Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

426

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

с другой стороны, человек может быть объектом власти, права

во втором его смысле; посему лучше устранить это неудачное

определение.

Отношение двух понятий, юридического положения и

юридической власти, таково, что первое есть предположение

второго, а второе вытекает из первого.

§7. Выше мы коснулись отношения права к морали.

Из этого вытекает, что юридическое и моральное понимание

отношений, если бы каждое из них осуществлялось исключи-

тельно, впали бы во враждебную взаимную противополож-

ность. Как право не признавало бы решимости к добру или

злу, так и мораль отрицала бы притязание воли как мощи.

Этот пункт практически и научно так важен для права, что

нельзя не рассмотреть его поближе. Это столкновение при-

водит в смятение умы отдельных лиц и было причиною зло-

вреднейших беспорядков в государствах. Сопротивление

всему юридическому порядку вообще, не только особой его

форме, борьба против собственности, возобновляющаяся

от времени до времени даже и в наши дни, имеет в нем свое

начало. Какую задачу в этом отношении должно иметь право

для предотвращения этого столкновения, будет разъяснено

ниже (§8—9); здесь оно должно быть взвешено с точки зрения

морали.

Как опыт нас научает, что к такому враждебному настрое-

нию против права привело несовершенное понимание мораль-

ного или практически извращенное моральное образование,

так точно этот опыт показывает, что именно истинный харак-

тер морали предохраняет разлад между ними.

Возможность выбора для морали не составляет еще того

момента, на котором она могла бы успокоиться, но только

предположение к решимости; выбор для нее имеет значение

только в самой действительной решимости. Но так как мо-

раль рассматривает решимость не как нечто раз навсегда за-

конченное, но как нечто продолжающееся, постоянно повто-

ряющееся, как нечто изменчивое, так как далее она признает

и уклонение ко злу, и возврат к доброму, то для нее возмож-

ность решимости представляет момент большой важности.

Она не может поэтому идти вразрез с юридическим равенст-

вом лиц, ибо сама, напротив, подтверждает такое равенство

втом, что признает элемент, на коем она зиждется, непре-

рывно действующим и в ее сфере, признает и в грешнике воз-

ГЛАВА I. ФИЛОСОФСКОЕ ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ

435

можность возврата; она требует любви не только праведника,

но и грешника. Мораль таким образом сопровождает право,

но идет только далее него.

Поэтому о враждебном отношении между ними могла бы

быть речь тогда, когда право было бы для морали препятствием

дальнейшего движения от общего им момента: от возможной

решимости к действительной. Но и в этом не вся суть. Враждеб-

ное отношение предупреждается тем, что непосредственное

действие права и морали проявляется в разных областях: пер-

вое касается внешних отношений, второе — намерений. Если

право признает какое-либо отношение юридическим и охра-

няет его, отношение, о котором можно бы было полагать, что

оно, будучи взято с моральной стороны, иначе регулировалось

бы (так, например, если право охраняет собственность того,

который делает из нее неморальное употребление), то это все-

таки не есть еще препятствие или ущерб для морали, потому

что для нее внешние отношения безразличны в себе, потому

что сила морали лежит в намерениях, а не в средствах. Бедная

вдова, дающая свою лепту, не менее благодетельна, чем богач,

жертвующий большую сумму; точно так же ненавидящий свое-

го брата морально такой же убийца, как и лишающий его жиз-

ни. Равным образом как внешние отношения не препятствуют

выполнению моральных предписаний, так точно они могут и

не вызвать его: «Если бы я отдал все свое имущество бедным и

позволил сжечь себя, но без любви, то это было бы бесполезно

для меня».

Борьба против права с моральной точки зрения пред-

ставляется перенесением его в чуждую ему область, все рав-

но, происходит ли это из ограниченности познания или из

того страшного притворства, которое господствует в наших

политических вопросах в столь широких размерах. Кто жела-

ет иметь участие в благах земли, тот может ссылаться на то,

что и ему в лице первого человека дано господство над зем-

лей, но он должен признать, что это положение правовое,

а не моральное предписание, что он должен достигнугь этого

путем права. Если же он ссылается на мнимую мораль, проти-

воречащую праву и собственности, в то время как истинная

мораль признает внешние блага ничтожеством (Spreu), если

не камнем соблазна, то он безумец или лицемер, которого под

легким покровом снедает алчность к кумиру, ненавидимому

им в руках других.

426 ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

G. РАЗВИТИЕ ПОНЯТИЯ ПРАВА В ИСТОРИИ

§8—9. Предметы, на которые действует право;

господство принципа равенства

над неравенством. Исторические

ступени права: право до и после возникновения

народов; развитие права в ius naturale, gentium,

civile (§9 прим. а, б, с).

§8. Право дано человеку от начала мира сего как одна из связей,

соединяющих и определяющих земные отношения людей. Ин-

дивидуальности, наполняющие мир, без этой связи разруши-

лись бы и уничтожились. В царстве природы существуют роды

и виды, образующие эту связь, которая соглашает неравенства.

Каждая особь в природе есть индивидуальность, только в раз-

личной степени, и как таковая не равна другой; чем выше такая

особь стоит в лестнице творений, тем совершеннее выступает

индивидуальность, но каждая особь подчинена закону своего

рода и вида, и дегенерация, уподобляющаяся грехам в царстве

духа, губит индивидуум и уничтожает его. В природе мы заме-

чаем сильное стремление к индивидуализированию, следова-

тельно, к неравенству, которое связано вышеозначенным зако-

ном (каждая особь по своему виду) и иногда только нарушает

его, как бы в доказательство наступившего нарушения перво-

начального порядка.

В царстве духа существуют духовные связи, назначенные со-

глашать различные индивидуальности. И в духе, соединенном

с природой, присутствует то же самое стремление отличаться

от других существ, которое, не будучи воздержанно, ведет к гор-

дости, себялюбию и ненависти. Из этого стремления вытекает

различие человеческих отношений, нуждающихся в связи, что-

бы не перейти в bellum omnium contra omnes.

Поэтому человеку даны два руководителя, при посредстве

которых упомянутое стремление должно не уничтожаться,

но находиться в подчиненном положении. Одним из таких ру-

ководителей представляется любовь, вызывающая, в проти-

воположность потребности эгоизма, чувство преданности и

пробуждающая индивидуум ассимилироваться с другими. О ней

говорится в противоположность упомянутым недостаткам ду-

ховной жизни: она не гнушается, она не ищет своего, она не

ГЛАВА I. ФИЛОСОФСКОЕ

основоположЕНИЕ

436

437

допускает раздражений. На этой любви основываются все ес-

тественные союзы людей: брак и семейство, где действует се-

мейная любовь, народный союз, душою которого является лю-

бовь к отечеству, и общение всех людей, куда относится общее

человеколюбие (любовь к ближнему). Над всеми этими союза-

ми стоит во главе любовь к Богу, как истинная мать всех этих

видов любви.

Второй руководитель есть чувство права, имеющего своею

целью также охранять равенство, ибо оно подчиняет индивиду-

альные неравенства одному принципу: личности, возможности

воли — и ограничивает стремление человека относить и подчи-

нять себе все другое, допуская, однако же, его существование.

На естественном неравенстве людей и отношений основы-

вается разнообразие права; это неравенство составляет пред-

мет права; право должно преодолеть и уравнять этот предмет,

который сам обратно воздействует на эту свою форму и вносит

в нее разнообразие. Право отличает в человеке личность, но и

признает различие в личности. Право преодолевает различие

людей, не отрицая их, но приводя к различиям лиц, и таким об-

разом господствует. Человек представляется лицом как отдель-

ное лицо, как член семейства, как член народа, как член церкви;

между этими личностями существует юридическое различие,

юридические отношения по этим состояниям человека различ-

ны, вследствие этого возникает разнообразие юридических

институтов. Деятельность лиц право возводит до подчинения

предметов и предоставляет господство, но различное по пред-

метам; отсюда возникает то разнообразие прав, которые чело-

век может приобрести: собственность, обязательство и власть.

Таким же образом право стремится к равенству, которое

придает юридическому созерцанию вещей жесткий и холодный

вид и нежной фантазии, игривой забаве чувств является непри-

ятным. Многосторонность человеческого существа сливается

в бесцветное понятие лица, богатство внешней природы исче-

зает в однообразном понятии вещи, и для общего, бесконечно

многообразного гражданского оборота людей достаточно по-

нятий требования и обязательства. Но право нужно обсуждать

по его результатам. Под этим холодным покровом движется и

бьется теплая жизнь во всем своем разнообразии беспрепят-

ственно и без стеснения, получая от него содействие и охрану.

То, что беспредельному чувству кажется лишением, уменьше-

нием богатства многостороннего бытия, есть именно элемент,

426

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

не допускающий падения индивидуальностей. Юридический

порядок можно сравнить с разумом, который в роскошном, не-

проходимом лесу оправляет и очищает деревья и кустарники,

угрожающие друг друга заглушить, и которого деятельность,

однако, в состоянии возбудить детское негодование.

§9. Развитие права обусловливается двумя задачами, кото-

рые оно должно разрешить. С одной стороны, оно должно до-

стигнуть господства над неравенством и индивидуальностью,

а не подчиняться им; коль скоро это достигнуто, тогда понятие

права возвысится до своей чистоты. Затем прежде всего следу-

ет, чтобы личность, как свойство, одинаково присущее всем лю-

дям, была признана основным принципом права и действовала

в жизни, и чтобы каждое естественное различие индивидуумов

подчинялось этому равенству и это равенство было признано

господствующим. С другой стороны, и всему индивидуальному

должно быть предоставлено его право; юридическая форма

должна определяться этим содержанием, не нарушая чистоты

юридического понятия. Юридические институты должны быть

организованы в той мере, в какой они соответствуют индиви-

дуальным потребностям. Право в первом случае можно назвать

строгим, во втором — справедливым.

Понятие о праве стало развиваться постепенно с того вре-

мени, когда человек выступил из своего первоначального отно-

шения к Богу. Поворотную точку в истории права составляет

возникновение народов. До этого времени человечество состо-

яло из отдельных семейств, между которыми не было никакой

юридической связи. В семейном же быту чувство права поража-

лось преобладанием личной любви, которой обусловливается

семейство

. С течением времени образовался между семейством

Следы этого воззрения находятся в том, что римские юристы говорили

о ius natarale [естественное право (лат.)] как о праве, отличном от ius

gentium [право народов (лат.)] и ius civile [гражданское право (лат.)]

(Дигесты, кн. I, титул 1 de iust, et iure, фр. 1, §3; фр. 4, §5). Они под этим

именем разумеют право до возникновения народов, право людей не

в смысле членов народа. Сюда они относят преимущественно семейные

отношения по их естественному основанию, независимо от их особен-

ного образования у народов. Посему они также говорят, что iure natu-

rale все люди свободны, ибо несвобода явилась вследствие войн между

различными народами; к этому же они относят отклонения от строгого

воззрения, по которому рабы должны считаться просто вещами (на это

' ' указывается в: Дигесты, кн. 12, титул 6 de cond. iud., фр. 64). Ius naturale

у них право, к которому побуждаются все люди естественным инстин-

ГЛАВА I. ФИЛОСОФСКОЕ ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ

438

и человечеством другой промежуточный союз — народ — общ-

ность, обоснованная общим происхождением, общим языком,

общим местожительством. Но и члены народа связаны одною

любовью, без которой немыслим вообще естественный союз,

но не той личной любовью, а любовью к родине и отечеству. Эта

любовь распространяется на сочленов общей родины, но не на

индивиды как таковые; к индивидуальностям соотечественни-

ков она относится безразлично. Даже если мы проникнуты лю-

бовью к отечеству и народу, индивид чужой нации как таковой

может быть нам во всех индивидуальных отношениях ближе

своего соотечественника. Вместо любви индивидуума, которая

противится чистому развитию юридического сознания, в наро-

де является в противоположность сочленам народа признание

и уважение лица, субъекта воли, и юридическое понимание от-

ношений выступает свободно и с большой силой. Авторитет,

на котором зиждется семейный порядок, принадлежит главе

семейства, поведение которого понимается членами семейства

с глубоким уважением. Народ не имеет такого естественного

главы, здесь самый юридический порядок является выше всего

и устанавливает главу, верховную власть, которою и охраняется.

Только в жизни народов занимает право положение, которое де-

лает возможным чистое его развитие, только вместе с народами

начинается собственная история права

Сами народы представляют собою различные индивидуаль-

ности различного рода и направления. Эта индивидуальность

составляет то, что мы называем характером народа, поэтому

права народов различны; особенность народа проявляется

в его праве точно так же, как в его языке и нравах. Различие

ктом, действующим в известной степени и на животных: ius naturale

est quod natura (не naturalis ratio) omnia animalia docuit [естественное

право — это то, которому природа (не естественный порядок) научила

все живое (лат.)]; оно покоится на инстинктивной потребности, а не

на полном осознании.

Римские юристы обозначают этот прогресс выражением ius gentium.

Здесь уже (L. 5 D. de iust, et iure) (с. 19) народы разделены, государ-

ства основаны, собственность отделена, поля разграничены, заняты

постоянные места жительства и установлен гражданский оборот. Пра-

во дошло до сознания, что ius gentium основывается на naturalis ratio

[естественном порядке (лат.)]. От этого философского понимания ius

gentium римскими юристами следует отличать то практическое значе-

ние, которое имело для римлян это понятие; об этом следует говорить

в истории римского права.

440

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

прав может быть отчасти одновременное (между правами су-

ществующих народов), отчасти последовательное во времени.

Уже у отдельного народа замечается это последовательное

различие, право его переживает исторические периоды раз-

вития; такой же процесс развития права бывает и в человечес-

тве, в котором каждый народ имеет свое особенное участие.

Каждый народ есть звено великой цепи, простирающейся от

сокрытого во мраке начала сего века до его грядущего конца.

Право отдельного какого-либо народа не есть право, исклю-

чительно принадлежащее этой народной индивидуальности,

оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся одновремен-

ностью народов

, в преемстве же народов оно одинаково при-

надлежит всему человечеству.

Этот процесс развития права передается от одного члена

к другому, от одного народа к другому, следующему за ним, от-

части инстинктивно, отчасти сознательно. Понятие права

достигло до большей чистоты и ясности только мало-помалу

через постепенное высвобождение от покрывающих и помра-

чающих его оболочек. Оно в римском народе получило свою

полноту, которой в древности определено было ему достиг-

нуть, а от римского народа перешло и в новый мир, где начался

новый путь развития его.

Мы должны сказать, что первая сторона задачи, которую

мы обозначили как господство над неравенством, разрешена

была римским правом; совершенствовать же право с другой его

стороны, не пренебрегая указанным приобретением римского

права, можно считать призванием нового времени. При этом

нельзя сказать, что римляне упустили из виду этот элемент пра-

ва; кто думал бы так, того мог бы убедить в противном один

взгляд только на остаток их юридической литературы. Но ими

было только сделано начало и притом в одной части права, со-

ставлявшей их главнейшую задачу. С большим наступившим

разнообразием, которым отличается наша внутренняя и внеш-

няя жизнь от жизни древних веков, увеличились и число, и вес

особенных отношений и состояний, обнимаемых правом, удов-

летворять которые оно имеет своей целью.

На этом остановились римские юристы, полагая найти вышеназван-

ный прогресс права от ius naturale к ius gentium и его цели, в ius civile,

в собственном праве отдельного народа, где разрешены задачи, остав-

шиеся от ius naturale и ius gentium.

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

А. ВООБЩЕ

,.Т:§10—11. Божественное, человеческое

происхождение права. Народ (общее

! к и партикулярное право).

' Народ и государство,

отношение государства к праву. ~

§10. Бытие права, определяющего и регулирующего человече-

ские отношения, основывается на сознании людьми юридиче-

ской свободы. Это сознание человек имеет от Бога, право есть

божественный порядок, данный человеку и воспринятый его

сознанием.

Юридические положения рождаются в сознании человека,

но каким путем они достигают человеческого сознания? Здесь

можно выдвинуть то же самое отличие, какое допускают для

религии, ибо и самое право для людей, для которых не чуждо

еще познание его происхождения, есть часть религии. Право

достигает человеческого сознания частью сверхъестествен-

ным путем, путем откровения, — наши священные книги при-

писывают первоначальное выражение права Богу, — частью

естественным путем, путем прирожденных человеческому духу

чувства и потребности. Здесь мы имеем дело только с естест-

венным возникновением права, где истинный Творец скрыва-

ется и право является творением человеческого духа и в даль-

нейшем своем развили и образовании не только кажется, но и

становится человеческим произведением.

Это человеческое право предполагает своим источником

общее сознание. Оно становится юридическим положением

потому, что последнее признается таковым общим убеждени-

ем всех тех, для которых оно имеет значение. Право есть об-

щая воля всех членов правового общества (Rechtsgenossen).

Все члены народа соединены этим общим юридическим созна-

442

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

443

нием как общим языком, общей религией (если она естествен-

ная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве,

выходящий за пределы семейной жизни, возникшей вслед-

ствие разделения человечества. Сознание пронизывающее

члены народа как нечто общее, прирожденное им и делающее

их духовно членами этого народа, одним словом, народный дух

есть источник человеческого или естественного права, юри-

дических убеждений, действующих в отдельных членах. Следст-

вием этого возникновения является различие прав по народам;

особенность юридических воззрений так же, как и язык, при-

надлежит к характерным признакам различной национально-

сти. Как общность права есть одна из духовных связей подде-

рживающих народ, так и своеобразное развитие юридического

сознания образует один из элементов, отличающих один народ

от других. Когда один народ распадается на многие народы, то

между ними замечается родство как в праве, так и в языке, но,

с другой стороны, каждый из этих народов будет в обоих отно-

шениях развиваться своеобразным образом. Это явление мы

можем наблюдать яснее всего у народов германского племени.

Даже в одном народе, не распадающемся на многие, возника-

ют все-таки национальные разветвления, отличающиеся друг

от друга таким же образом, как и целые народы: народ распа-

дается на многие племена, последние в свою очередь на более

тесные разветвления. Эти части народа в своих юридических

воззрениях будут отличаться друг от друга известными особен-

ностями, преимущественно в таких пунктах, на которые реши-

тельно влияет индивидуальность; но все-таки эти особенности

будут сдерживаться юридическими воззрениями, общими все-

му народу, по отношению к которым они являются только от-

дельными, частными отклонениями.

Так, немецкому народу соответствует немецкое право и не-

мецкий язык, как достояние всех его племен и ветвей, на кото-

рые он распадается, но вместе с тем находим у каждого племени

особенности как в праве, так и в языке, позволяющие признать

их отдельными племенами. Право обладает своими провинциа-

лизмами так же, как и язык.

Сюда относятся понятия об общем и партикулярном праве. Эти

понятия сами по себе относительные; общим правом может на-

зываться право какой-либо большей части народа в противопо-

ложность партикулярным правам меньших отделений, заключаю-

щихся и находящих свое единство в этой большей части. Отноше-

ние между ними всегда такое, как рода к виду. Но обыкновенно

выражение «общее право» употребляется для обозначения пра-

ва, принадлежащего целому народу, «партикулярное» — для осо-

бенного права одной какой-либо из частей, на которые расчле-

няется народ посредственно и непосредственно. Мы называем

общим правом только то, которое не имеет над собою высшего

рода, к коему оно относилось бы как партикулярное.

§11. Выше было сказано, что право рождается в человече-

ском сознании и что это сознание выясняется далее для нас как

народное сознание. Но одного сознания о праве недостаточ-

но для действительного его бытия. Мы можем приписать пра-

ву реальность по его природе только тогда, когда жизненные

отношения действительно регулируются его предписаниями.

Право состоит из предписаний, оно требует, чтобы известные

действия совершались или не совершались, поэтому сознание

права есть вместе с тем воля, по которой должно совершаться

все, что согласно с правом

. С правом соединена возможность

неправа — фактического состояния, не согласного с предписа-

ниями права; хотя воля членов правового общества направлена

на осуществление права, на устранение неправа, но она нужда-

ется в органе для ее выполнения. Этот орган, в котором вопло-

щается общая воля и посредством которого она выполняется,

есть верховная власть, через существование которой народ ста-

новится гражданским обществом, государством.

Та же сила, которая выдвигает право, образует также и го-

сударство, без которого право имело бы неполное бытие, вре-

менное существование; без него общественная воля, которой

Один римский юрист, описав чувство права (iustitia) как волю (iustitia

est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi [правосудие

есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право

' (лат.)]), определяет юридические предписания так: iuris praecepta sunt

haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere [предпи-

сания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каж-

дому воздавать то, что ему принадлежит (лат.)] (Дигесты, кн. I, титул 1

de iust, et iure, фр. 10). Последними двумя положениями определяют-

ся предписания отчасти положительного характера, отчасти отрица-

тельного, предписания, касающиеся отношений одного лица к другим.

Во главе же ставится предписание, относящиеся к собственному лицу.

Юрист хочет этим сказать, что недостаточно еще никого не оскорблять

и воздавать каждому свое, чтобы не прийти в столкновение с правом.

Право наказывает также за недостойное обращение со своей собствен-

ною личностью.

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

445

обусловливается право, была бы более желанием, чем действи-

тельной, сильной волей.

Народ и государство связаны между собою теснейшим об-

разом. Национальная связь есть основание, на котором воздви-

гается политический союз; она — душа и жизнь, проникающая

государственный организм. Соединение многих народов в одно

и то же государство есть модификация согласных с природою

состояний, продолжительное существование которых зависит

от того, что один из национальных элементов достаточно силен

ассимилировать прочие. Но пока это совершится и общая внеш-

няя опасность не вынуждает единства деятельности, отклоне-

ние от естественного пути будет сопровождаться разладом, если

даже господствующий элемент, быть может, достаточно крепок

для того, чтобы сдерживать внешним образом, силой или хит-

ростью, сопротивляющийся элемент. С другой стороны, народ

может организоваться в несколько государств; если эти государ-

ства образуют вместе одно политическое целое, соответствую-

щее всему народу, то в этом не заключается отклонения от ес-

тественного образования государства, особенность здесь лежит

только в большей самостоятельности членов политического

целого. Но аномалия возникает, если эта самостоятельность

настолько расширится, что поглотит собою политическое един-

ство, так что всему народу уже более не соответствует никакой

политический союз равного объема. Здесь политическая раз-

розненность может иметь своим последствием или внутреннее,

национальное разложение: народ может распасться на многие

народы, — или, напротив, если национальное единство доволь-

но крепко, последнее может побудить случайное политическое

раздробление. В обоих случаях аномалия, продолжавшаяся из-

вестное время, прекратится. Внутренняя связь между народом

и государством высказывается также и в отношении к террито-

рии. Каждому народу уделена определенная часть земли, с кото-

рой он сросся, так что она как бы принадлежит к его существу и

сам народ через выселение изменяется; наоборот, переселенцы,

постепенно проникаясь национальным духом известной страны,

ассимилируются национальностью

. Равным образом государ-

Есть народ, который будучи рассеян по всей земли, все-таки остался на-

родом; но это сверхъестественное явление, «чудо в наших глазах». Это

показывает, что еврейский народ, избранный Богом, не таков, как про-

чие народы.

ство также обусловливается территорий, государства также со-

единяют с собою известные доли земли.

Несмотря на все это, надобно различать понятия «народ» и

«государство».

Государство не есть такой же естественный союз, как на-

род, хотя основано на этой естественной связи. Государства

образуются, как и само право, человеческой волей, но этого не

следует понимать превратно. Об этом образовании следует го-

ворить прежде всего в том же смысле, как и о праве (§10). Как

право, так и государство в его первоначальном происхождении

есть нечто, данное Богом; верховная власть и повиновение ей

установлены Богом, не измышление человека изобрело все

это; но, с другой стороны, образование и развитие государств

и их конституции предоставлено Творцом усмотрению чело-

века, его свободе и воле. Эта воля, образующая государство, не

есть единичная воля; она никогда не была бы в состоянии об-

разовать такое органическое целое, как государство, и никогда

таким способом государство не возникало. Только воля народа,

воля людей как членов этого союза есть естественный источ-

ник государства и его конституции; народный дух вызывает го-

сударство, как и право, ибо он соединяет членов народа в этой

воле, в этом желании подчиниться верховной власти, как орга-

ну права.

Философы XVIII века основывали государство на воле от-

дельных лиц, на договоре, заключаемом ими, на общественном

договоре, contrat social. У новых философов, напротив, весьма

распространено воззрение, рассматривающее государство как

продукт природы, образование которого не зависит от чело-

веческой воли. Обе эти теории равно далеко отстоят от исти-

ны; истина каждой из них лежит только в ее отрицании другой

теории.

Из вышесказанного вытекает отношение государства

к праву. Право создается впервые не государством, напротив,

последнее предполагает уже правовое сознание, право, в охра-

нении которого состоит главная задача государства. От заблуж-

дения считать государство источником права не свободна боль-

шая часть политиков; одни из них выводят право из верховной

власти, другие — от народа в политическом смысле слова, от

управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда

неверны. Начало права лежит вне государства, причем имеется

в виду не только сверхъестественное его происхождение — пу-

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

тем заповедей Божиих, по также и естественное — путем на-

циональной воли. Эта воля не есть воля народа как составной

части государства, но народа как естественного союза, состав-

ляющего фундамент государства. Государство предполагает

право, но, в свою очередь, служит необходимым восполнением

последнего; они оба имеют сверхъестественное и естественное

происхождение, они основываются на божественном порядке

и воле человека как члена нации.

В. ОТДЕЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА

1Н!

§12—18. Обычное право '

(отношение обычая к праву §13 пр. а.).* '

Законодательство; статуты

и обсерванции; государственное

и церковное законодательство.

Научное право.

Способ познания права: соблюдение (обычай), письменность

(критика, интерпретация; действие закона на будущее время).

Внутренние основания.

§12. Возникновение права из народного духа представляет

собою невидимое явление. Кто бы принял на себя труд просле-

дить те пути, которыми убеждение возникает в народе, всходит,

растет, развивается и созревает? Предпринимавшие подобное

исследование большей частью брали за исходную точку ложные

представления. Некоторые предполагали, будто эти убеждения

привиты народу отвне, при помощи сведущих людей. Другие

воображали, что в народе одни подражали действию друго-

го — одного лица, и когда из таких подражателей составлялось

большинство в народе, то народ выработал себе вследствие

силы привычки известное убеждение о том, что должно быть.

Подобными странными предположениями думали объяснить

сокровенное, а невидимое заменить чем-либо иным, более ося-

зательным. Напротив, те, которые держались менее материа-

листических воззрений, много содействовали разъяснению от-

дельных отрывочных пунктов, недоступных для исследования

в их общей связи. > ; • >,

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

446

Для нас видимый элемент составляет только уже возник-

шее, т.е. право после того, как оно вышло из мрачной маст-

ерской, в которой вырабатывалось, и стало действительным.

При своем возникновении оно может принять тройной вид:

1) как непосредственное убеждение членов народа, проявля-

ющееся в их действиях, 2) как закон и 3) как продукт научной

дедукции. Органы, придающие праву этот его видимый образ,

называются источниками права; к ним принадлежат непосред-

ственное убеждение народа, законодательство и наука.

§13. Первый из этих видов возникновения есть народное

убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов наро-

да, ибо этот вид стоит ближе всех других к основному источни-

ку всякого человеческого права и непосредственно с ним свя-

зан. Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что

члены народа действуют согласно своему юридическому убеж-

дению, признают его посредством соблюдения, применения.

Это соблюдение отдельными лицами, имея в основании общее

убеждение, равномерно повторяется в одинаковых случаях; оно

имеет свойство права, обычая, а потому и назвали возникшее

в этом виде право обычным правом.

То участие, которое принимает в возникновении права со-

блюдение, определяют по большей части так, что право проис-

ходит из обычая; это мнение стоит в связи с вышеупомянутыми

материалистическими представлениями о происхождении на-

родных воззрений. Истинный же взгляд заключается в проти-

воположном представлении; соблюдение есть только послед-

ний момент, в котором проявляется и воплощается возникшее

право, живущее в убеждении членов народа. Влияние, произ-

водимое обычаем на убеждение, заключается только в том, что

последнее приводится обычаем к сознанию и им укрепляется;

поэтому если, например, юридическое воззрение о том, что для

передачи собственности недостаточно одного договора меж-

ду прежним собственником и новым, а должен произойти еще

дальнейший акт, хотя бы, например, действительная передача

владения вещью, — если это воззрение высказывается в посто-

янно повторяющемся соблюдении, по которому во всех случаях

лицо, имевшее за себя только один договор, не считалось еще

собственником, то это соблюдение или обычай может только

содействовать достоверности и непреложности юридического

положения, но нельзя сказать, что это положение возникло из

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

обычая, который даже не имел бы в себе ничего юридического,

если бы ему уже не предшествовало юридическое положение

§14. Верховной власти, как органу, в котором олицетворя-

ется общая воля, дана прежде всего власть для ее выполнения;

эта деятельность называется правительством. Далее, отно-

сительно известных вопросов может наступить потребность

определить ясным образом, что следует рассматривать как

общую волю, чтобы этим самым содействовать единообразию

в делах правительства, а управляемых гарантировать от воз-

можного произвола. Исполнение основывается на познании

общей воли, а потому это познание лежит в призвании прави-

тельства, будет ли эта воля ясно выражена или нет. Ввиду это-

го желательно, чтобы верховная власть (может быть, под ус-

ловием соблюдения особенных, конституцией предписанных,

форм) наперед объявила, что должно считаться общею волею

и вместе с тем быть руководством для нее как правительствен-

ной власти в том или другом случае. Эта вторая задача верхов-

ной власти есть законодательство, а выражение общей воли

называется законом, право, возникшее в этом виде, называется

законным, или промулъгированным, правом.

Предполагается, что законодатель действительно выража-

ет общее убеждение народа, под влиянием которого он должен

находиться, — все равно, принимает ли он в свой закон уже

установившееся юридическое воззрение или согласно истин-

ному духу народа содействует образованию его. Некоторые

конституции полагают с помощью совещательного совета или

Мой взгляд, что обычай происходит из юридического убеждения, а не

, наоборот, казался некоторым юристам странным, как резкое противо-

речие прежним обыкновенным воззрениям. Эти некоторые юристы

для избежания крайностей искали убежища в более верной середи-

не, которая бы состояла в том, что прежнее мнение (допускавшееся

столь замечательными юристами) не неверно, но при случае может

считаться верным и новое. Бывают, конечно, противоположные за-

блуждения, и тут обыкновенно стараются отыскать истину в середине,

но «крайностями» являются также заблуждение и истина; кто в первом

случае ищет истинной середины, тот может ошибиться (ибо между чер-

ным и белым не лежит только этот цвет, а также серый), но может и по-

пасть на истину, во втором же случае он должен ошибиться, ибо между

заблуждением и истиной нет середины. Пребывали же в этом заблужде-

нии потому, что постоянно смешивали происхождение обычного пра-

ва и его познаваемость. Оно становится для нас распознаваемым через

приложение, соблюдение; для познающего можно сказать — оно только

js и существует вместе с соблюдением.

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

448

согласия, одобрения выборных членов народа если не гаран-

тировать такой порядок вещей (ибо это невозможно), то по

крайней мере затруднить возможность противоречия с наци-

ональными юридическими воззрениями. Но коль скоро закон

издан, то сила его не зависит уже от изыскания, согласуется ли

он действительно с волею народа; такое изыскание предполага-

ло бы высшую власть, которая была бы также законодательной

и при которой снова возник бы этот самый вопрос. Поэтому

все установленное законом, изданным конституционным по-

рядком, имеет уже силу права, общей воли, не ради содержания

его, а по форме выражено.

Часто считали законы (хотя это может показаться стран-

ным только при умеренном взгляде на возникновение права),

по крайней мере при усовершенствованном состоянии права,

единственным источником права, и дошло даже до того, что

некоторые обыкновенно называли каждое юридическое поло-

жение законом, каждое право законодательством. Думали, что

совершенное юридическое состояние может быть достигнуто

только при одном условии: чтобы все юридические положения

были выражены в законах. Это воззрение имеет против себя

как действительный опыт

, так и невозможность подобного

предприятия, которое могло бы удаться вполне народу толь-

ко при последнем его издыхании; у каждого же другого народа

наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и

находить себе приложение масса юридических убеждений вне

промульгации.

Государства состоят из известного числа более тесных со-

юзов, подобных целому, но отличающихся от него тем, что

считаются членами целого. К ним принадлежат городские и

сельские общины. Эти корпорации представляют государство

в малом виде. Задача мудрого правительства заключается в том,

чтобы, с одной стороны, предоставить им известную степень

самостоятельности в управлении своими собственными дела-

ми, без чего немыслимо их существование, необходимое для

благосостояния самого государства, с другой — предупреждать

Это видно также из истории римского права, не придавая значения

известному выражению Тацита, которое нужно брать в более тесном

смысле: «Corruptissima republica plurimae Leges» [традиционно перево-

дится как «чем более коррумпировано государство, тем больше в нем за-

' конов», ср. у Тацита в «Анналах» (III, 27): «Больше всего законов было

издано в дни наибольшей смуты в республике»].

450

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

451

изолирование и искажение самостоятельности, ведущей к ос-

лаблению целого. Это последнее обстоятельство представляет

именно ту опасность, которая угрожала в прошлых столети-

ях, в настоящее же время, вследствие чрезмерного усиления

правительственной власти, эта опасность лежит в противопо-

ложной крайности — в обширном ограничении корпорации.

При обширном управлении под надзором государства является

та же самая потребность, как и при государственном управле-

нии, установить ясным, определенным образом на известные

случаи нормы, которым оно бы следовало. Для таких случаев,

в которых общинное правление непосредственно касается ин-

тересов государства, нормы установляются путем государствен-

ного законодательства, для случаев же, касающихся собственно

интересов общин, а государства лишь настолько, насколько об-

щина состоит его членом, в благосостоянии или неблагососто-

янии которого оно участвует, — предоставляется устанавливать

самим общинам (под надзором государственного управления).

Вследствие этого в общинах возникает деятельность, подобная

законодательству, которая в противоположность последне-

му называется автономией; положения, установленные в силу

этой автономии, называются статутами. Но автономия прояв-

ляется не только в ясно выраженных положениях, но и в мол-

чаливых действиях, обнаруживающихся в применении и соблю-

дении; в таком случае они называются обсерванциями.

Образование таких корпораций не ограничивается одними

только общинами. Потребность оживить и восполнить великое

общество — государство — по известным направлениям более

тесными союзами вызвала еще другие корпорации (например,

университеты, цехи), которые развили в своей внутренней

жизни такую же деятельность, как и общины.

Наконец, христианство образовало наряду с государством

союз, состоящий в совершенно особом к нему отношении,

вследствие чего он в некоторых отношениях от него зависит,

а в прочих совершенно самостоятелен. Самостоятельность

церкви и ее управления совершенно другого и высшего рода,

чем самостоятельность вышеупомянутых корпораций; ее оди-

наковое положение с государством выражается в том, что

церкви приписывается не только одна автономия, но и, подоб-

но государству, законодательство. Она, так же как и государ-

ство, заключает в себе меньшие корпорации, которым принад-

лежит наряду с церковным законодательством автономия, как

мирским корпорациям наряду с государственным законода-

тельством. Об автономии самой церкви, в противоположность

государству, могла бы быть речь только по отношению к осно-

вам ее существования, в которых она зависит от государства и

которые поэтому подлежат воздействию государственного за-

конодательства, если именно последнее предоставляет церкви

самое установление этих основ.

§15. Отдельные юридические положения, образующие пра-

во народа, находятся между собою в органической связи, объ-

ясняющейся прежде всего возникновением их из народного

духа, ибо единство этого источника распространяется на все

им произведенное. Этим не исключается несогласие, преры-

вающее гармонию отдельных частей права, так как и дух наро-

да подвержен разрушающим симптомам как бы болезни; всего

легче это может случиться от неосторожных действий законо-

дательной власти, когда законодатель должную энергию заме-

няет произвольным нерадением, быстрое содействие — импро-

визацией юридических постановлений. Как язык народа осно-

вывается на известных принципах и правилах, которые в нем

самом лежат сокрытыми, но приводятся к сознанию и ясности

посредством науки, так и право.

Самое свойство права, состоящее в том, что отдельные его

положения смыкаются в одно органическое целое и являются

членами последнего, лежит уже в его природе, в его разумности,

ибо разнообразие юридических положений имеет, как мы виде-

ли выше (§8), свое основание в том, что по праву неравенство

должно быть подчинено принципу равенства, не уничтожая

первого. Образование права обусловливается беспрерывным

сопротивлением отношений неравенства и постоянным пре-

одолеванием его; из этого процесса проистекают различные

юридические институты (юридические положения о собствен-

ности, об обязательствах и т.д.), точно так же и более специаль-

ные институты и юридические положения, из которых состоят

первые. Различными они появляются потому, что неравенство

отношений воздействует обратно на возвышение принципа

юридической свободы, потому что право есть равенство, свя-

занное с неравенством. Таким образом, право хотя проистека-

ет из свободы, обусловливается, однако, естественной необхо-

димостью своих предметов, есть нечто разумное. Вследствие

этого, положения его получают такую систематическую связь,

что они взаимно обусловливают и предполагают друг друга,

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

453

что по существованию одного возможно заключать о сущест-

вовании другого. Возьмем в пример юридические положения

о том, 1) что собственник имеет непосредственное господство

над вещью, чем он отличается от того, которому другой обязан

только дать вещь и которому, следовательно, подчинено только

действие другого, а не вещь, и 2) о том, что собственник может

виндицировать вещь от каждого, кто ее удерживает, — эти по-

ложения взаимно небезразличны, так, чтобы одно, независимо

от другого, могло быть иным, но они необходимо связаны вмес-

те, предполагают друг друга, одно вытекает из другого.

Задача науки состоит в том, чтобы познать юридические

положения в их систематической связи, как друг друга обуслов-

ливающие и друг от друга происходящие, дабы можно было

проследить генеалогию отдельных юридических положений до

их принципа, а затем от принципов добраться до самых край-

них разветвлений. При таком способе занятий приведутся в со-

знание и выяснятся юридические положения, сокрытые в духе

национального права, не проявлявшиеся ни в непосредствен-

ных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречени-

ях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными

только как продукт научной дедукции.

Таким образом, наука является третьим источником права

наряду с двумя первыми; право, возникающее из этого источ-

ника, есть право науки, или, иначе, право юристов, так как оно

возникает из деятельности юристов.

Этому последнему выражению можно придать еще более

широкое значение. Под ним можно разуметь право, живущее

преимущественно в сознании юристов, которые считаются его

носителями. Это бывает во времена прогресса народа, когда

право теряет вместе с прежней своей простотой способность

быть доступным, в известной полноте, познанию всех членов

народа. Даже обычное право, не принимая во внимание парти-

кулярного права отдельных местностей и мелких округов, жи-

вет и развивается преимущественно в сознании юристов как

членов народа, наиболее сведущих в праве и по своему призва-

нию постоянно занимающихся предметами права, юристов,

которые таким образом являются естественными представи-

телями всех прочих членов, — в этом смысле и обычное право

можно назвать правом юристов. Но это название, как менее

двусмысленное выражение, следует предпочесть для обозначе-

ния права, коего источник — наука.

§16. Каждое юридическое положение, которое должно

быть признано таковым, необходимо имеет свое начало в од-

ном из этих источников права: в непосредственном народном

убеждении, законодательстве, науке. Практический интерес

различия и познания этих видов возникновения права состоит

в том, что посредством их можно решить вопрос, является ли

данное положение юридическим. Остается затем только опре-

делить, при каких предположениях следует принимать по этим

источникам права существование юридического положения,

как распознать существование известного положения обычно-

го права, законодательного, научного. Такое познание почерпа-

ется или из документов, если право записано, и в этом случае

оно называется писаным правом ius scriptum, или из других

источников, если оно не записано или, по крайней мере, его

нельзя с достоверностью вывести из письменных данных.

Для обычного права обыкновеннейшим источником по-

знания служит соблюдение, в котором осуществляется и отра-

жается юридическое убеждение народа. Соблюдение состоит

из действий, содержащих в себе применение данного юриди-

ческого положения. Оно может быть несудебное и судебное

(Praxis, usus fori); если, например, в известном городе существу-

ет обычное право, по которому наемщик, очищающий жилище,

должен сдать его в таком же виде, в каком принял, то это юри-

дическое положение могло соблюдаться вследствие того, что

наемщики соглашались на эти условия, не доводя дело до про-

цесса; здесь соблюдение — обычай несудебный; но наемщик мог

также и отказаться и быть принужденным к соблюдению этого

положения по судебному решению; в этом случае произошло

судебное соблюдение сказанного положения.

Какие качества должно иметь соблюдение, дабы оно мог-

ло быть надежным средством распознавания обычного права?

Здесь практически важно то понятие, какое имеют об отноше-

нии обычая к праву (§13). Для ответа на этот вопрос мы уста-

навливаем следующий принцип: соблюдение тогда обладает

нужным качеством для распознавания обычного права, когда

оно вытекает из общего народного убеждения

. Для этого требу-

ется: 1) чтобы оно было соблюдением известного положения

По выше опровергнутому взгляду (§13) вопрос гласил бы так: какие ка-

чества должно иметь соблюдение, чтобы образовать обычное право?

Для ответа на этот вопрос не было бы никакого принципа.