу о кодификации затих-

ла, прежнее отрицание истории уступило место новым воззре-

ниям. Савиньи писал при иных условиях и приходил к иным

результатам

. Если и здесь он приписывает законодательству

лишь вспомогательное значение в развитии права, то важность

его он подчеркивает гораздо сильнее, чем прежде. Приведу от-

носящиеся сюда места из его позднейшего произведения.

«Если вследствие изменений нравов, воззрений и потребно-

стей является необходимость в реформе существующего права

или возникает потребность в совершенно новых институтах, то

в этом случае влияние законодательства может быть чрезвычай-

но полезным и даже неизбежным. Хотя новые элементы и могут

быть внесены в право той же внутренней невидимой силой, кото-

рая его первоначально породила, но так как действие указанных

выше причин обнаруживается лишь постепенно, то вследствие

этого необходимо наступает период неопределенности в праве,

которая может быть устранена путем закона. Так как далее все

юридические институты находятся между собой в связи и взаимо-

действии, то введенное вновь положение права может стать не-

заметно в противоречие с другими, которые остались неизмен-

ными. Отсюда вытекает необходимость примирения их, которое

с верностью может быть совершено едва ли не исключительно

с помощью рефлексии и намеренного, следовательно, личного

Ibid. S. 46-47. <

В «System des heutigen Mmhcher Recht» Савиньи vt сам отметил проис-

шедшее сближение прежде вражде бных направлений (см. с. 53).

ГЛАВА IV. САВИНЬИ 101

вмешательства (fast nur durch Reflexion und absichtliches, also

personliches Eingreifen). Эти соображения получают особенно

наглядное значение в тех случаях, когда требующее изменений

право было закреплено ранее законом. Приобретая силу писан-

ной буквы, оно замедляется в своем внутреннем развитии»

Из этой чрезвычайно любопытной цитаты мы видим, что

Савиньи под конец пришел к противопоставлению невидимо

действующей правообразующей силы народа и сознательной

личной деятельности с тем, чтобы в иных случаях отдать пред-

почтение этой последней. Он не боится даже теперь законода-

тельного вмешательства (Eingreifen), против которого выска-

зывался первоначально, но прямо рекомендует его в известных

случаях. Наконец, рассуждая далее, он признает, что в истории

каждого народа наступают эпохи, неблагоприятные образова-

нию права при помощи общенародного сознания. Эти эпохи сов-

падают с развитием индивидуального начала, обособлением за-

нятий и знаний и зависящим от этого установлением сословий;

правообразование, покоившееся ранее на общности сознания,

вследствие этого затрудняется. В этом случае правообразова-

тельная деятельность сама собой переходит к законодательству

Таковы были последние выводы Савиньи по отношению

к законодательной деятельности. Прибавлю здесь, что и в во-

просе о влиянии законов на жизненные отношения он изменил

впоследствии свое мнение в пользу тех положений, которые

отрицал первоначально, признав возможность благотворного

воздействия законодательных норм на жизнь

. Стать на эту точ-

Savigny. System des heutigen romischer Recht. 1840. Bd. I. S. 41—42. Сави-

ньи припоминает здесь известные стихи Гёте: «Es erben sich Gesetz und

Rechte» [букв.: «законы переходят по наследству» (ием.)]. По его мнению,

в них содержится не общее порицание положительного права и не пре-

вознесение естественного, а лишь осуждения задержек в правообразова-

нии. Как я заметил уже выше (см. введение, с. 13), подобные задержки и

являются одной из причин естественно-правовых стремлений.

Ibid.S. 42-43, 17.

Привожу здесь два места, из которых первое написано в 1814 г., а вто-

рое — в 1844-м, и которые могут характеризовать указанное изменение.

Говоря в своей брошюре о невозможности исправить что-либо в жизни

путем законов, Савиньи приводил в пример брачное право. По стран-

ной иронии случая ему пришлось впоследствии, когда он находился во

главе министерства законов, разрабатывать проект брачного законода-

тельства, пользу которого он отрицал первоначально. В объяснитель-

ной записке к проекту ему вновь пришлось высказаться по вопросу о

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ку зрения значило внести новое ограничение в теорию непроиз-

вольного развития права. Выше мы отметили, что Савиньи дол-

значении брачных законов и защищать себя против того мнения, кото-

рое им же было разделяемо ранее. Вот соответствующие выдержки:

«Dijenigen nun welche glauben,

dass jedes Uebel nur auf ein abkel-

fendes Gesetz warte, um dann auf

der Strille su verschwinden, werden

diesen traurigen Zustand (des

Eherechts) gern anerkennen, um

dadurch das Bediirfniss einer

kraftigen, durchgreifenden Ge-

setzgeburg in helles Licht su set-

zen. Aber eben die Hoffnung, die sie

hierin auf Gesetze bauen, halte ich fiir

ganz grundlos. Ist einmal in der all-

gemeinen Ansicht eine bestimm-

te und lobliche Richtung sichtbar,

so kann diese durch Gesetzge-

bung kraftig unterstiitzt werden,

aber hervorgebracht wird sie

durch diese nicht...»

[«Те, кто верит, что любое зло про-

истекает от отсутствия законов

против него, с готовностью при-

знают печальную ситуацию (с

брачными законами) и выводят

из нее необходимость введения

в этой области ясного и всео-

бъемлющего законодательства.

Но с моей точки зрения, надежды,

которые они возлагают на законо-

дательство, совершенно беспочвен-

ны. Когда общественное мнение

принимает определенное бла-

гоприятное направление, зако-

нодательство может оказать ему

мощную поддержку, но создать

общественное мнение с помо-

щью законодательства невозмож-

но...» (нем.)] (Savigny. Vom Beruf

unserer Zeit fiir Gesetzgebung und

Rechtswissenschaft. Ill Aufl. S. 47.

Первое издание вышло в 1814 г.).

«Dijenigen, welche verlangen,

dass die Gesetzgebung sich unt-

hatig verhalte, und eine von selbst

eintretende Besserung ruhig ab-

warte, scheinen dabei vorauzsuset-

zen, dass diejetzt vorhandenen Uebel

gleichfalls von selbst entstanden seien.

Diese Voraussetzung aber muss als ir-

rig verworfen werden. Grossentheils ist

es gerade unsere fehlerhafte Gesetzge-

bung, welche diejetzt vorhandenen Ue-

belstande hervorgebracht hat, die also

auch nur von derselben Seite her

wahre Abhiilfe erwarten konnen.

Dass dieses in der That so ist, seigt

eine unbefangene Vergleichung

des Zustandes unseres Landes mit

dem Zustande anderer deutschen

Lander»

[«Те, кто выступает против но-

вых законодательных иници-

атив и намерены ожидать от

законодательства, чтобы оно

развивалось само, исходят из того,

что наши нынешние беды тоже

имеют причину сами в себе. Но эти

рассуждения ошибочны. По боль-

шей части эти язвы порождены

лакунами в законодательстве, и,

следовательно, чтобы излечить

их, нужно дополнить законо-

дательство. Беспристрастное

сравнение положения в нашем

государстве с положением в

других немецких государствах

подтверждает мою правоту»

(нем.)] (Verm. Schriften. Bd. V.

Reform der Gesetze iiber Ehes-

cheidung. S. 251. В первый раз

напечатано в 1844 г.).

<•••. ••••!• ГЛАВА IV. САВИНЬИ .<!•.•> 93

жен был с самого начала признать подобное развитие лишь же-

лательной нормой правообразования. Теперь мы видим, что и

этому взгляду он не остался верен, допустив в некоторых случаях

необходимость личного вмешательства в естественное течение

жизни

с) Если Савиньи не мог провести последовательно орга-

нической точки зрения и таким образом опровергнуть идею

критического отношения к историческим установлениям, то

еще менее мог он при помощи теории национального харак-

тера правообразования прийти к отрицанию общих начал, на

основании которых право может подвергаться критике. Идея

национального развития была очень полезным противовесом

абстрактным схемам прежней философии; но отрицанием об-

щих требований естественного права эта идея была бы лишь

в том случае, если бы она совершенно устраняла общность от-

дельных положительных прав. Несомненно, однако, что осо-

бенные и отличительные черты известных явлений нисколько

не исключают общности их основы. Именно этот взгляд с са-

мого начала высказывал Савиньи. Выдвигая идею индивидуаль-

ного развития и отрицая возможность общепригодного идеала,

он не отвергал общих основ правообразования, которые назы-

вал «философским элементом всякого положительного права».

Прямое указание на это мы находим в его рецензии на сочине-

Вопрос об отношении Савиньи к законодательной деятельности издав-

на составлял спорный пункт при истолковании его учения, точно так

же, как его взгляд на рецепцию (см. с. 89, прим.) и его отношение к фи-

лософии права (см. с. 94, прим.). Я думаю, что при разрешении этого

вопроса следует различать две стадии в развитии мысли Савиньи — пер

воначальную, более близкую к основаниям органической теории, и поз-

днейшую, представляющую отклонение от нее к более широкой точке

зрения. Несомненно, что в своей брошюре, согласно с основным ее по-

ложением о преимуществах самобытного правообразования, Савиньи

относился к законодательной деятельности отрицательно. Исключение

он делал для реформ политического характера (каково, например, из-

менение крепостных отношений), рекомендуя, однако, и здесь величай-

шую осторожность. В «Системе современного римского права» он встал

на иную точку зрения. Вот почему мне кажется неверным разрешение

вопроса, подобное тому, которое мы находим у Шталя («Geschichte der

Rechtsphilosophie», S. 583), не делающего различия между первоначаль-

ными и позднейшими взглядами Савиньи. С другой стороны, трудно со-

гласиться и с мнением Лабуле, который в позднейших идеях Савиньи ви-

дит дальнейшее развитие его прежних утверждений (См.: LaboulayeE. de.

Essai sur la vie et les doctrines de Savigny. Paris. 1842. P. 69).

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ние Гённера «О законодательстве», написанной в 1815 г.

Бо-

лее подробные разъяснения по этому вопросу он дал в «Систе-

ме современного римского права». Изложив свою националис-

тическую теорию, он чувствует здесь потребность определить

ее отношение к учениям, которые считают фактором право-

образования не индивидуальный дух известного народа, а дух

человеческий. По-видимому, он имеет при этом в виду Гегеля и

его последователей, которым принадлежало это утверждение.

Вот, что говорит он по этому поводу: «Тем, которые склонны

приписывать образование права общечеловеческому духу, уче-

ние, признающее носителем права индивидуальный народ, мо-

жет показаться слишком ограниченным. Но при более точном

рассмотрении оба воззрения оказываются вовсе не противо-

речащими друг другу: в отдельном народе проявляется общече-

ловеческий дух, обнаруживающийся в нем в индивидуальных

очертаниях. Но произведение права есть действие, и притом

общественное действие (eine gemeinschaftliche That); а это

последнее мыслимо лишь при условии действительного, а не

только возможного, общения людей. Но так как подобное об-

щение существует лишь в границах отдельного народа, то здесь

только и может возникнуть действительное право. Этим, одна-

ко, не исключается, что его образование служит выражением

общечеловеческого стремления, а не индивидуального произ-

вола данного народа, совершенно неизвестного другим»

Итак, Савиньи не отрицает действия в истории общих

начал, но указывает только, что конкретной средой их прояв-

ления служат отдельные народы. В другом месте своей «Сис-

темы»

он идет еще далее, осуждая одностороннее мнение,

забывающее за национальным элементом общечеловеческий.

Подобная односторонность ведет, по его словам, к отрицанию

Говоря здесь о том, что каждый народ имеет свою индивидуальность,

исключающую возможность изобретения общего для всех народов

права, Савиньи прибавляет: «dabei aber wird keineswegs verkannt, daB

in jenem Individueilen und Verschiedenen gewisse allgemein-menschliche

und gleichformige Richtugen angetroffen werden, welche man das

philosophische Element alles positiven Rechts nennen капп» [«но мы ни

в коем случае не отрицаем, что в индивидуальном и различном прояв-

ляются те общечеловеческие и универсальные черты, которые можно

было бы назвать базовыми элементами любой позитивной системы

права» (ием.)] (Verm. Schrift. Bd. V. S. 142).

Savigny. System des heutigen romischer Recht. 1840. S. 20—21.

Ibid. S. 52-53.

ГЛАВА IV. САВИНЬИ

101

в праве всякого высшего призвания. При этом условии и ис-

следование права становится односторонним: содержание его

принимается случайным и безразличным, и все ограничивает-

ся констатированием факта как такового. Определение общих

начал, основанных на общности человеческой природы, есть

дело философии права; но и в исторических исследованиях,

по-видимому, преследующих специальные цели, может обнару-

живаться понимание целого и сознание высшего назначения

юридических институтов; точно так же, как общие философс-

кие рассуждения могут опираться на созерцание исторической

жизни народов.

В «Системе современного римского права» мы находим

даже философскую попытку определить общую цель развития

права. По мнению Савиньи, она сводится к нравственному на-

значению человеческой природы, как оно определяется хрис-

тианской религией

. Наиболее чистой и непосредственной

формой обнаружения этой общей задачи он полагает «при-

знание всюду равного нравственного достоинства и свободы

человека и юридическую охрану этой свободы при помощи со-

ответствующих институтов»

. Савиньи противопоставляет то

нравственное начало, как общий элемент правообразования,

частному или национальному. Будучи продуктом одной и той же

созидающей силы, они, однако, часто вступают в противоречие

и взаимно друг друга ограничивают, чтобы, может быть, потом

примириться в высшем единстве. Национальный элемент как

буква закона (jus strictum, ratio juris [строгое право, основание

права (лат.)]) сам по себе представляется несовершенным и

узким, но с течением времени он может воспринять родствен-

ные ему общие начала и соответственно с этим расшириться.

Взаимодействие обоих элементов служит важнейшим мотивом

в прогрессе народного права

Итак, Савиньи вновь пришел здесь к противопоставлению

разнородных начал, из сочетания которых объясняется исто-

рия права. Как прежде, наряду с действием внутренних орга-

нических сил, он должен был признать значение личных уси-

лий, так теперь он объявляет общечеловеческие задачи права

высшим моментом, расширяющим узкие рамки национального

Ibid. S. 53.

Ibid.S. 55.

Ibid. S. 55-56.

96 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

развития. Вместо первоначального учения об органическом са-

мораскрытии национального духа мы пришли в конце концов к

более сложной теории, которой не чуждо даже гегелевское по-

нятие о примирении противоположностей в высшем единстве.

Позднейшие нападки Иеринга на узконациональную теорию

Савиньи тем более справедливы, что уже сам основатель исто-

рической школы сознавал необходимость ее расширения.

Признание взаимодействия национального и общечело-

веческого элементов в качестве «важнейшего мотива в про-

грессе народного духа» интересно для нас и в том отношении,

что оно содержит в себе указание на происходящее в истории

взаимодействие права и нравственности, которое я обозначил

выше как основание дуализма естественного и положительно-

го прав

Мы указали уже, что Савиньи допустил возможность задер-

правообразовании, создающих несовершенства действу-

ющего права и обусловливающих необходимость законодатель-

ного вмешательства. Теперь мы находим у него и дальнейшие

пояснения относительно характера жизненных противоре-

чий, возмущающих стройное развитие права и являющихся

причиной его прогрессивных изменений. Все эти позднейшие

взгляды, которые Савиньи высказал в «Системе современного

римского права», были любопытным восполнением его ис-

торических воззрений. Несомненно, однако, что они не сов-

сем согласовались с его первоначальным стремлением найти

нравственное оправдание для юридических институтов в усло-

виях их образования. В основе он по-прежнему остался верен

учению об их закономерном и естественном происхождении.

Убеждение в общей правильности исторических путей сохра-

нилось у него и теперь. Но он должен был признать, что есте-

ственный ход истории не исключает ни случайных аномалий,

ни временных задержек, ни внутренних противоречий, тре-

бующих своего примирения. Критическое отношение к исто-

рии и признание необходимости личного вмешательства в ее

процессы вытекало отсюда само собой. Это не был, конечно,

возврат к антиисторическим воззрениям XVIII в. Но здесь, не-

сомненно, заключалось известное признание основных стрем-

Кажется, излишне прибавлять после сделанных разъяснений, что о по-

следовательном и полном отрицании философии права здесь не может

быть и речи.

ГЛАВА IV. САВИНЬИ

101

лений естественного права. Таким образом, главная цель Са-

виньи — найти моральное оправдание для исторического пра-

ва — не была достигнута; но она отразилась на всем характере

его доктрины. Отсюда произошли первоначальные узкие фор-

мулы его теории правообразования, отчасти исправленные им

впоследствии. Отсюда же объясняется и неправильное пред-

ставление его о существе положительного права.

Савиньи повторяет здесь ошибку старых естественно-пра-

вовых систем, не умевших проводить границу между требова-

ниями идеального правосознания и формально-юридическими

нормами.

Мне остается теперь разъяснить эту сторону излагаемого

учения

3. Определение положительного права

Думая найти оправдание исторического права в происхожде-

нии его из национального сознания, Савиньи увидел в этом

признак и сущность положительных норм. Вследствие этого

формально-юридическое значение положительного права было

поставлено в зависимость от известных условий его происхож-

дения, дававших ему моральную санкцию. С другой стороны,

уже одно происхождение права из народного духа было призна-

но достаточным свидетельством его положительного значения.

Общенародное правосознание, по воззрению Савиньи, явля-

ется правом само по себе, без всяких дальнейших требований

относительно его позитивации. Это прямо следует из тех мест

«Системы современного римского права», где говорится о воз-

никновении юридических норм.

«Юридическое правило», читаем мы в одном из этих мест,

«возникает из общего правосознания или из непосредствен-

ного убеждения в его истине и в присущей ему (помимо внеш-

Обстоятельное рассмотрение взглядов исторической школы с этой

точки зрения дано недавно Бергбомом (Bergbohm. Jurisprudenz und Re-

chtsphilosophie. Leipzig, 1892. Bd. I. S. 480—531). Это избавляет меня от

необходимости подробного исследования данного пункта. Я не могу,

однако, обойти его совершенно, тем более что мне представляется воз-

можным выдвинуть некоторые моменты, недостаточно подчеркнутые у

немецкого писателя, а главное — иначе объяснить причины, обусловив-

шие ошибочные взгляды Савиньи на существо положительного права

(объяснение Бергбома см.: Ibid. S. 527—531).

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ГЛАВА IV. САВИНЬИ

ней санкции) обязательной силе»

. Источником юридического

значения нормы полагается здесь общее убеждение в ее внут-

реннем достоинстве.

Не менее ясен смысл и другого утверждения Савиньи. «Всю-

ду, где только возникает вопрос об юридическом отношении,

соответствующее ему правило оказывается уже существующим

и не нуждается в придумывании». Вследствие этого свойства

права, продолжает далее Савиньи, по которому оно является

данным в каждом случае, когда его ищут, мы и называем его пра-

вом положительным

. Это определение направлено, очевидно,

против взглядов прежнего времени, будто бы право придумы-

вается людьми, когда в этом является необходимость, в пол-

ной зависимости от их желания и разумения. «Eine Regel... zu

erfinden weder nothig noch moglich ist» [«Придумывать... право-

вые нормы не нужно и невозможно» (нем.)], — замечает в ответ

на это Савиньи, ссылаясь на факт существования норм в народ-

ном сознании. Подобная ссылка могла служить возражением

против мнения о произвольном придумывании юридических

норм; но она включала в себе источник для новых заблуждений,

поскольку историческая обусловленность права принималась

в ней и за причину его позитивного значения. Современная

юриспруденция заботится об установлении строго определен-

ных признаков, по которым узнаются юридические нормы.

В противоположность этому Савиньи говорит: «принимая не-

видимое происхождение положительного права, мы должны

отказаться от всякого удостоверения (auf jeden urkundlichen

Beweis) этого происхождения»

Из отождествления положительного права с общена-

родным правосознанием естественно вытекали дальнейшие

утверждения, что законодатель есть не более как выразитель

народного духа, а обычай — лишь форма его распознавания.

Если юридическая норма получает свое начало в сфере народ-

ного сознания, то для ее бытия не требуется, конечно, никаких

формальных актов. В наше время законодательная санкция и

обычное применение нормы считаются основными условиями

ее юридического характера. В теории Савиньи они отодвигают-

Savigny. System des heutigen romischer Recht. 1840.1. S. 177. > w.wj

Ibid.S. 14. . . . : и

Ibid.S. 14. „ ,

ся на второй план и получают значение внешних свидетельств

о праве, возникшем независимо от них

Все эти представления имеют известное сродство с поня-

тиями старой естественно-правовой философии. Основная

ошибка этой философии, наделявшей моральное сознание

о праве юридическим значением, встречает нас и у Савиньи.

У него попадаются даже порой мысли, совершенно перено-

сящие нас в атмосферу прежних воззрений. «Задача правите-

лей, — так говорит он в одном месте, — состоит в том, чтобы

признавать право, существующее независимо от них. Живущее

в народе право есть единственно разумное. Ставя на место его

свой произвол, они поступают вопреки своему призванию»

Таким образом, народное право оказывается своего рода есте-

ственным правом, священным и неприкосновенным для пра-

вителей

. Не будем, однако, преувеличивать сходства двух док-

В видах точности, я должен заметить, что и в данном случае Савиньи

не был вполне последователен. Так, например, утверждая, что народно-

правовое убеждение имеет обязательную силу, помимо всякой внешней

санкции, он говорит, с другой стороны, что «только в государстве, чрез

учреждение суда, право получает жизнь и действительность» (Ibid. I.

S. 23). От этого последнего утверждения недалеко от мысли, что юри-

дическое значение приобретается правом лишь при известных внеш-

них условиях его охраны. Савиньи допускает также известные случаи,

где обычай может играть роль не только формы распознавания, но и

основы происхождения права (als mitwirkender Entstehungsgrund. Sys-

tem. I. 35-37).

Verm. Schriften. Bd. V. S. 128, 130. (Рецензия на Conner. Ueber Gesetzge-

bung. В первый раз статья напечатана в Zeitschrift fur geschichtliche

Rechtswissenschaft. 1815).

Еще Цительман, говоря о праве, создающемся по воззрению истори-

ческой школы, деятельность народного духа, замечает: «das Recht, das

er (der Volksgeist) setzt, ist... wie vom Himmel gefallen in den Menschen

fertig da, oder vielmehr ich wage den Ausdruck: es ist eine Art Naturrecht»

[«Право, которое он (народный дух) создает... как будто в готовом виде

упало с неба прямо в головы людям, и я осмелюсь употребить здесь вы-

ражение „естественное право"» (нем.)] (Zitelmann. Gewohnheitsrecht und

Irrtum // Archiv fur die civilistische Praxis. 1883. Bd. LXVI. Heft 3. S. 402).

Слова эти относятся к Пухте, но они вполне применимы и к Савиньи.

Сопоставление «народного права» исторической школы с правом есте-

ственных находим также у лорда Актона. Обсуждая главную мысль Са-

виньи, он говорит о ней следующее: «if the nation is the sourse of law, it is

reasonable to infer that national consent is a normal element in legislation,

and that the state ought legitimately to take its limits from the nation... And

it came to pass that the historical school, having abolished the law of nature,

wich was the motive of 1789, institutes the law of nationality wich became

}

100

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

трин, которые, конечно, не по одному недоразумению, издавна

противопоставлялись друг другу.

Между ними существует и коренное различие, обусловлива-

ющееся существенным противоречием объективно историче-

ского созерцания и рационалистической философии. Если Са-

виньи, подобно прежним философам, и признавал за идеальным

сознанием народа юридическое значение, то он не пытался, и по

существу своих взглядов не мог пытаться, установить содержа-

ние этого сознания путем разума. Согласно его основным поло-

жениям, содержание права раскрывается в истории, в процессе

объективирования народного духа, и отсюда должно быть выво-

димо. Оно представляется ему данным для разума и не подлежа-

щим субъективному рассмотрению. Но это исторически данное

право точно так же противопоставлялось им произволу прави-

телей, как и естественное право прежних философов.

Мы подошли здесь вновь к основному мотиву воззрений Са-

виньи, из которого объясняются все существенные черты его

теории. Поднять моральное значение исторического поряд-

ка — такова была господствующая цель его построений. К этому

он побуждался желанием найти для положительных установле-

ний санкцию, обеспечивающую их как от субъективных напа-

док естественного права, так и от произвольного вмешатель-

ства законодательной власти. Вполне естественно было подчи-

нить при этом вопрос об основах юридического значения права

проблеме его морального оправдания. В этом случае Савиньи

последовал за той постановкой вопроса, которую он нашел в

предшествующей ему философии права. Полемика с естествен-

ным правом, нападавшим на положительное из-за отсутствия в

нем моральных элементов, заставила и Савиньи прежде всего

обратить внимание на моральное оправдание положительных

установлений; и пред этой задачей вопрос об основах их юри-

дического значения отступал для него на второй план.

В современной юриспруденции определение существа по-

ложительного права сводится к отысканию тех формальных

the motive of 1848» [«Если народ является источником права, то отсюда

следует, что национальное согласие есть нормальный элемент в законо-

дательстве, и вполне правомерно, что народ должен задавать границы

государства... И получается, что историческая школа, отменив естест-

венное право, которое было мотивом 1789 года, ввело право нации, ко-

торое стало мотивом 1848 года» (англ.)] (Acton. German schools of history

// The English Historical Review. 1886. Vol. I. P. 10).

ГЛАВА IV. САВИНЬИ

101

признаков, которые его характеризуют. Действие права, по

учениям нашего времени, основывается на авторитетном зна-

чении издающих его органов или на практической силе обы-

чая. Но как мог довольствоваться подобным объяснением Са-

виньи, если ему приходилось высказываться против безуслов-

ного авторитета законодательной воли и отыскивать для права

высшие моральные основания. Не силу норм, исходящих от

власти, а значение самобытно развивающегося права старался

утвердить наш писатель. В этом отношении консерватизм его

соприкасается с либеральными теориями юридического го-

сударства. Мы точно слышим Канта или Вильгельма Гумболь-

дта, когда Савиньи говорит: «все это стремление одним ударом

сверху улучшит наше юридическое состояние; что это, как не

лишнее проявление несчастного направления, столь долго уже

проникающего нашу общественную жизнь, — направления, же-

лающего всем управлять и управлять все больше и больше (alles

zu regieren und immer mehr regieren zu wollen)»

Таковы основные черты теории Савиньи. Первоначальные

ее стремления были враждебны естественному праву; частные

выводы и дальнейшие заключения невольно сближали ее с про-

тивоположным направлением. В этом отчасти сказалась сила

традиции, подлежавшей критике последующей науки

. В иных

случаях указанное сближение было необходимым результатом

развития мысли, требовавшей восполнения. Рассмотрение

взглядов Пухты подтвердит нам эти выводы.

Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

III. Aufl. Bellagen. S. 186 (перепечатано из Zeitschrift fiir geschichtliche

Rechtswissenschaft. Bd. III. 1816).

В мои задачи не входит разбор специально-юридических построений

Савиньи, но не могу не заметить мимоходом, что и здесь основатель ис-

торической школы далеко не остался чужд влиянию старых естествен-

но-правовых приемов. Сошлюсь в данном случае на авторитетный от-

зыв Беккера. Гейдельбергский ученый находит, что «Система» Савиньи

полна естественно-правовых дедукций, опирающихся на признание об-

щеобязательных выводов из неизменной природы вещей (что, по сло-

вам Беккера, особенно бросается в глаза в учении об изъявлениях воли,

III. §114ff. и §134 IT). Историческая подвижность юридических отноше-

ний недостаточно ясно сознается главой исторической школы. Старые

представления о естественности и вечности юридических понятий еще

владеют его мыслью. В этом отношении Гуго выгодно от него отличал-

ся. Ср.: Bekherl. Ueber den Streit der historischen und der philosophischen

Rechtsschule. Heidelberg, 1886. S. 20, а также Idem. Ernst und Scherz iiber

unsere Wissenschaft. Leipzig, 1892. S. 137ff.

ГЛАВА V. ПУХТА 103

ГЛАВА V. ПУХТА

оззрения исторической школы получили у Пухты даль-

нейшее развитие. Некоторые положения Савиньи были

выражены его преемником с большей резкостью, но об-

щие стремления школы остались и у него всё те же. Поздней-

шие взгляды Пухты

, на которых заметно влияние Шеллинга,

представляют значительное отступление от тех положений, с

которыми выступил некогда Савиньи в своей брошюре. Но и

здесь мы находим лишь более ясное и глубокое формулиро-

вание тех самых начал, к которым пришел под конец родона-

чальник исторической юриспруденции. Ввиду этого я должен

сократить соответствующим образом настоящую главу, из опа-

сения повторений, и без того неизбежных местами. Начну с ха-

рактеристики взглядов Пухты на образование права.

1. Теория правообразования

Сочинение, в котором Пухта сделал опыт развития идей Сави-

ньи, было посвящено специальному исследованию обычного

права. По самому характеру темы главные положения школы

должны были найти здесь новое подкрепление. Обычное право

еще со времен Гуго считалось образцом самобытного развития.

У Савиньи оно получило значение непосредственного продук-

та народного сознания. Эта мысль является основной и в моно-

графии Пухты. Возвысить авторитет обычного права, показать

его связь с народным духом и отсюда вывести его практичес-

кую силу — таковы были руководящие идеи классического тру-

да, носящего заглавие «Das Gewohnheitsrecht». Осуществление

этих идей само собой влекло Пухту к подтверждению теории

Савиньи.

О Пухте см. характеристики Ветцеля и Шталя, перепечатанные в нача-

ле сборника статей, изданных после смерти знаменитого юриста под

заглавием «Kleine civilistischen Schriften». Ср. также соответствующие

места у Муромцева («Очерки общей теории гражданского права», с. 211

слл.) и Чичерина («История политических учений», ч. IV, с. 430 слл.).

Я имею здесь в виду его попытку философской обработки общих начал

права во введении к «Курсу институций» (перв. изд. 1814).

Вслед за своим учителем еще более решительно, чем он,

Пухта стремился подчеркнуть изначальность определений

обычного права и органический характер их происхождения.

Источником юридических норм является для него та духовная

связь, которая с самого начала характеризует народ как единое

целое

. Личное сознание черпает свои представления о праве

из этого общего источника, одинаково присущего всем. «Das

Recht ist das Resultat einer Volkstatigkeit» [«Право есть итог де-

ятельности народа» (нем.)]

— таково было исходное утвержде-

ние Пухты. Влияние личного произвола не менее, чем у Сави-

ньи, устранялось при этом из истории права, которая получала,

таким образом, характер постепенного раскрытия принципов,

потенциально заложенных в народном духе. В этом смысле

Пухта склонен был называть иногда обычное право прирож-

денным народу (eingeborenes Recht)

Подобный взгляд возвышал моральное значение истори-

ческого права и укреплял положительное отношение к нему

Однако и Пухта не мог провести последовательно свою точку

зрения. Оставаясь в области общих рассуждений, можно было

не замечать ее недостатков; но, переходя к рассмотрению конк-

ретного исторического развития, трудно было оставаться вер-

ным теории, видевшей в праве одно лишь нормальное прояв-

ление общенародного духа. Подобно Савиньи, и Пухта должен

был признать и возможность личного воздействия на образова-

ние права, и случаи исторических аномалий.

К признанию первого рода его приводило, между прочим,

обсуждение факта рецепции. Не будучи в состоянии объяснить

тот факт деятельностью общенародного духа, Пухта утверж-

дал, что рецепция совершалась под влиянием науки, фактором

которой является не народный дух, а личное сознание как та-

См. к этому: Puchta. Das Gewohnheitsrecht. Erster Theil. 1828. S. 133ff.

Ibid.S. 139.

Ibid. S. 160.

Ср.: Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877.

С. 212. Не могу лишь согласиться с мнением почтенного автора, что ис-

тинный смысл заключений Пухты «клонился к отрицанию самого ис-

торического процесса образования права». Самораскрытие народного

духа не исключает понятия процесса. Притом же Пухта по частным по-

водам допускал и влияние внешних причин, замедляющих или ускоряю-

щих внутреннее развитие (см. особ.: Puchta. Das Gewohnheitsrecht. Erster

Theil. 1828. S. 217).

105

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ковое

. Но и помимо факта рецепции уже самое понятие пред-

ставительства народа при посредстве юристов являлось неко-

торой уступкой личному началу. Как нередко замечал Пухта,

общее правовое убеждение никогда не присутствует у всех чле-

нов народа; большая часть или меньшая часть его может вовсе

не сознавать известных частей права, которые не затрагивают

ее прямых интересов. С другой стороны, у всех народов и во

все времена, даже самые ранние, по уверению Пухты, можно

найти особые лица, которые вследствие своего духовного пре-

восходства, вследствие склонности и призвания отличаются

особенными познаниями в праве. С возрастанием разнообра-

зия и количества норм, познания массы народной становятся

все менее совершенными, а юристы все более и более дела-

ются естественными представителями народного сознания

Хотя наука, с точки зрения этой теории, и призвана лишь раз-

вивать то, что в зародыше (als Keime) заключено в народном

сознании

, но все-таки понятие представительства, для которо-

го нужны и особые способности, и научная подготовка, было

известным допущением идеи личного начала и психического

труда, которому только и открывается потенциальное содер-

жание народного духа.

Признание возможности исторических аномалий с особен-

ной ясностью делается Пухтой в «Институциях», в том месте,

где, говоря о диссонансах в развитии права, он допускает, что и

самый дух народный подтвержден болезненным явлениям

Вообще в этом позднейшем своем произведении Пухта зна-

чительно отклонился от исходных положений исторической

школы. Философская обработка основных понятий права, со-

вершенная под влиянием Шеллинга, заключает в себе выход к

иным воззрениям, более широким.

Это сказывается, во-первых, в новом для рассматриваемой

школы понимании исторического процесса, как сочетания

моментов свободы и необходимости. По смыслу той теории,

которую высказал первоначально Савиньи, история исключа-

ет понятие свободы, представляя собой строго необходимое

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. Erster Theil. 1828. S. 214, 165.

Ibid. I. Th. S. 155; II. Th. S. 17-19, 259-260. Ср. также: Beseler G. Beitrage

zur Kritik der romischen Rechtsquellen (1910-1931). S. 14-15.

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. II. Th. 1828. S. 15.

Puchta. Cursus der Institutionen. Кар. II. §15: «der Geist eines Volkes storen-

den Anwandlungen, wie einer Krankheit, ausgesetzt ist».

ГЛАВА IV. САВИНЬИ

101

органическое развитие. Практическая потребность изобра-

зить самобытное развитие права как внутренне необходимый

и разумный процесс приводила его к воззрению, коего одно-

сторонность должна была обнаружиться при дальнейшем

размышлении. Когда Пухта писал свои «Институции», влия-

ние указанной практической потребности не имело для него

прежней силы, а пример Шеллинга подсказывал ему иные

представления. В согласии со знаменитым философом он

утверждает, что в истории действует свобода, но не безгранич-

ная, а направляемая высшей необходимостью. Человеку дана

свобода для того, чтобы он выполнял волю Божью при помо-

щи свободного решения

. В соответствии с этим он объясняет

происхождение права и государства. Их первоначальной осно-

вой является божественная воля; но осуществление этой воли

предоставляется человеческой свободе. Правда, Пухта имел

здесь в виду не произвол отдельных лиц, а свободную волю

народа, которая служит выражением народного духа; но все-

таки это было допущением момента свободы. И сам он видел

в своем взгляде примирение прежней договорной теории, все

выводившей из частной воли и органического учения, одно-

сторонне рассматривавшего государство как явление природы

(ein Naturgewacks)

Другое соприкосновение Пухты с понятиями идеалис-

тической философии я вижу в признании идеи всемирной

истории, связующей отдельные народы в одно целое. Наци-

оналистическая теория Савиньи, как мы заметили выше, не

исключала возможности общих начал, проявляющихся в раз-

личных системах положительного права. Но допущение сис-

тем, общих нескольким народам, равно как и признание не

национального творчества являются прямым отступлением от

этой теории. Подобное отступление делал и Савиньи. У Пух-

ты оно представляется еще более решительным вследствие

более ясной философской постановки вопроса. Уже в «Das

Gewohnheitsrecht», касаясь понятия jus gentium, он отмечал в

нем результат сношений с иностранцами, обусловивших про-

никновение в национальное римское право общих начал. Ис-

точником jus gentium он считал отличный от партикулярного

Ibid. Кар. I. A. Von der Freiheit.

Ibid. Кар. II. §11.

107

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ГЛАВА IV. САВИНЬИ

101

народного духа естественный разум, общий всем людям

. Еще

более интересные в этом отношении места мы находим в «Ин-

ституциях», в главе «Das jus gentium und sein Einfluss auf das

pratorische Recht» [«Право народов и его влияние на претор-

ское право»].

Каждый народ, говорит здесь Пухта, имеет индивидуаль-

ность, отличающую его от других. Но рядом с этими индиви-

дуальными чертами в направлении и взглядах народов замеча-

ются и общие начала, которые свидетельствуют об их родстве

и принадлежности к одному высшему целому. В первобытные

эпохи эти начала существуют как бы в зародыше, подавленные

преобладающим значением особенного и своеобразного; они

проявляются лишь постепенно, по мере дальнейшего развития.

То время, когда оба элемента приходят в состояние полного рав-

новесия, может считаться эпохой истинного развития народа

Это совмещение индивидуальных и общих начал Пухта находит

и в истории права. Подметив его впервые в праве римском, он

обобщил его затем до значения необходимого исторического

явления. «Право каждого народа, — не раз повторял он в своих

сочинениях

, — подвергается влиянию общих начал, смягчаю-

щих его своеобразность. Для каждого народа приходит время,

когда он, разрывая рамки национального сознания, открывает

доступ общим воззрениям и началам»

. У различных народов это

явление принимает и различную форму. У римлян оно сказыва-

ется в противоположении jus civile и jus gentium, у германских

народов — в факте рецепции римского права

. Jus gentium, разъ-

ясняет Пухта, не было правом какого-либо определенного наро-

да; оно создалось из взаимодействия римских начал с иностран-

ными. Применяясь безразлично ко всем иностранцам, жившим

в Риме, оно не имело определенной национальной основы

Наряду с национальным происхождением права Пухта до-

пускает здесь взаимодействие отдельных народов как основу

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. I. Th. 1828. S. 39.

Puchta. Cursus der Institutionen. §83.

Ibid. §83 и §19. Puchta. Grundziige des Civilrechts // Kleine civilistischen

Schriften. S. 593. Idem. Die Quellen des romischer Rechts // Kleine

civilistischen Schriften. S. 617.

См.: Puchta. Die Quellen des romischer Rechts // Kleine civilistischen

Schriften.

Puchta. Cursus der Institutionen. §19. > •

Ibid. §84. . ' i. м •;,,

для их развития, выходящего за пределы нации. Возможность

такого взаимодействия обусловливается существованием обще-

человеческих связей. Отсюда Пухта выводил и факт рецепции.

Взгляды его по этому предмету не менее любопытны.

Предполагая связь между отдельными народами, он допус-

кал, что право, закончив свое развитие у известной нации, мо-

жет быть воспринято другой в качестве основы для нового раз-

вития. Гак именно случилось с римским правом. Достигнув в

Риме той степени совершенства, до которой суждено ему было

дойти в древности, оно перешло затем к новым народам, у ко-

торых подверглось дальнейшему развитию. Процесс развития

права совершается через все человечество. Каждый народ есть

член великой цепи, связующей далеко ушедшее начало нашей

эпохи с ее грядущим концом

Очевидно, что Пухта приближается здесь к тем более ши-

роким взглядам на историю, которые высказывались до него

идеалистической философией. И сам он в подобном представ-

лении отмечал результат философского понимания истории.

Он говорил: «Юрист берет право в его обособленности как

право того или другого народа; философ созерцает права от-

дельных наций как следы хода, совершающегося через все че-

ловечество. С этой точки зрения права всех народов представ-

ляются моментами единого движения

Мне нет необходимости разъяснять значение этих выводов

по отношению к естественному праву после того, что было уже

сказано в предшествующей главе. Я перейду теперь непосредс-

твенно к рассмотрению определений Пухты, касающихся по-

ложительного права. Мы увидим, что и здесь он шел по стопам

Савиньи.

Ibid. §9. Соответственно с этим римское право представляется Пухте

как всеобщее право цивилизованных наций, как достояние всех обра-

зованных народов, применение которого не знает границ (Ibid. §35 и

Puchta. Pandekten. S. 2). Даже в «Das Gewohnheitsrecht» он называл рим-

ское право всемирным, способным уживаться с самыми различными

национальными особенностями (см.: I. Th. S. 202). Ясно, таким обра-

зом, что объяснение рецепции и у Пухты связывалось с сознательным

отступлением от националистической теории. (Ср. предшествующую

главу, с. 89, прим. 1).

Puchta. Cursus der Institutionen. §32.

108 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

2. Воззрения Пухты на положительное право

Я указал выше причины, заставлявшие Савиньи приписывать

народному сознанию о праве положительное значение. У Пух-

ты было свое основание подчеркивать правообразующее зна-

чение народного духа: я разумею здесь его стремление к возвы-

шению авторитета обычного права. Вынужденный искать для

него высшую санкцию, он, подобно своему учителю, подчинил

вопрос о юридическом значении положительных норм проб-

лемы их морального оправдания.

Основная мысль, проникающая рассуждения Пухты по дан-

ному предмету, состоит в том, что сила права обусловливается

не привычным повторением известных действий, а происхож-

дением их из общенародного убеждения. Ряд повторяющих-

ся действий не порождает известной нормы, а напротив, сам

объясняется ее присутствием в народом духе

. Факт обычного

применения известного правила служит не основой его бытия,

лежащий далее и глубже, а лишь средством его распознавания.

Но если так, то каждая норма обычного права создалась

еще до практики, возникла вместе с народом и, прежде чем в

ней почувствовалась необходимость, существовала изначально

(gleich anfangs, по выражению Пухты) как достояние народно-

го духа. Обычай, согласно с этим взглядом, является обнаруже-

нием права, возникшего до него и иным путем

. То, что назы-

вается обычным правом, представляет собой общенародное

убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так

что вместе с народом дано и обычное право»

. Мы опять встре-

чаемся здесь с утверждением, что сознание народное само по

себе есть уже право.

Смешение нравственной санкции права с основанием его

юридического значения особенно ясно обнаруживается в сле-

дующем рассуждении Пухты: «Если обычное право находится в

тесной и необходимой связи с естественным понятием народа

и если оно представляет результат деятельности народной...,

Пухта кратко выражает эту мысль так: «Nicht die Gewohnheit ist das Re-

cht; sie ist nur eine nothwendige Folge desselben, und als solche ein Mittel

seiner Erkenntnis» [«Привычка не порождает право; она лишь необхо-

димое следствие из него и, следовательно, способ его познания» (нем.)].

(См.: Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828. II. Th. S. 151).

Ibid. II. Th., S. 6, а также 8 и 10.

Ibid. I. Th. S. 181. Ср. также: Puchta. Cursus der Institutionen. § 10.

ГЛАВА IV. САВИНЬИ

101

то вопрос об основании его действий не может и возникнуть,

ибо на это не может быть никакого иного ответа, кроме следу-

ющего: обычное право существует и действует на том же осно-

вании, на котором действует право вообще, на том основании,

на котором существует народное убеждение, на том, наконец,

на котором существуют и народы»

. Из этого видно, что во-

прос о формально-юридической основе права для Пухты совер-

шенно отпадал. Обычное право имело для него значение как

результат деятельности народной; никаких других условий не

требовалось.

Вместе с тем у Пухты замечается стремление возвышать

значение народного убеждения над государственным началом.

По его словам, государство не создает права: оно само имеет

свое основание в той общей воле народной, в которой изна-

чально воплощается правосознание

. Народный дух порожда-

ет и государство, и право, соединяя членов народа в (общей)

воле подчиниться власти как органу права. Государство, таким

образом, уже предполагает правосознание, охранять которое

является его главной задачей

. В этом смысле Пухта и называ-

ет право прирожденным человеку (eingeborenes, von der Natur

eingepflanztes Recht)

Заметим, однако, что у Пухты мы встречаем и серьезные

отклонения от этой точки зрения, которая была столь свойс-

твенна духу его учения. Так, например, из его теории, по-види-

мому, с неизбежностью вытекало признание за народным убеж-

дением как таковым юридического значения. Но, становясь на

почву практической действительности, он должен допустить,

что одно сознание о праве не обусловливает еще его действи-

тельного значения: реальное бытие принадлежит лишь тому

праву, с предписаниями которого сообразуются жизненные от-

ношения

. Для этого требуются государственная организация

и охрана, без которых право немыслимо

. Естественно, далее,

предположить, что государство, беря право под свою охрану,

может иногда вступать в конфликт с народным сознанием.

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828. S. 180-181.

Ibid. I. Th. S. 142, 210; II. Th. S. 210.

Puchta. Cursus der Institutionen. §11.

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828.1. Th. S. 160, II. Th. S. 125.

Ibid. I. Th. S. 141; Puchta. Cursus der Institutionen. §11.

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828.1. Th. S. 143. Puchta. Cursus der Insti-

tutionen. § 11, 29.