Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

494

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

денного понимания личности? Это могло бы доказывать в том

случае, когда бы это посредственное отношение воли к себе

исключало сказанное непосредственное; но каждый бы, напро-

тив, должен сделать обратное заключение, что посредственное

отношение требует существования непосредственного. Когда

говорят, что каждое право есть право на свое собственное лицо,

следовательно, для личности нет более места между правами,

то это значит: личность есть юридическая власть в собствен-

ности, в обязательствах и пр., но она сама без собственности и

пр. не есть юридическая власть. В действительности личность,

понимаемая только как возможность прав, была бы бессиль-

ным существом, неудержимо стремящимся ко вне его лежащим

предметам, в которых бы и исчезало, так как оно было бы ли-

шено силы найти в себе хотя бы на один момент удовлетворе-

ние и покоиться в самом себе. Возможность, которая не могла

бы быть возможностью, а необходимо должна была бы пере-

ходить в другое состояние, не была бы свободой. Кто рассмат-

ривает личность не как право, тот утверждает, что она получа-

ет свое бытие только в правах на внешние предметы, что она

душа, живущая в этих правах, которая без личности исчезла бы,

как метеор. Он стоит на той же самой точке зрения, как тот,

который признает Бога только душой Мира, видит Бога только

в природе. Как последний уничтожает личность Бога, так пер-

вый — личность человека и ставит на ее место возможность, ко-

торая только в лице другого представляется его мощью, кото-

рой бытие заключается во внешнем существовании и которую

он совершенно несправедливо называет личностью. Следовало

бы иметь в виду, что останется от прочих прав тогда, когда с от-

нятием права личности отняли бы главу их: iacet ingens litore

truncus, avulsumque humeris caput, et sine nomine corpus [«Ле-

жит на прибрежье троянском // Срублена с плеч, голова и ле-

жит безымянное тело» (Вергилий «Энеида», кн. 2, 557—558)]

Самое пустое возражение против права личности как права на свое

собственное лицо то, что из этого следовало бы право на самоубийство.

Оно основывается на смешении понятий человека и лица. Личность

не есть власть над собственным человеком, но над собственным лицом.

В этом возражении упущен из виду самый важный и неоспоримый факт,

что не лицо убивают, а человека. Оно могло бы быть направлено про-

тив того, кто принимал бы право человечности, юридическую власть

быть человеком, что еще никакому разумному человеку не приходило

в голову.

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

495

Между вещами и лицами занимает середину еще третий

предмет, из которого возникает особенный класс прав. Одно

лицо обязано другому оказать известное действие, имеющее

вещную ценность, например дать какую-либо вещь, предоста-

вить ее силы. Посредством обязательства (obligatio) одного

лица, становящегося через это должником, другое лицо (вери-

тель) получает право (требование), предмет которого не со-

ставляют ни вещь или стоимость ее, которую должник обязан

доставить, ни самое лицо должника, но нечто среднее между

ними, действие, имеющее вышеуказанное содержание. Вери-

тель имеет власть на это действие должника, но если только

оно имеет вещную ценность, следовательно, не на личную,

но на вещную сторону действия, так что верителю достаточно

получить хотя бы и не самое действие, но стоимость его, ко-

торую оно имеет для него при данных обстоятельствах. Вслед-

ствие этого предмет самого требования становится в то же

время подлежащим принуждению; действие же в полном смыс-

ле не может быть вынуждено, ибо оно предполагает желание,

к которому никто не может быть принужден, но можно толь-

ко от должника отнять вещь, в которой действие находит свой

полный эквивалент.

Эти права на действия отличаются от всех других тем,

что они, собственно, направлены против определенного

лица — должника, обязанность которого соответствует требо-

ванию, и поэтому они называются также личными правами

(iura in personam). Это придает выполнению их и осуществле-

нию особенный характер. Выполнение их состоит в истребо-

вании услуги; оно таким образом направляется только против

личности должника, только последний может нарушить право

верителя (отказываясь от действия), поэтому только по отно-

шению к нему может быть осуществлено право. Иски по обя-

зательствам по всему этому идут против лица, которое опреде-

ляется уже существованием самого права, из коего они вытека-

ют, только должник может быть ответчиком; они суть личные

иски (in personam actiones). Совсем другое при вещных правах:

здесь будущий ответчик не определяется уже самым правом,

но лишь нарушением, которое может совершить и лицо неиз-

вестное, которого нельзя определить заранее. Эти иски назы-

вают, в противоположность первым, вещными исками (in rem

actiones). Такой же характер имеют право личности, далее, пра-

ва на другие лица, получившие форму, аналогичную с вещными

440

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

правами, как, например, право отеческой власти, по которому

можно вчинить иск не против самого подчиненного, но толь-

ко против третьего нарушителя. Но не таковы права на лица,

считающиеся чисто личными, например право брачное, право

родительской власти, публичные права на лица. Здесь не исклю-

чается возможность существования права против того лица, ко-

торое составляет предмет его, хотя право может быть наруше-

но и третьим лицом, следовательно, и иск может быть вчинен

против него: например, супруг может осуществить иском свое

брачное право против родителей жены, удерживающих ее у се-

бя; или, например, община может вчинить иск против другой

общины, которая у нее оспаривает право на лицо гражданина;

или имеющий юрисдикцию может вчинить иск против того,

кто вторгается в сферу его юрисдикции.

Все права, принадлежащие человеку, суть или права на

вещи, или на действия, или на лица.

В заключение остается еще рассмотреть отношение систе-

мы прав к системе юридических отношений. Последняя обус-

ловливается положением лиц, а первая — их деятельностью

(§5). Система прав берет начало в системе юридических отно-

шений; она отнюдь не ограничивается только частным пра-

вом, ибо есть права, субъектом которых является лицо част-

ное, публичное и церковное: частные, публичные и церковные

права. В частном праве система прав наиболее развита, но и

в публичном праве, включая сюда и международное право, за-

ключаются все перечисленные классы прав, например права

на вещи — в юридической власти государства над территорией,

ему соответствующей

•

Государственная собственность в тесном смысле есть, напротив, право

частное.

ГЛАВА IV. ВНУТРЕННЕЕ

СОВЕРШЕНСТВО ПРАВА

г,,, , •.,,. §31. Ius commune и singulare -

§31. Право состоит в признании свободы, принадлежащей че-

ловеку, потому что он субъект воли, и в охранении всего того,

что, несмотря на индивидуальное неравенство, одинаково

свойственно всякому; равенство посредством господства над

неравенством есть его настоящий принцип (§8—9). Оно не ис-

ключает неравенства, но не естественное неравенство как та-

ковое входит в право, а неравенство людей как таковых нера-

венство потребностей и средств к удовлетворению их как тако-

вых. Право дробит и превращает его в неравенство лиц, вещей

и т.д., следовательно — в неравенство юридических форм и ви-

дов. Оно не признает, например, различия людей по силе тела

и души, но так как фактические последствия их настоятельно

требуют от него признания, то оно поддерживает понятие ра-

венства тем, что устанавливает различие лиц как таковых (сле-

довательно, по отношению к их юридической деятельности)

и власти одного лица над другим, вследствие чего оно придает

различиям юридические характеры.

Чем более право развивается, тем шире оно относится

к требованиям различной природы людей и вещей, тем менее

резки и жестки и тем эластичнее будут формы, которыми оно

их облекает, не уничтожая при этом своего основного прин-

ципа. Оно все более будет приближаться к своей идее права,

примиряющего все на предопределенном ему пути, к aequum

ius [равное право (лат..)], как римляне называли.

Мы можем назвать право, заключающееся в этой сфере его

особенной природы, чистым правом; для этого употребляется

также выражение ius commune [общее право (лат.)}. Но это

чистое развитие часто нарушалось: притязания индивидуаль-

ной природы человека и вещей часто заявляли о себе так силь-

но, что они были изъяты от действия общих принципов права,

вместо того чтобы подчиниться им. Отсюда возникли исключе-

498

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ния из чистого права, обозначаемые выражением ius singulare

[исключительное право (лат.)] и называемые privilegia

beneficia, льготами, если они предоставляют выгоду известным

лицам или вещам в противоположность ius commune, contra

iuris rationem [вопреки праву здравого смысла (лат.)].

Характер ius singulare лежит не во влиянии указанных ин-

дивидуальных отношений, ибо этого влияния не может и не

должно избегать и чистое право, а в роде и способе этого влия-

ния, а именно в том, что оно осуществляется внешним образом

путем исключения, нарушающего юридические принципы, ус-

траняющего их таким образом вместо того, чтобы удовлетво-

рять упомянутым выше притязаниям надлежащим образовани-

ем самих юридических институтов.

Такое явление, что вместо последнего пути принимается

первый — установление ius singulare, имеет нередко свое осно-

вание в недостатке правильного понимания и силы обладания

материалом на стороне законодателя, часто также в особенном

характере известного права, следовательно, в юридических

воззрениях самого народа, наконец, вообще в несовершенстве

человеческих дел, исключающем полное достижение указанной

идеи чистого права, следовательно — и внутреннее совершен-

ство права.

Объясним установление ius singulare примером: в римском

праве были воспрещены дарения между супругами — сингуляр-

ное положение, приписываемое обычному праву. Основание

этого положения заключается в том, что несогласно с нрав-

ственным существом брака, с истинным брачным чувством (по

которому все, что супруги имеют, должно рассматриваться об-

щим достоянием), если один из супругов желает обогатиться

за счет другого. В древнейшем праве, где с браком, вероятно,

всегда соединялась, по аналогии с отцовской властью, власть

Различают двоякого рода привилегии: 1) исключения из ius commune,

которые сами имеют значение юридических положений, потому содер-

жат в себе предписание для целого рода случаев, например привилегии

малолетних, женщин, солдат; 2) исключения из права вообще, которы-

ми лицу предоставляется юридическая власть, не распространяющаяся

на другие, хотя бы однородные случаи, например предоставление долж-

нику известного срока, в течение которого его кредитор не может тре-

бовать от него исполнения обязательства, между тем как другие долж-

ники, находящиеся в таком же положении, не могут требовать себе

такого же преимущества, как право. Здесь идет речь только о привиле-

гиях первого рода.

ГЛАВА IV. ВНУТРЕННЕЕ СОВЕРШЕНСТВО ПРАВА

499

мужа над женой (эта власть возникала даже сама собой, если

жена прожила год в доме мужа), проявление такого небрачно-

го чувства сделалось невозможным вследствие юридической

формы брачного отношения, хотя на весьма грубом основа-

нии: жена не имела никакого имущества, она не могла ничего

для себя приобретать; все принадлежало мужу в силу его вла-

сти, поэтому дарение между ними уже по чистому праву было

немыслимо. Но вскоре наряду с этим строгим браком возник

брак без этой власти мужа; здесь уничтожилось ограничение,

жена могла иметь свое имущество, дарение между супругами

сделалось юридически возможным со всеми невыгодными вли-

яниями, которые могло оно обнаружить на нравственную при-

роду брака.

Можно бы себе представить, что правовое понятие народа,

выйдя за пределы древней формы брачных отношений, нашло

для них новую юридическую форму, хотя менее строгую, кото-

рая, однако, приняла во внимание нравственное требование и

удовлетворила ему таким образом с точки зрения чистого права

юридическую форму, сделавшую дарение равным образом не-

возможным и по чистому праву. Наши юридические воззрения

приводят нас к свободной общности имущества между супруга-

ми, чем и разрешилась бы эта задача и которой можно бы было

заменить исключительное право мужа на имущество; но это по-

нятие было чуждо юридическому убеждению римского народа;

ему хотелось, с одной стороны, полного подчинения имущест-

ва жены власти мужа, а с другой стороны — такого состояния,

в котором брак не имел бы влияния на имущество, состояния

полной самостоятельности в имуществе каждого супруга, при-

чем не устранялась возможность дарения по чистому праву.

По этому всему остался один только путь отменить это

чистое право, запрещавшее дарения, — допустить сингулярное

исключение, преодолеть его на основании индивидуальных

соображений, вместо того чтобы придать чистому праву фор-

му, которая бы обняла и эту потребность и тем самым укрепи-

ла бы ее.

ГЛАВА У. О НАУКЕ ПРАВА

А. ФИЛОСОФИЯ ПРАВА и ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

§32. Земная жизнь состоит в постоянном движении, в постоян-

ном видоизменении, не теряя своего существа. Каждый живой

организм представляет две стороны: во-первых, он заключает

в себе движение, сочленение, состоит из различных членов,

которые, однако, поддерживаются единством, душой организ-

ма; во-вторых, отношение к более высшему целому, в коем он

движется и членом которого он считается. Он имеет двоякое

движение, подобно земле, которая вращается около своей оси

и вследствие этого распределяет на своей поверхности свет, ис-

точник ее разнообразных образований, и около солнца, вслед-

ствие чего она является членом высшего организма.

Точно то же самое нужно сказать и об историческом факте,

который мы называем правом. Такое же самое различие делает

право одновременно предметом особенной науки — юриспру-

денции и общей — философии.

Думали различать так называемое положительное и фило-

софское правоведение таким образом, что первое имеет дело

с действительным правом, следовательно — с чем-то положи-

тельным и историческим; философия же права занимается

правом, которое не дано в действительной жизни, которое, на-

против, она сама выводит из постулатов всеобщего разума, сле-

довательно, правом, не имеющим истории, но проистекающим

вечно неизменным из законов неизменного разума. Это право

называли естественным, а также разумным правом. Эта фило-

софия права, насколько она была последовательно верна себе,

в действительности не имела предметом своим права, могущего

иметь свое начало только в свободе (§2), но она также не была

и философией, ибо только то, что имеет историю, может быть

предметом философии.

Старались вышеупомянутое различие выразить также сле-

дующим образом: положительное правоведение занимается

существующим уже правом, философское — тем, которое долж-

ГлАВА V. О НАУКЕ ПРАВА

501

но быть. Вместе с этим признавали свободу бытия только за

положительным правом, ограничить которое тщетно пытался

бы бессильный разум. Философия по этому воззрению име-

ла бы всегда дело только с недействительным, ибо как только

предмет вышел бы из ее сферы быть должного и перешел бы

в существующее, он перестал бы быть ее предметом и при-

мкнул бы к положительной юриспруденции. Можно, пожалуй,

подумать, что такое разграничение сделано юристами, кото-

рые подобной уловкой оттеснили бы философов на самый зад-

ний план, но, напротив, сами философы отыскали его себе как

самый удобный удел. Своим отречением от действительного и

положительного они довели философию до враждебного отно-

шения к положительному праву, или лучше, обратили ее в не-

винную забаву.

Чтобы избегнуть недействительного, попытались сделать

дальнейший шаг: оставляя это «быть должное» предметом фи-

лософии права, но полагая его в существующем, говорили, что

она занимается действительным правом, но только разумною

его стороною, и что эта разумная сторона именно и составляет

собственно действительное в праве. Насколько верно это по-

следнее утверждение, указано выше (§2); философия мало вы-

играла бы в уважении, если бы отстраняла от себя свободную

сторону права и присваивала бы себе одно необходимое, сле-

довательно, конечное. Впрочем, в каком бы смысле ни прини-

мали разумный элемент в праве, никогда нельзя будет оспорить

у юриспруденции того, что она также занимается этим элемен-

том и что поэтому для философии не было бы вовсе места. От-

личие от юриспруденции состояло бы только в том, что она

была бы несовершенной, наполовину юриспруденцией.

Такое впечатление, без сомнения, производят те филосо-

фии права, которые вращаются в подобных сферах. Многие

из них содержат право, но зато никакой философии, другие

же — ни того, ни другого.

Истинная задача философии права — исследовать это пра-

во как член высшего организма, для чего особенная наука не

имеет средств.

Прежде всего философии предстоит указать, как этот член

мирового организма произошел из целого, как возникло право

вообще, каким образом человечество дошло до права. Юрис-

пруденция поэтому может получить понятие права только от

философии, ибо понятие это покоится на отношении к осталь-

502

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ным членам общего организма. Начало только тем определя-

ется, что идут далее его пределов, ко всему предшествующему,

следовательно, к чему-либо другому, что не лежит уже в области

отдельной науки предмета.

Право, как член целого, имеет в нем и с ним свою историю.

Эта история права в одном целом человеческого духа составля-

ет для философии другую часть ее задачи.

Философия права должна исследовать начало права и его

дальнейшее развитие при посредстве истории человечества

до последнего его совершенства. Истинный философ есть про-

рок, озирающий прошедшее, исчезнувшее для историка, на-

блюдающий будущее, сокрытое от нас, и вследствие этого при-

обретающий высшую точку зрения для промежуточного време-

ни. И так перед философией простирается неизмеримое поле

действительности, в котором она должна испытывать свои

силы, вместо того чтобы отыскивать для своего исследования

недействительность и низводить себя, первую из всех наук, на

самую низшую степень. Если из философии устраняют положи-

тельное, то это только недостойное, насильственное отнятие

у нее; напротив, не излишне будет теперь напомнить, что дей-

ствительного не следует смешивать с настоящим. Настоящее

должно быть для нее мимолетным моментом, которого она не

должна держаться и в него углубляться, не теряя своего суще-

ства; она может сказать вместе с Фаустом: если я скажу: «помед-

ли, миг, как ты прекрасен», тогда ты можешь заключить меня

в оковы, тогда я готов охотно погибнуть.

Предмет правоведения (юриспруденции) как особой науки

есть право как особый организм, независимо от его качества

как члена целого. Если для юриста как такового сокрыта связь

права с общим духом человечества, если он для суждения о ней

должен обращаться к общей науке, то зато перед ним открыва-

ется все внутреннее богатство права, его внутреннее расчле-

нение, сведения о котором философ должен получить, в свою

очередь, от юриста.

Юрист обнимает право в его изолированности, под чем

следует разуметь в нашем веке право того или другого народа.

Философ рассматривает права отдельных народов только как

моменты и следы того общего движения, которое право совер-

шает во всем человечестве, для юриста же они представляются

изолированными, он связывает их между собой только под тем

предположением, что одно право переходило в другое, что пра-

ГЛАВА V. О НАУКЕ ПРАВА 503

во одного народа частью реципировано другим. Юридическое

исследование берет таким образом во внимание эту особенную

связь, а не общую, по которой права всех народов суть только

моменты одного движения.

Из этого отношения философии права и особенного пра-

воведения видно, насколько обе сферы зависят друг от друга,

насколько они взаимно самостоятельны; предмет может быть

исчерпан только деятельностью обеих. Когда предлагается во-

прос, мыслимо ли правоведение без философии права, то от-

вет зависит от того понятия, которое связывают с выражени-

ем «философия». На выработанную систему философии никак

нельзя смотреть как на предположение юриспруденции, и еще

менее можно требовать от юриста, чтобы он был философом

по профессии; но без философских воззрений он не в состоя-

нии будет вполне соответствовать своему званию. Несмотря

на это, эти воззрения могут иметь у него характер и бессозна-

тельного внушения духа; так и было в действительности, что

особенная наука обрабатывала право в своей области сообраз-

но с его истинной природою, прежде чем сама философия как

система исполнила свою задачу по отношению к этому пред-

мету. В таком именно виде представляется нам их взаимное

отношение.

Теперь мы обратимся исключительно к особенному пра-

воведению. Необходимо еще сначала ближе определить метод,

а потом и предмет его.

В. СИСТЕМА И ИСТОРИЯ ПРАВА

§33—34. Одновременное и преемственное

разнообразие права. История права в целом,

история отдельных членов права

(внешняя, внутренняя история права,

юридические древности).

§33. Право как живой организм имеет: 1) одновременное разно-

образие, так как его содержание распадается на органические

части, следовательно, на члены, друг друга предполагающие и

обусловливающие; 2) преемственное, так как оно изменяется

в целом и в своих членах.

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

Итак, наука права имеет две стороны: систематическую

и историческую; в уразумении, уяснении обеих этих сторон

в одинаковой степени состоит истинное правоведение. Этим

не исключается тот метод, по которому научное исследование

и изложение в отдельном случае преимущественно обращается

то к одной, то к другой стороне. Предпочтение одной стороны

целого не есть односторонний способ исследования; того толь-

ко следует назвать односторонним, кто рассматривает одну

сторону как целое.

Систематическое познание есть познание внутренней свя-

зи, соединяющей части права; оно рассматривает отдельное

в смысле члена целого, а целое — как тело, распадающееся на

отдельные органы. Действующая сила одновременного разно-

образия права, следовательно, принцип системы, есть то со-

держание, неравенство которого право должно преодолеть,

и то сопротивление, которое противостоит уравнивающему

принципу права. Каким образом отсюда происходит система

юридических отношений и прав, изложено выше (глава 3).

Одно только систематическое познание можно назвать

полным; прежде всего оно является нам таким с внешней

стороны, потому что оно одно в состоянии обнять все части

права. Если бы мы рассматривали право как простой агрегат

юридических положений, то мы никогда не могли бы быть

уверенными, что усвоим себе весь его объем: так, напри-

мер, в куче камней может быть незаметна для наблюдателя

недостающая часть; напротив, если они соединены в одном

произведении искусства, то каждый недостающий камень

бросается нам в глаза и можно определить тогда с точнос-

тью границы целого. Но и с внутренней стороны это позна-

ние есть самое полное, ибо само право представляется сис-

темой, так что только тот вполне понимает его природу, кто

признает его таковым. Обладает же этим систематическим

познанием только усвоивший себе всю связь юридических

положений, исследовавший их родство между собой, так что

он может проследить происхождение каждого понятия, про-

ходя все промежуточные члены, принимающие участие в его

образовании. Если мы, например, рассматриваем отдельное

право прохода по земельному участку, предоставленное соб-

ственником этого участка собственнику соседней ему земли,

то юристу необходимо иметь познание частью о месте, за-

нимаемом этим правом в системе юридических отношений,

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

504

частью в системе прав, таким образом проследить его начало

до образования понятия права вообще и, идя от последнего

далее, достигнуть до указанного отдельного права, свойство

которого только этим способом совершенно определится, так

оказывается, что оно есть право, следовательно, власть над

предметом; право на вещь, следовательно, разделяет участь

особенной природы этих прав; право на чужую вещь, следо-

вательно, частичное подчинение ее; сторона, которой эта

вещь подчинена, есть сторона пользования, следовательно,

оно принадлежит к роду прав на пользование вещью; пользо-

вание принадлежит известному субъекту, далее которого оно

не идет, поэтому это право есть сервитут; существует оно для

поземельного участка, следовательно, предиальный сервитут,

для указанной потребности земельного участка — сервитут

дороги. Я называю все это генеалогией понятий; в них заклю-

чается причина, почему руководящие принципы не следует

рассматривать как простую схему определений (дефиниций).

Каждое из этих понятий есть живое существо, а не мертвое

орудие, способное только развивать далее полученное. Каж-

дое из этих понятий есть индивидуальность, отличная от ин-

дивидуальности его производителя, подобно тому как от него

происшедшее получает в новом элементе, который можно

назвать ради сохранении подобия материнским, собственную

свою жизненную силу. Отцом юридических институтов можно

назвать принцип права, матерью — содержание, разнообра-

зие людей и вещей; в этом последнем моменте лежит сторо-

на необходимости в образованиях права, ее разум, свойство

права как системы. Система дозволяет распознать не только

единичные права во всей истинной их природе и значении;

но о соединении многих прав в одно юридическое отношение,

о влиянии, которое они производят друг на друга, и о модифи-

кации, происходящей от такого взаимодействия, дает полное

и надежное объяснение только систематическое познание.

§34. История права как изображение его преемственного

разнообразия имеет двоякое направление. Организм развива-

ется и изменяется частью в целом, частью в своих членах, так

что каждый член, обладая своею, ему свойственною жизнью,

существенно и неразрывно связанною с жизнью целого, имеет

также свою собственную историю, но тесно соединенную с ис-

торий целого.

506

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

Таким образом, мы должны различать две части в истории

права: историю права в целом и историю отдельных членов

права.

Эту вторую часть стали называть внутреннею историею

права, а первую, в противоположность ей, — внешнею. Эти вы-

ражения легко могут вести к недоразумению, будто бы внешняя

история права имеет дело с внешним и случайным элементом

права и только внутренняя занимается внутреннею и сущест-

венною стороною его. Сверх того, для внешней истории пра-

ва употребляется еще название «история источников права»,

но это слишком уж ограниченное выражение ее содержания.

Предмет первой части истории права — преемственное дви-

жение права в тех вопросах, которые обозначают моменты це-

лого: возникновение права, следовательно, вид и деятельность

источников права, его жизнь в сознании народа, учреждения

для его охранения, его деление на частное право, публичное и

т. д. и отношение этих частей, характер его как права данного

народа. История всех этих моментов выпадает на долю первой

части истории права, которая, следовательно, никоим образом

не ограничивается источниками права; даже писатели, пред-

принимавшие изложение так называемой внешней истории

права как истории источников права, в действительности ред-

ко или никогда не ограничивали ее этой только сферой.

В прежнее время так называемую внешнюю историю

права называли просто историей права, historia iuris, что со-

ответствовало бы здравому смыслу, но противопоставляли

ей внутреннюю историю в смысле «юридических древно-

стей» — antiquitates iuris, и вследствие этого первое выражение

соединяло с собой неправильное значение, как будто бы была

только первая часть истории права (т. е. внешняя) истинной

историей, ибо антикварное исследование так далеко отстоит

от совпадения с историей, что оно скорее образует противопо-

ложность последней. Разница та, что наука о древностях рас-

сматривает свой предмет не со стороны его движения, а в по-

коящемся состоянии. Из этого различия самого исследования

следует и различие предметов. Антикварное исследование ог-

раничивается древними, прошедшими состояниями, истори-

ческое же имеет именно дело с настоящими, только рассмат-

ривает их в движении, в процессе образования. Итак, юриди-

ческие древности представляют нам образ состояния права

какого-либо прошедшего времени, не говоря, каким образом

ГЛАВА V. О НАУКЕ ПРАВА , 507

оно возникло и что из него вышло, между тем как это последнее

составляет именно задачу истории права. Антикварное иссле-

дование — необходимое вспомогательное средство для истории,

но само оно не есть история.

Впрочем, название «юридические древности» для истории

права или части ее представляется не только ошибкою в сло-

ве: оно шло рука об руку с ошибочной обработкой самого дела.

От этого нередко терялась та великая польза, которую анти-

кварные исследования могли бы иметь для историков. Исто-

рии права не только назывались антикварными древностями,

но они именно были таковыми; между тем как ученые вообра-

жали себе, что исследуют право исторически и полагали себя

таким образом успокоенными в своей научной совести и удов-

летворенными в своих потребностях, нашей науке некоторое

время недоставало вовсе истории, без которой она обойтись не

может. Даже и до нашего времени у некоторых еще замечают-

ся дурные последствия такого смешения, так как они считают

себя или за историков права, потому что могут прославиться

занятием прошедшими состояниями права, или говорят про-

тив истории права, что, собственно, следовало бы говорить

против другой области, против исключительного антикварно-

го направления.

' '

С. ПРЬУЩЕТ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

>" §35. Национальный его характер. t

Значение римского права '

я для настоящего времени. • i •

Изложение его в курсе институций. "

§35. Выше было замечено, что особенное правоведение зани-

мается правом в его изолированности, следовательно, правом

народа как такового, и что оно настолько переступает гра-

ницы этого народа, насколько переходит их само его право.

Вследствие этого ограничения, отличающего его от филосо-

фии права, сама наука права получает в известной степени на-

циональный характер; она может быть римская, германская

и т.д. Говорят также о греческой, немецкой, французской фи-

лософии, но этим или обозначают коллективно обрабатывате-

506

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА V. О НАУКЕ ПРАВА ,

509

лей ее, в том самом смысле, как если бы ее называли по имени

ее отдельного основателя Платоновой, Шеллинговой, или если

употребляют те выражения для обозначения влияния нацио-

нальности, то вследствие этого появляется неполнота, проти-

воречащая собственному существу философии, хотя и не впол-

не устранимая. Римская, немецкая юриспруденция, напротив,

дает понятие о влиянии национальности, которое здесь не есть

нечто случайное, но лежит в самом существе дела.

Деятельность юриста, таким образом, посвящается праву

своего народа. В этом лежит непосредственное практическое

значение его науки, которая в особенности известна под име-

нем юриспруденции.

Содержание каждой науки должно допускать и требовать

применения к жизни, но бывают науки, у которых это приме-

нение имеет только посредственное действие. Это те общие

науки, которых применение должно быть опосредствовано осо-

бенными науками, так как они вследствие непосредственного

практического направления исказились бы в своем характере.

Так, философии нередко случалось иметь философов, которые,

вместо того чтобы смотреть на свою собственную задачу как

на положительную, касающуюся высших интересов человека,

и тем самым доставить науке вес и уважение, предпочитали уч-

реждать государства, предлагать кодексы или устанавливать ре-

лигию. Напротив, юриспруденция исчезла бы сама собой, если

бы не имела в виду постоянного непосредственного влияния

на жизнь.

Конечно, было бы нелепее всего, если бы все это понимали

в том смысле, что такое направление должно присутствовать

не только во всей деятельности, в целом и в отдельности, что

юрист не только обязан руководствоваться во всех своих иссле-

дованиях этой мыслью для своей последней цели — как это

надлежит, — но что юриспруденция должна заниматься не чем

другим, как исчислением юридических положений, которые

могут быть применены непосредственно к настоящей жизни.

Кто имел бы подобное представление о юриспруденции (и я не

знаю, следует ли нам считать его невозможным потому только,

что оно совершенно превратное), тот на вопрос, откуда подоб-

ному юристу достать эти юридические положения, не дал бы

никакого ответа. С таким «практическим» взглядом на юрис-

пруденцию он походил бы на садовника, которому, вследствие

его непосредственной практической задачи, ничего не остава-

лось бы делать, как только садить деревья с зрелыми плодами;

на вопрос, откуда их взять, указали бы ему на соседа, имеющего

их в своем саду.

Если право собственного народа считают предметом юрис-

пруденции, то этим немецкая юриспруденция не изолируется

и не поставляется в разобщение с юриспруденцией всех других

народов, так чтобы этого общения можно было искать только

в философии. Не только в правах всех народов, имеющих гер-

манское происхождение, заключается нечто общее, устанав-

ливающее связь и в науке права, но, еще в большей степени,

все европейские нации и их разветвления вне этой части све-

та имеют в духовном наследии от древности общее достояние,

связывающее их научную деятельность, и это достояние для

юриспруденции составляет римское право. Влияние, которое

оно посредственно и непосредственно оказало на права всех

нынешних народов, представляется элементом, более всего

связывающим их юриспруденцию. Вследствие этого римское

право имеет двоякое значение. Во-первых, оно составляет са-

мую значительную часть нашего нынешнего права, причем все

равно, действует ли оно еще в прежней форме или приняло но-

вую форму в новых законодательствах, содержание которых по

большей части, именно в частном праве, основывается на рим-

ском праве. Затем оно способствует общению с другими наро-

дами и дает нашей науке, не отрывая ее от ее национальности,

значение, выходящее из границ народа. Таким же образом сле-

дует и национальнейшая из всех наук за могучим стремлением

к духовному обороту между нациями, и ей для этого дано твер-

дое основание, которое вместе с тем препятствует указанному

стремлению превратиться в одно заимствование чужих особен-

ностей, что привело бы права всех народов к одной разноха-

рактерной смеси.

В Германии находятся юристы, стремящиеся или совер-

шенно вытеснить римские элементы из нашего права в пользу

собственно немецкого, или по крайней мере подчинить их по-

следнему; их можно уподобить тем, которые стремились спас-

ти немецкое искусство пренебрежением античного искусства

или видели в изучении греческих образцов порчу немецкой по-

эзии. Эти господа должны бы себе представлять историю гроб-

ницею, в которой лежат неподвижно в своих гробах отжившие

народы со всеми произведениями своего духа без всякого вли-

яния на потомство; но они должны бы в то же время считать

508

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

лей ее, в том самом смысле, как если бы ее называли по имени

ее отдельного основателя Платоновой, Шеллинговой, или если

употребляют те выражения для обозначения влияния нацио-

нальности, то вследствие этого появляется неполнота, проти-

воречащая собственному существу философии, хотя и не впол-

не устранимая. Римская, немецкая юриспруденция, напротив,

дает понятие о влиянии национальности, которое здесь не есть

нечто случайное, но лежит в самом существе дела.

Деятельность юриста, таким образом, посвящается праву

своего народа. В этом лежит непосредственное практическое

значение его науки, которая в особенности известна под име-

нем юриспруденции.

Содержание каждой науки должно допускать и требовать

применения к жизни, но бывают науки, у которых это приме-

нение имеет только посредственное действие. Это те общие

науки, которых применение должно быть опосредствовано осо-

бенными науками, так как они вследствие непосредственного

практического направления исказились бы в своем характере.

Так, философии нередко случалось иметь философов, которые,

вместо того чтобы смотреть на свою собственную задачу как

на положительную, касающуюся высших интересов человека,

и тем самым доставить науке вес и уважение, предпочитали уч-

реждать государства, предлагать кодексы или устанавливать ре-

лигию. Напротив, юриспруденция исчезла бы сама собой, если

бы не имела в виду постоянного непосредственного влияния

на жизнь.

Конечно, было бы нелепее всего, если бы все это понимали

в том смысле, что такое направление должно присутствовать

не только во всей деятельности, в целом и в отдельности, что

юрист не только обязан руководствоваться во всех своих иссле-

дованиях этой мыслью для своей последней цели — как это

надлежит, — но что юриспруденция должна заниматься не чем

другим, как исчислением юридических положений, которые

могут быть применены непосредственно к настоящей жизни.

Кто имел бы подобное представление о юриспруденции (и я не

знаю, следует ли нам считать его невозможным потому только,

что оно совершенно превратное), тот на вопрос, откуда подоб-

ному юристу достать эти юридические положения, не дал бы

никакого ответа. С таким «практическим» взглядом на юрис-

пруденцию он походил бы на садовника, которому, вследствие

его непосредственной практической задачи, ничего не остава-

ГЛАВА V. О НАУКЕ ПРАВА

509

лось бы делать, как только садить деревья с зрелыми плодами;

на вопрос, откуда их взять, указали бы ему на соседа, имеющего

их в своем саду.

Если право собственного народа считают предметом юрис-

пруденции, то этим немецкая юриспруденция не изолируется

и не поставляется в разобщение с юриспруденцией всех других

народов, так чтобы этого общения можно было искать только

в философии. Не только в правах всех народов, имеющих гер-

манское происхождение, заключается нечто общее, устанав-

ливающее связь и в науке права, но, еще в большей степени,

все европейские нации и их разветвления вне этой части све-

та имеют в духовном наследии от древности общее достояние,

связывающее их научную деятельность, и это достояние для

юриспруденции составляет римское право. Влияние, которое

оно посредственно и непосредственно оказало на права всех

нынешних народов, представляется элементом, более всего

связывающим их юриспруденцию. Вследствие этого римское

право имеет двоякое значение. Во-первых, оно составляет са-

мую значительную часть нашего нынешнего права, причем все

равно, действует ли оно еще в прежней форме или приняло но-

вую форму в новых законодательствах, содержание которых по

большей части, именно в частном праве, основывается на рим-

ском праве. Затем оно способствует общению с другими наро-

дами и дает нашей науке, не отрывая ее от ее национальности,

значение, выходящее из границ народа. Таким же образом сле-

дует и национальнейшая из всех наук за могучим стремлением

к духовному обороту между нациями, и ей для этого дано твер-

дое основание, которое вместе с тем препятствует указанному

стремлению превратиться в одно заимствование чужих особен-

ностей, что привело бы права всех народов к одной разноха-

рактерной смеси.

В Германии находятся юристы, стремящиеся или совер-

шенно вытеснить римские элементы из нашего права в пользу

собственно немецкого, или по крайней мере подчинить их по-

следнему; их можно уподобить тем, которые стремились спас-

ти немецкое искусство пренебрежением античного искусства

или видели в изучении греческих образцов порчу немецкой по-

эзии. Эти господа должны бы себе представлять историю гроб-

ницею, в которой лежат неподвижно в своих гробах отжившие

народы со всеми произведениями своего духа без всякого вли-

яния на потомство; но они должны бы в то же время считать

440

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

злом как преемственную связь народов, так и общение одновре-

менно живущих, напротив, всевозможное изолирование наро-

да в прошедшем и настоящем — высшим благом; дело представ-

ляется в таком виде, как будто они для нашего туземного права

завоевали то всемирное господство, которое приобрело себе

уже почти за восемьсот лет римское право. Истинная обра-

ботка римского права для нынешней юриспруденции должна

соответствовать двоякому его значению: как праву отдельного

народа, в котором оно реципировано, и как всеобщему праву

цивилизованных народов. Для этого нужно, чтобы мы действи-

тельно смотрели на него как на право, выходящее за пределы

народа, в котором оно возникло, чтобы мы выделили в нем

сторону, придавшую ему это всеобщее значение; для этого нуж-

но, чтобы мы служили не букве римского права, как не должны

подражать в искусстве одной форме греческих храмов и статуй

или в поэзии списывать только стихотворения древних — мы

должны освободиться от буквы и проникнуться духом его.

Но всякий, кто полагал бы достигнуть этой свободной науки

без исследования римского права у самих римлян, не избег бы

заблуждений; только кто занимался этим правом в его первона-

чальной родине, тот в состоянии идти с ним далее этой ограни-

ченной почвы. Римское право есть та школа, которую юрист

должен пройти, подобно художнику, начинающему с подража-

ния образцу, оригиналу. Эта школа будет воодушевляться той

будущностью, для которой должна служить приготовлением,

но ей будет нелегко не относить жатвы ко времени посева.

В этом смысле главная основа преподавания права, кото-

рое называют институциями, имеет целью введение в римское

право, как было у римского народа.

УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН

Абекен 54 сн.

Август 383 , /,,,

Авит 399

Аврелий Марк 385

Агилера 59 сн. <(•''<•,;

Агобар 392, 401, 406 -j. , i .. »•

Адикес, Франц 164-169» 170,175

Адриан 385 ;

Азон 420

Аюсюрс 417

Актон 99 сн. • '

Аларик 382, 402 0L

Алберик 420 ( U

Аддрик420 At , • .!.

Александр III 415 •

Альфонс X 404 г > ,

Амальфи 410 , .

Анианий 402 . : . , >"

Арене, Генрих 5, 147 сн., 375: >

Арним 66 сн. «, '

Архимед 193 ' у'

Байл, Генрих 420

Бандии 420

' '

Барон 28 сн., 33 сн.

Басиан 420 ; •

Бауэр 354

Бах, Август 27

Безелер 66, 124 сн., 237, 238, 240,

245, 252, 330

Беккер 68 сн., 101, 112 сн., 198

Бернард св. 416

Бергбом 5, 6 сп., 9 сн., 25 сн., 82

сн., 97, 123 сн„ 169 сн., 181, 183,

198-205

Бетманн-Гольвег 82 сн.

Бирлинг 168 си., 174—175 сн.

Боголепов 9 сн., 18 сн., 263 сн.,

264 сн., 278 сн., 279 сн., 283 сн.,

300 сн., 303 сн., 310 сн.

Боэций 405

Брандис 34 сн., 39 сн.

Брентано, Кунигунда 354

Брентано, Франц 66 сн., 212 сн.

Бринц 166, 168 сн., 177

Брунс 118 сн., 122, 123, 124 сн.,

125,126

Бринц 32 сп. , ,

Булгар 420 •..•.,

Бургундий 420 ,

Бурхард, Филипп 28 сн., S3 «Ь

• ' " V . " ,

Ваккарий420

Вангеров 306 сн. - > J

Вальдек 39 сн. л

Вейс 68 сн., 81 сн. •

Вейсс 354 , i

Вергилий 493 '

Вестфаль Е. И. 28 сн., 33 ен. < <

Ветцель 102 сн. -

Виншейд 125, 164

Вольтер 23, 24 сн., 50

Вольф 30 сн., 34, 37, 38 сн., 118 сн.

Вультей 39 сн.

Гай 265, 288, 289, 290, 305, 309,

382, 403

Галгозин 420

Ганс, Эдуард 114-117, 118, 364,

366, 371

Гарум 120-121, 125 сн., 137 сн.

Гаснер 375

Гассе 116 сн.

Гассенпфлуг 360

Гаттерер 32 сн.

Гебриано, Вильгельм 420

Гегель 16 сн., 37, 62-65, 94,114,