Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

454

в смысле юридического положения, следовательно, в смыс-

ле юридической необходимости; если в вышесказанном при-

мере наемщик исполнил бы условия только по своей доброте

или из любезности, то это действе не могло бы быть принято

как акт соблюдения юридического положения; 2) соблюдение

должно постоянно повторяться, одинаково проявляться в от-

дельных случаях применения юридического положения, други-

ми словами, оно должно иметь качество права, обычая (longa

consuetudo). Вследствие такого качества соблюдения всякая

возможность предположения, что одинаковость действий,

предпринятых в разные времена и разными лицами, есть лишь

случайная, что она не имеет своего основания во внутреннем

единстве юридического убеждения, должна быть остранена,

считаться вполне невероятной и ложной. Но не должно ни-

когда забывать, что обычай имеет только тот авторитет, что

по нему мы заключаем о существовании юридического по-

ложения, но что сам он не производит права. Поэтому мы не

можем придавать ему никакого значения, если из других об-

стоятельств достоверно известно, что не существует никакого

юридического положения, которое бы проявлялось в нем. Так,

если какое-нибудь положение противоречит божественным за-

поведям или юридическим принципам, не допускающим ника-

ких исключений, то мы не можем признать его юридическим

положением, хотя бы можно было для него указать постоянно

повторяющийся долговременный обычай

Впрочем, обычай не составляет единственного средства

распознания обычного права; также показания благонадежных

лиц о его существовании и письменные сборники могут слу-

жить доказательством обычного права или содействовать к ука-

занию его существования.

§17. Для законодательного права важнейшим средством

познания служит слово, в котором оно выражено, документ,

в котором оно изложено. С одной стороны, это средство рас-

познавания самое простое и доступное всякому (поэтому-то и

Об этом говорит конституция Константина в Кодексе Юстиниана, кн.

8, титул 53, lex 2 quae sit longa consuetudo: consuetudinis ususque longae-

vi non vilis auctoritas est, sed non usquo adeo sui valitura momento, ut ratio-

nem vincat aut legem [что было бы долговременным обычаем: влияние

обычая и давние привычки немаловажно, но не настолько велико,

чтобы оно одержало верх над разумом или законом (лат.)\, случай, ко-

торый может дать повод объяснить это, см. ниже §20.

кажется на первый взгляд, что это право имеет большее пре-

имущество перед другим), но, с другой стороны, выяснение

законодательного права соединено с известными особенными

затруднениями, преодоление которых предполагает не всем

доступное знание дела. Это только одна иллюзия, если думали

или утверждали, что право можно сделать более определен-

ным, бесспорным и более доступным познанию каждого, при-

водя его только в форму закона.

Указанные затруднения вытекают частью из свойства вы-

шесказанного важнейшего способа познавания из слов закона,

частью также из природы самого законодательного права.

Что касается до первых, то прежде всего может быть сом-

нительной подлинность слов. Слова могут быть намеренно

искажены, и чем старее закон, тем более это возможно. Эти

сомнения могут касаться как всего документа в целости, так и

отдельных слов и положений его. Научная деятельность, по-

средством которой должно быть достигнуто определение по-

добной подлинности, исследование верности документа в це-

лом или в отдельных его частях, одним словом — критика, и

составляет юридическую задачу. Она необходима для всех юри-

дических положений, дошедших до нас из документов (а также

для правомочий, которые должны быть доказаны документа-

ми) , а в особенности для законодательного права.

Далее, может быть сомнителен смысл слов. Слова служат

выражением воли законодателя, которая должна быть опреде-

лена, выведена из них, но законодатель может употребить сло-

ва, имеющие не одно только значение. Это зло случается тем

чаще, чем меньше составитель закона владеет языком или чем

подвижнее будет дело законодательства, но и самое строгое

внимание не всегда будет в состоянии устранить его. Исследо-

вание смысла слов, следовательно, воли законодателя, называ-

ется интерпретацией. Она основывается на научных принципах,

поэтому и следует отличать ее от установления смысла преж-

него закона посредством позднейшего или посредством общего

народного убеждения; такое толкование назвали легальной ин-

терпретацией

. Эта легальная интерпретация не что иное, как

установление нового юридического положения (законодатель-

ного или обычного права), поставленного только в такое отно-

Ее делят на аутентическую, которая исходит от законодателя, и на узу-

альную, которая совершается путем народного убеждения.

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

457

шение к интерпретированному закону, что при применении

следует его рассматривать, как если бы оно уже содержалось

в этом законе. Основы собственно интерпретации (которая

для отличия от легальной также называется доктринальной)

суть следующие: 1) слова; смысл должен быть выведен из слов,

он должен соответствовать им, ибо закон есть воля законодате-

ля, выраженная в словах. Если бы оказалось, что законодатель

хотел выразить совершенно другое, а не то, что он высказал, то

воля его не имела бы силы, потому что она не высказана, а так-

же и слова, потому что не содержат воли законодателя; 2) на-

ряду со словами интерпретация должна еще обращать внима-

ние на другие обстоятельства, из которых выясняется воля

законодателя: на юридические принципы, признанные им и

из которых можно вывести данное определение, если иное по-

нимание его слов казалось бы отклонением от них, а между тем

такое отклонение или вовсе немыслимо, или, по крайней мере,

не было никакого повода допустить его; далее, на цель, бывшую

в виду у законодателя, вообще на все обстоятельства, которые

могли иметь влияние на волю законодателя и из которых, сле-

довательно, можно делать заключение о самой воле. Определе-

ние смысла закона из слов и по правилам языка называют грам-

матической интерпретацией, изыскание же смысла по другим

вышеупомянутым основаниям — логической интерпретацией,

и часто трактовали о них как о двух не зависящих друг от дру-

га видах интерпретации, из коих каждый будто может приме-

няться помимо другого, так что нечего, например, прибегать

к логической интерпретации, когда грамматическая дает над-

лежащий, сообразный смысл. Но при этом упустили из виду то

обстоятельство, что именно разрешение вопроса «сообразен

ли смысл?», лежит уже вне сферы так называемой грамматиче-

ской интерпретации. Сущность дела состоит в следующем: ког-

да в словах не заключается ничего сомнительного и принятие

определенного смысла, вытекающего из них, не представляет-

ся невозможностью или решительной несообразностью, то не

следует волю законодателя представлять сомнительной на ос-

новании вероятностей, получаемых по другим соображениям,

ибо иначе в действительности невозможно бы было даже при

самом тщательном выборе выражений обеспечить имеющий-

ся в виду смысл закона от произвольного толкования. Правило,

преподанное римским юристом для истолкования распоряже-

ний завещателя: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet

admitti voluntatis quaestio [когда в словах нет никакой двусмыс-

ленности, не следует пускаться в споры по поводу (подлинной)

воли (завещателя) (лат.)] \ — можно применять также к интер-

претации закона. Но не менее верно также, что о разделении

грамматической и логической интерпретации в вышеупомяну-

том смысле не может быть речи.

Наконец, может возникнуть сомнение и в существовании

самого закона как действующего в настоящее время. Его вне-

шнее проявление в письме, из которого он познается, продол-

жается также и после его отмены; никто не видит в документе,

содержащем закон, что он заменен другим, позднейшим за-

коном. Поэтому недостаточно знать один только закон, уста-

навливающий юридическое положение для известного отно-

шения; нужно быть еще знакомым со всеми законами, чтобы

не впасть в ошибку считать отмененный закон за действующий.

Совсем другое при обычном праве; если оно изменяется, если

вместо прежнего является другое убеждение, то прекратится

и внешнее проявление — соблюдение прежнего юридического

положения.

Одно из затруднений, которые представляет познание за-

конодательного права, проистекает из природы самого этого

права. Закон возникает посредством промульгации (установ-

ления юридического положения согласно конституции) и пуб-

ликации (обнародования его), следовательно, посредством оп-

ределенного акта в определенное время. Закон получает свою

силу и применяется с момента публикации, если законодателем

не назначен позднейший срок (т.е. не определена vacatio legis

после публикации), или, наоборот, начало действия закона

приурочено бывает к прошедшему моменту. Этот последний

случай молчаливо заключается уже в том, что закон издается

в виде аутентической интерпретации прежнего закона. Его

определение должно так рассматриваться, как если бы оно уже

содержалось в прежнем законе, поэтому он с этого времени

должен применяться везде, где наступает применение преж-

него закона; случаи, подлежащие прежнему закону, будут ре-

шаться по-новому.

Затем, каков бы ни был момент, с которого начинается

действие закона — момент ли обнародования или какой-либо

другой, ранний или позднейший, — закон может быть приме-

Дигесты, кн. XXXII, тит. 1, фр. 25, §1.

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

458

нен только К случаям, наступившим после этого момента, а не

к прежде бывшим. Как ни просто это правило, однако его при-

менение может быть иногда затруднительно вследствие неиз-

вестности, относится ли известный случай к facta futura или

praeterita, именно когда подлежащий обсуждению случай об-

нимает не один момент, а целый период времени, к которому

относится начало закона. Закон, например, изменяет время,

с истечением которого должно приобретаться или уничтожать-

ся какое-либо право, но как применять его к таким случаям, где

это время уже началось, но еще не окончилось? Или он изме-

няет последствия какого-либо факта, которые не вполне еще

и образовались или еще не наступили? При решении этих воп-

росов нужно обращаться преимущественно к природе фактов,

о которых идет дело; но при этом имеются два правила, кото-

рые должны руководить нами: 1) неоконченный еще факт не

может назваться factum praeteritum; 2) права уже приобретен-

ные, хотя бы время их выполнения еще не наступило, не долж-

ны лишаться своей силы применением нового закона

§18. Еще осталось говорить опознании научного пра-

ва. Часто судье приходится обсуждать отношения, о которых

не содержат точного постановления ни обычное право, ни

законодательство. Здесь дело науки, как третьего источника

права, — дать судье юридические положения, по которым он

решал бы дела. Эти положения не основываются на внешнем

авторитете, но имеют силу настолько, насколько вытекают

с внутренней необходимостью из принципов существующего

права и потому имеют такое же значение, какое принадлежит

положениям, коренящимся в народном убеждении или законах.

Это право познается по внутренним основаниям; невозможно

преподать для этого познания с известной полнотой особен-

ных правил; вся наука должна служить руководством для этой

цели. Каждый юрист, каждый судья призван к этому; в этом слу-

чае помогает также юридическая литература. Предположение

в пользу научной истинности известного положения возникает

вследствие единомыслия знаменитейших юристов и продолжи-

тельного его применения в судах: но ни распространенность

известного научного взгляда, ни практика сами по себе не име-

ют авторитета; оба они должны уступить лучшему способу по-

знания истины там, где дело идет о научном праве. Обычное

право и законодательное, именно в юридических положениях,

способных иметь более внутреннее обоснование, должны полу-

чить последнее путем науки; только таким способом обработки,

посредством которого дойдем до сознания внутренних основ,

мы обеспечим верное понимание непосредственного народно-

го права и законов.

с. ИЗМЕНЧИВОСТЬ ПРАВА

§19—20. Дальнейшее развитие права

в целом (мнимая остановка). .

Прекращение отдельных

юридических положений

(ius posterios derogat priori, антиномии). "

;

§19. Как сам народ с течением времени изменяется во всей сво-

ей жизни, так точно право, как ветвь этой жизни, не неподвиж-

но, а развивается вместе с народом; оно принимает его харак-

тер на различных ступенях образования и удобно применяется

к его изменяющимся потребностям.

Эта перемена не такова, что народ перестает быть тем же

самым; он остается таким же народом как в начале, так и в кон-

це своего жизненного поприща, но между тем в то и другое вре-

мя различен; точно так же изменяется и право, не переставая

все-таки быть правом этого народа, ибо не только юридические

положения, заключающиеся одновременно в праве народа,

являются членами одного организма, но это органическое ка-

чество право сохраняет и в своем дальнейшем развитии; даже

преемственное отношение юридических положений является

органическим. Все это можно выразить одним словом: право

имеет историю.

Наиболее внешний признак такого изменения права заме-

чается в том, что юридические определения движутся вперед

от своей первоначальной простоты к большему разнообразию.

Такое поступательное движение идет вместе с расширением

жизненных отношений и потребностей, следовательно — с бо-

лее сложным развитием материала, который воздействует на

право, долженствующее подчинить его себе. С этим находит-

ся в связи то явление, что индивидуально своеобразный дух

народа постепенно подвергается влиянию более общих идей,

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

460

идущих за пределы замкнутого характера народа; ибо всякое

образование состоит в восприятии общего, соединяющего

с особенностью и преодолевающего ее естественную шерохо-

ватость и изолированность. Эти явления замечаются и в праве,

которого первоначальные строго национальные особенности

мало-помалу смягчаются более общими элементами, действу-

ющими на правовое сознание Это изменение у различных на-

родов принимает различные виды, оно может быть особыми

обстоятельствами замедлено иди ускорено. В римском праве

к такому изменению относится различие между ius gentium

и ius civile, у германских народов рецепция римского права

имеет такое значение (§35). Наконец, наиболее внутренний

момент изменения права лежит в том положении, которое за-

нимает народ как член общего человечества. Каждому народу

назначена своя доля участия в задаче, которая должна выпол-

няться преемством всех народов, и в праве он должен выпол-

нить свою долю этой задачи; народ приближается к этой цели,

переживая разные ступени образования, которые проходит

его право.

Задача дальнейшего развития права, которое бы шло од-

новременно, согласно с развитием народа, никогда не извра-

тится, если будет удержано за источниками права, активными

участниками в этом развитии, присущее им свободное движе-

ние. Если же это взаимодействие нарушится, как это бывает,

например, тогда, когда стараются ослабить силу непосредст-

венного убеждения народа и науки и поставить дальнейшее

движение права в зависимость единственно от законодателя,

то неизбежным бывает одно из двух: или право не будет соот-

ветствовать требованиям времени, или оно внезапными об-

новлениями законодательства отрывается от общения с жиз-

нью народа; в обоих случаях прекращается гармония права

с развитием народа.

Но истинным движением права может считаться такое,

которое представляется наблюдателю целого непрерывным.

Тому, кто не чувствует себя членом народа, но противопостав-

ляет ему себя в смысле отдельного лица и осуществляет только

свои собственные единичные интересы, тому такое движение

покажется затишьем, состоянием покоя, при этом он может

прославлять право ради этого затишья, пока внезапно не про-

будится от своего сна, или жаловаться на него, потому что оно

не удовлетворяет его индивидуальным интересам

§20. Мы рассматривали право как предмет, подлежащий

изменению, в его целом. Если мы обратим внимание на отдель-

ные юридические положения, то увидим, что изменение это

происходит путем возникновения новых юридических поло-

жений. Эти последние и могут стать в двоякое отношение к су-

ществующим уже: или наряду с собой допускают дальнейшее их

существование, или уничтожают их в частях или целом.

Каждое уничтожение какого-либо юридического поло-

жения есть возникновение нового, при котором прежнее не

может далее существовать; поэтому юридическое положение

может быть уничтожено только источником права. В истине

этих положений могло бы возникнуть сомнение, приняв во

внимание, что юридическое положение силою непосредствен-

ного убеждения народа выходит из употребления (desuetudine

oblitteratur) или уничтожается законом, который вместо себя

не вводит никакого нового закона. Здесь, казалось бы, унич-

тожение не сопровождается возникновением нового права,

но в действительности и здесь через уничтожение прежнего

права возникает новое, ибо одно то, что первое более не долж-

но иметь силы, есть уже новое юридическое положение. Мало

того: и обратный принцип немыслим, ибо не каждое измене-

Этот смысл имеют и слова Мефистофеля у Гёте:

Я сам законы и права

' Наследственной болезнию считаю. '

и Права! Они из рода в род, '''•"•>••,

От одного к другому переходят

И, действуя наоборот,

' Забавное явленье производят:

Тут льгота нам становится ярмом,

"• • Разумность — глупостью, благодеянье — злом,

г И горе же тебе, что ты явился

Не пращуром, а правнуком на свете:

Права, с которыми родимся, — ,

О них и знать не хочет гордый свет.

Фауст, пер. А. Струговщикова.

Странно, что при объяснении и применении этого текста обыкновенно

исходили из той идеи, что немецкий автор должен заставить говорить

истину даже дьявола. Прежде чем составлять окончательный приговор,

в особенности сподручное оружие против юриспруденции, поэту сле-

довало бы лучше не впадать в ребячество — возводить «юнкера-сатану»

в учителя мудрости.

462

Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ние, как выше замечено, есть уничтожение, но каждое уничто-

жение есть изменение права.

Каждый источник права имеет силу уничтожить не только

из него возникшие юридические положения, ной образован-

ные другим источником; но эта сила принадлежит ему настоль-

ко, насколько он может произвести другое юридическое поло-

жение равного объема с уничтоженным, может таким образом

совершенно его покрыть. Вот почему источник права, произ-

водящий только партикулярное право, не может уничтожить

общего юридического положения. Если, например, существует

в известной стране юридическое положение (все равно, обыч-

ного ли права или законодательного), что заимодавец может от

своего должника требовать не более пяти процентов с присово-

куплением, что никакое партикулярное исключение из этого

положения не допускается; и если бы желали сослаться на то,

что в известном городе этой страны существует юридическое

убеждение, утвержденное долголетним обычаем, по которому

дозволяется брать больше процентов, то такая ссылка не имела

бы никакой силы, потому что партикулярное право подобного

содержания невозможно, пока существует вышесказанное юри-

дическое положение, запрещающее партикулярное изъятие;

оно может быть уничтожено только общим обычным правом,

а не партикулярным

Уничтожение прежнего юридического положения может

произойти или с ясным выражением подобной цели, если

именно такое уничтожение постановляется законом, или мол-

чаливым образом — изданием нового закона, при котором

прежний не может существовать. Здесь время служит решаю-

щим моментом для обоих юридических положений, старое

право уступает новому, ius posterius derogat priori, но при этом

всегда предполагается невозможное совместное существование

их. Если, например, существует в данной стране партикулярное

юридическое положение и в ней последует изменение общего

права вообще или этого отдельного положения, не имеющее

в виду уничтожить другие партикулярные отличия, то оно оста-

ется в своей сфере наряду с новым положением как отклонение

от нового права, точно так, как оно, может быть, было отклоне-

нием от старого общего права.

Кодекс Юстиниана, кн. VIII, титул 53, lex 2 quae sit longa cons., см. §16

Note a.

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

463

Иногда могут встретиться два юридических положения

(именно в писаном праве), вполне исключающие друг друга и

из которых нельзя заключить, какое из них следует считать дей-

ствующим, уничтожающим другое. Это случай антиномии. Здесь

оба положения взаимно друг друга уничтожают; ни одно из двух

противоречащих юридических положений не имеет силы. Пра-

во науки восполняет этот пробел; подлежащее применению

юридическое положение нужно извлечь из этого права, нужно

добыть научным путем, применением внутренних основ. Так,

например, в той части Юстинианова законодательства, кото-

рая составлена из сочинений многих римских юристов, встре-

чаются несогласные между собой взгляды, ускользнувшие от

внимания составителей этой компиляции и о которых нельзя

сказать, какое из двух мнений реципированное. Противореча-

щие здесь друг другу места как бы не существуют, самый вопрос

остается в писаном праве неразрешенным, и, следовательно,

мы его должны разрешить по источнику, который всегда явля-

ется к нашим услугам, если нас оставляет авторитет народного

убеждения или законодателя. , ~...

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

А. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

.§21—27. Возможность такой системы. Юридические,

отношения суть отношения лиц как таковых,

различие личности — основание означенной

системы. Частное право: человек как индивидуум.

Вещи, силы. Собственность, права на чужие вещи,

обязательства (имущество) — человек как член

семейства. Отношение семейства

к имуществу (сторона частного права), к государству

и церкви (сторона политическая и церковная).

Публичное право: А) внутреннее публичное право:

государственное право, различие конституций,

монархия (феодальная конституция, новейшая

форма); деятельность верховной власти для

юридического порядка: непосредственная,

гражданский процесс, уголовное право

и процесс; посредственная, полиция; В) внешнее

государственное право, международное право;

С) церковно-государственное право. Церковное

право, внутреннее и внешнее. Взаимодействие

этих частей права.

§21. Задачу права по ее предмету можно определить вообще

следующим образом: отношения людей должны определяться

правом, их отношения должны стать юридическими. Юриди-

ческие отношения суть отношения людей друг к другу. Но так

как человек в праве представляется лицом, то это понятие мы

можем выразить определеннее: это суть отношения лиц друг

к другу как таковых.

Отсюда видно, что человеческие отношения входят в об-

ласть права, в ряд юридических отношений, не во всем своем

объеме. Подобно тому как понятие лица основывается на абс-

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА 465

тракции, ибо мы этим понятием обнимаем не все существо

человека, а непосредственно только его качество как субъекта

воли, все же прочие его свойства принимаем во внимание толь-

ко посредственно, чтобы поставить на вид их более близкую

или отдаленную связь с тем качеством, — так точно эта абстрак-

ция распространяется на человеческие отношения, которые

должны допустить некоторое отклонение, некоторую модифи-

кацию, дабы могли получить значение отношений лиц как та-

ковых, значение юридических отношений. Если человек, опра-

вившийся от продолжительной болезни, чтобы заплатить из-

держки лечения, заглушить нужду в самом необходимом, нужду,

постигшую его семью вследствие неспособности его к работе

и чтобы снова начать свое дело, просит взаймы денег у своего

состоятельного соседа, благосостоянию которого он в лучшее

время помогал советом и делом, и получает их не за указанные

проценты, то сколько обстоятельств должны мы отбросить от

этого сложного отношения, чтобы достигнуть чистого юриди-

ческого вида его! Какая нужна абстракция для того, чтобы рас-

сматривать одинаковыми, как это бывает в действительности

по праву, отношения приведенного нами человека и богача, ко-

торый посредством новой спекуляции дает капитал для нажи-

вы новых тысяч к своим тысячам.

Из этого также видно, что, вводя различнейшие отношения

в область права, юридические отношения сами по себе не умно-

жаются, ибо возможно, что несходные вообще между собой от-

ношения соединяются в одно и то же юридическое отношение.

Здесь лежит то же самое основание, по которому с открытием

новых родов животных и растений не возникает новое право.

Так как они, с точки зрения права, подводятся под одно поня-

тие вещей, то предметы юридического подчинения вследствие

этого не стали разнообразнее.

При подобном условии большей или меньшей модифика-

ции ни один род человеческих отношений (предполагая, конеч-

но, что они представляют собой отношения к другим людям) не

изъят от возможности получить правовую форму и сделаться

юридическим отношением. Чем далее, однако, отстоит содер-

жание их от принципа права, тем значительнее будет указанная

модификация и тем скорее они будут совершенно свободны от

правовой формы

Если мы обратим внимание на юридические отношения,

то нельзя отрицать, что в этом понятии лежит нечто шаткое и

466

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

подвижное (§6). Ни одно юридическое отношение одного вида,

коль скоро мы примем во внимание особенные фактические

обстоятельства, не похоже вполне на другое; но если бы мы

даже оставили эти обстоятельства вне всякого рассмотрения,

то все-таки появятся всегда новые комбинации вследствие при-

меси одних только юридических элементов.

Рассмотрение юридических отношений соединяет с собой

нечто обаятельное, как обаятельно бывает предаваться тече-

нию сменяющихся войн, вместо того чтобы искать твердой,

крепкой почвы. Кажется гораздо сообразнее с живым сущест-

вом вещей строить систему права на отношениях, чем на рез-

ком понятии прав.

Подвижную природу юридических отношений, противоре-

чащую определенному разграничению, следует нагляднее объ-

яснить примером

. Два брата находятся под отеческой властью;

один дает взаймы другому; после этого оба наследуют своему

отцу; должник уплачивает свой долг. Может ли он утверждать,

что заплатил недолжное и требовать назад уплаченного посред-

ством condictio indebiti [иск о возврате недолжно уплаченно-

го (лат.)] (Дигесты, кн. XII, титул 6 de cond. indeb., фр. 38)?

*• Предположим теперь другие комбинации: один из двух брать-

ев эманципирован перед смертью отца; он имеет свое имуще-

ство — peculium; он его не сохранил; или один из них сделался

наследником, или никто из них; или должник еще не заплатил,

или не было займа, но была другая какая-либо сделка, которую

они заключили, и т.д. Во всех этих случаях юридическое отно-

шение было бы иным; ясно, что все это простирается до бес-

конечности. Где же должна найти свой ключ система юридиче-

ских отношений, как не в правах, образующих единство этого

само по себе неопределенного разнообразия? Юридические

отношения суть только комбинации прав. В действительности

даже намерение принять юридические отношения проводни-

ками для системы права никогда не осуществлялось; тотчас

снова обращались к правам, называя их только — как это часто

бывает — юридическими отношениями.

Однако всего этого не нужно понимать так, как будто вовсе

не существует системы юридических отношений. Такая систе-

Я нарочно избираю этот самый пример, который привел Савиньи

(System des heut R. R. § 4), ибо его замечательное сочинение могло

бы явиться образцом системы, в которой преобладают юридические

отношения.

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

467

ма существует, но указанная неопределенная черта ее повела

далеко за пределы ее цели.

§22. Юридические отношения суть отношения лиц друг

к другу. Эти отношения бесконечно разнообразны, но груп-

пируются в известные органические комплексы различием

лиц, между которыми они существуют. В этом расчленении

отношений по качествам лиц состоит система юридических

отношений.

Не все различия людей служат различием лиц, и не все они

поэтому дают юридическим отношениям различные свойства.

Личность является всеобщим началом, одинаково мыслится во

всех различных индивидуальных состояниях, она именно слу-

жит выражением равенства, принадлежащего людям независи-

мо от их индивидуального неравенства; как лицо я считаю себя

равным своему ближнему, как бы ни отличался он от меня в от-

ношении талантов, мнений, силы духа и тела.

Но есть различие людей, которое касается самой личности

и через это сделалось принципом различия лиц. Это различие

относится только к качествам, основывающимся на одном из

данных человеку назначений и дающих поэтому его воле осо-

бенное направление. Человек имеет своим назначением дей-

ствовать частью как индивидуум и относиться к другим таким

же индивидуумам, частью как член целого и относиться к дру-

гим членам того же целого как таковым. Ни одно из этих ка-

честв не поглощает собой другого; напротив, одно без другого

не могло бы существовать; вся жизнь заключается в соедине-

нии индивидуального бытия и общего, существования для себя

и для других.

Личность человека, а также его юридические отношения

различны, смотря по тому, в каком из следующих качеств он бе-

рется во внимание:

1) как индивидуум; , , с - "

2) как член органического целого: , . , •

a) семейства, , < < •.>;••

b) народа, «»»» »•

i; с) церкви.

По этим различиям юридические отношения делятся на

имущественные, семейные, публичные и церковные, а само

право — на частное право (имущественное и семейное), публич-

ное и церковное право.

46В ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

Частное право ,

•

§23. Юридические отношения, в которых состоит человек как

индивид, простираются на внешние блага, необходимые для

его существования. Эти блага — земля и ее произведения и все,

что добывает из нее человек, назначены для удовлетворения

его потребностей как индивида; назначение их расширяется

только тогда, когда человек мыслится в то же время членом

органического союза. Разделение этих благ между отдельными

лицами и придание юридической формы отношениям, в кото-

рые люди по этому предмету вступают между собой, есть пер-

вая задача права.

Право не обнимает этих благ во всем их естественном раз-

нообразии, но выделяет из них общее качество — назначение

их для человека и его потребностей. Это качество выражает

слово «вещь». Вещь выражает именно то, что прямо подчинено

потребностям и распоряжению людей; другого назначения, не-

зависимого от этого, она не имеет. Но к внешним благам пос-

редственно присоединяются еще силы человеческие, насколь-

ко они относятся к вещам и приспособляют приобретение и

пользование ими.

Эти блага в то же время служат предметами юридического

и хозяйственного рассмотрения; но то и другое весьма различ-

но. Последнее направлено на средства, как добывать их в коли-

чественном и качественном отношениях, чтобы они наилучше

соответствовали нашим потребностям, как, следовательно,

улучшить и умножить для нас самые блага, — право же имеет

своим предметом только подчинение их власти человека как

результат юридической свободы, подчинение их воле лица,

принимая во внимание положение, занимаемое другими в си-

лу этой юридической свободы. Выгодно ли такое подчинение

в хозяйственном отношении, это не изменяет решения права

в отдельном случае, хотя хозяйственные соображения произ-

водят влияние на образование юридических положений. Эти

блага принадлежат к тем потребностям, которым должна соот-

ветствовать форма юридических институтов (§11).

Человек подчиняет себе вещь для удовлетворения потреб-

ностям внешней жизни, он приобретает власть над этой вещью.

Эта власть сама по себе была бы только фактической, но, будучи

дана правом, будучи признана принадлежащей лицу, она стано-

вится юридической, правом на этот предмет. Если вещь в моей

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

469

физической власти, если я владею ею, то она служит моим це-

лям, пока я обладаю естественной способностью сохранять эту

власть; это будет, таким образом, нечто фактическое, времен-

ное. Если же, напротив, право утверждает, что вещь принад-

лежит мне, то оно дает мне юридическую власть над ней, неза-

висимую от случайностей владения, так что эта вещь будет под

моей властью и тогда, когда не находится в моей физической

власти. Эта юридическая власть есть собственность, заключаю-

щая в себе право потребовать вещь от каждого, кто удерживает

и лишает собственника фактической власти над ней.

Но может быть, что нам не нужно иметь вещи в полной вла-

сти — в собственности, одна какая-либо ее сторона уже удовлет-

воряет нашим потребностям; например, я желаю пользоваться

плодами этой вещи пожизненно или иметь другое какое-нибудь

частичное пользование ею, и так как такое пользование не обни-

мает собой всего назначения вещи, то наряду с ним может впол-

не существовать собственность другого лица над этою вещью.

Но при этом желательно иметь также и для подобного частично-

го пользования то преимущество, которое дает собственность:

именно иметь возможность осуществить наше право против

каждого, нарушающего это пользование. Было бы, очевидно, из-

лишеством, неуместным при наступившем равновесии числа лиц

с массой имуществ, если бы я, например, должен был для проло-

жения себе дороги к моему полю приобрести в собственность

поземельные участки, лежащие между моим полем и большой до-

рогой и не пригодные мне ни для какой другой цели. Равным об-

разом было бы непоследовательно, если бы я, желая обеспечить

за своей вдовой пожизненное пользование моим имением, мог

бы это сделать только под условием лишения своих наследников

собственности и назначить ее собственницей, если бы я таким

образом имел только право выбора дать более или менее, сравни-

тельно с моим намерением. Так возникли вещные права, не на-

ходящиеся в собственности правомочного лица; здесь составная

часть собственности отдана другому и этим отделена от собствен-

ности. Права эти имеют то общее с собственностью как своим

источником, что они действительны не только по отношению

к собственнику, уступившему их, но и относительно всех других.

Возникновение этих вещных прав рядом с собственнос-

тью, прав на чужие вещи, предполагает культурное состояние

человеческого рода, когда умножение людей на одном месте

уменьшает переизбыток имуществ и сообразительность приво-

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

471

дит к экономическому пользованию этими благами. Точно так

же в этом лежит дальнейшая ступень развития, расширяюще-

го юридические отношения людей как индивидов за пределы

непосредственных прав на вещи и дающего этому расширению

значительный объем.

Можно представить себе состояние, в котором совершенно

достаточно одного права собственности для юридических отно-

шений по поводу внешних благ. Каждый живет со своей семьей

отдельно на своей земле, удовлетворяющей всем его обыкновен-

ным потребностям; чужие силы, в которых он нуждается, заменя-

ются силами членов его семейства, быть может, умножившегося

господством над посторонними покоренными лицами. Но че-

ловеческий род вышел уже из этих первоначальных состояний;

отдельные лица выступают из своей изолированности, возника-

ет гражданский оборот, цель которого — доставить одному лицу

пользование или результаты сил другого на свободном основа-

нии и таким образом установить взаимный обмен. Не всякий

имеет в своей власти все нужные ему блага, все вещи и силы во

всякое время, отсюда возникает потребность во взаимной по-

мощи, которая поставляется равным образом под охрану права.

Если у одного лица нет известных родов имущества, но зато суще-

ствует переизбыток в других, то он постарается достать себе не-

достающие блага посредством мены от другого лица, у которого

они существуют, притом или непосредственно, или с помощью

лиц, берущих на себя ведение торговли, посредничество в граж-

данском обороте; или, буде всего этого недостаточно, он обра-

тится к собственнику благ, нужных ему или посредством кото-

рых он может приобрести себе необходимые блага, с просьбой

дать ему эти блага под условием обратной отдачи. Таким путем

возникают обязательства: обязанности к исполнению услуг, пра-

ва, называемые требованиями. Сфера обязательств расширяет-

ся еще возможностью правонарушений между независимыми

друг от друга лицами, насколько нарушивший обязан вознагра-

дить ущерб, причиненный им незаконным образом своим недоз-

воленным действием.

Этот род юридических отношений становится тем важнее,

чем разнообразнее и утонченнее делаются потребности и чем

далее развивается личная свобода, чем чаще, следовательно,

является, с одной стороны, потребность в чужих силах и чем

реже, с другой стороны, можно располагать ими посредством

господства над лицами. „•• - м

Совокупность всех этих прав лица, прямо относящихся

к внешним благам, называется его имуществом. Собственность

есть имущество в его покое и постоянстве, обязательство — иму-

щество в его движении и изменяемости. Этим также объясняет-

ся, почему при дальнейшем развитии обязательственное право

приобретает все большее и большее значение, ибо имущество

все более и более подвергается обороту, движению. Настанет

время, когда может оказаться необходимым задержать это дви-

жение посредством тщательного закрепления принципа соб-

ственности против чрезмерной силы оборота. История народа,

как и человечества, уподобляется камню, падающему с высоты,

скорость которого увеличивается наконец до неизмеримого;

здесь задержка будет сохранением жизни, ускоренное движе-

ние — приближением к упадку.

§24. Семейство, как союз естественный, основывающийся

не на воле, лежит вне области права; оно соединение людей,

а не лиц. Оно, по-видимому, даже противоречит юридической

форме своих отношений, которая, однако, вовсе не исключа-

ется его существом. Так как оно обнимает все бытие человека

вполне и нераздельно, так как существо брака — основного от-

ношения семейства — состоит в том, что оба супруга соглаша-

ются жить постоянно одною жизнью, то кажется, что юриди-

ческое понимание, по которому следует признавать человека

субъектом воли и приписывать этому абстрактному качеству

преобладание над всеми другими, противоречит существу се-

мейства, как, с другой стороны, верно, что одни чисто юриди-

ческие отношения между членами семейства уничтожили бы

истинную семейную жизнь.

Но потому именно, что этот союз касается всего бытия че-

ловека, его и невозможно исключить из области права. Нельзя

понимать это так, будто право насильственно вторгается в его

сферу; наоборот, семейство с полной силой твердо сплоченно-

го целого входит в сферу права, вследствие чего и подпадает

под его влияние.

Внешние блага даны человеку как индивиду, но его юри-

дическое убеждение не может исключить от имущественного

определения семейство, которому вверено размножение лю-

дей и продолжение человеческого рода. Уже в Ветхом Завете

выражено право: плодитесь и размножайтесь, и наполняйте

землю, и обладайте ею (Быт 1, 28); права всех народов призна-

ют, что человек, приобретая имущество для себя, приобретает

ЯЛ

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

в то же время и для своих близких; только юридическая форма,

в которой выражается эта идея, различна. У всех народов она

выражается в наследственном праве, в переходе имущества умер-

шего к пережившим его. Имущество остается за семьею, но и

здесь ближайшее осуществление этой идеи бывает различно

и во многих правах допущен более или менее произвольный

порядок наследования по воле наследодателя, вследствие чего

переход всего имущества или части его к семейству в его есте-

ственном порядке может быть устранен.

Но эти имущественные отношения семейства, к которым

принадлежат, кроме наследственного права, еще имуществен-

ные отношении супругов, а также родителей и детей, не состав-

ляют единственного основания принадлежности семейных

отношений к сфере права. Семейство образует средний член

между отдельным лицом и союзами народным и государствен-

ным. Благосостояние этих союзов зависит от совершенства

семейной жизни, ибо как будет заботиться об общем благе тот,

который не в состоянии быть представителем своего собствен-

ного дома, и как будет научать повиновению (на коем зиждет-

ся весь юридический порядок) не внемлющий наставлениям

своего отца? Поэтому брак — основание семейства, отношения

родителей и детей должны стать юридическими отношения-

ми, ибо они обусловливают юридический порядок, ибо право

должно все то вводить в свою область, без чего невозможно

его обеспеченное бытие. Наконец, в каком отношении семей-

ство находится к государству, в таком находится оно и к церк-

ви, между церковью и индивидуумом оно также образует собой

член; семейство должно воспитывать своих членов как для по-

литического, так и для церковного союза.

Мы выделили двоякую юридическую природу семейства:

имущественные отношения (и с этой стороны оно имеет впол-

не частноправовой характер), затем отношения политические

и церковные. С этой стороны оно принадлежит к следующим

отделам сферы права.

Публичное право ' "

§25. Народный союз, так же как и семейный, принадлежит

к естественным союзам, а потому он представляет собой союз

людей, а не лиц, — другими словами, он не юридическое отно-

шение. Но между ними существует большая разница; народный

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

472

союз далек от того, чтобы носить в себе нечто противоречащее

праву, а напротив, как мы уже сказали, в нем пребывает и под-

держивается правовое сознание, поэтому он сам получает пра-

вовую норму, становится союзом лиц, который мы называем

государством. В своем основании государство имеет народный

союз, к которому привходит правовая форма, воспринимаю-

щая элементы национального целого. Члены народа становят-

ся гражданами государства, лицами, и именно в этом положе-

нии — публичными лицами; духовное единство народа вопло-

щается в верховной власти, естественное побуждение членов

народа вследствие национального духа и воли превращается

в юридическое повиновение верховной власти, действующей

внутри и вне государства.

Публичное право, дающее отношениям человека, в кото-

рых он находится как член государства, юридическую форму и

природу, касается отчасти внутренних, отчасти внешних госу-

дарственных отношений.

А) В своем внутреннем направлении оно прежде всего оп-

ределяет конституцию государства, и эту часть публичного

права называют (внутренним) государственным правом. Консти-

туция государства состоит в образовании органов, которыми

отправляется публичная деятельность, и в определении взаим-

ного их отношения. Публичная деятельность во внутреннем со-

ставе государства и в ее конечной цели есть повеление и пови-

новение; воля, которая повелевает и которой повинуются, есть

та общая воля, на которой основывается политический союз;

в ней находят свои границы повеление и повиновение в госу-

дарстве. Повелевающий орган есть верховная власть, повиную-

щийся — гражданин, но гражданин повинуется в лице верхов-

ной власти только целому, представительством которого и

обусловливается ее существование.

Конституции государства различны, смотря по субъекту вер-

ховной власти. Происхождение этого различия можно предста-

вить себе следующим образом: народ образовался из семейства,

распространение и разделение которого на отдаленные ветви

предуготовило возникновение народа. Пока в разветвлениях

существовало сознание семейного общежития, глава семейства

не имел другого значения, кроме семейного; его господство не

имело никакого юридического характера. С исчезновением

этого сознания это господство не уничтожилось, но стало при-

нимать юридическую природу; глава семейства для упомянутых