Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

384

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ко числом учеников — ultramontani и citramontani. Впоследствии

многочисленные ученики, занимаясь медициной и искусствами

под руководством отличнейших профессоров, пожелали также

иметь свои университеты. Они встретили сильное сопротив-

ление со стороны юристов; но в 1316 г. новопришельцы вос-

торжествовали, образовали значительное сословие и приняли

название philosophi et medici vel physici и общее имя artistae.

Наконец, во второй половине XIV в. Иннокентий VI основал

в Болонии училище богословия. С этого времени в Болонии

находилось четыре университета: два — правоведения, один —

медицины и философии и один — богословия. Два первые, где

преподавалось право, отличались совершенно от двух других и

составляли одно сословие; часто принимали их за один и тот

же университет.

Чужеземные ученики имели полное право гражданства

и каждый год приносили присягу на покорность ректору и за-

конным установлениям. Собрание их, созываемое ректором,

составляло университет в собственном значении этого слова.

Здесь надлежало бывать по крайней мере три раза в год, что-

бы не потерять права гражданства. Болонские уроженцы были

избавлены от этого собрания и от обязанностей университета.

Причина такого различия заключалась в привилегии Фриде-

рика I и в той зависимости, в которой Болония находилась от

своих жителей. Профессора были точно так же подчинены, как

и ученики; они, подобно им, присягали, были в зависимости от

суда ректора, который имел право наложить на них штраф и

отрешать от должностей; наконец, в прениях университетских

они не могли подавать голоса, если не были ректорами. Помощ-

никами университета избирали всех артистов, которые прино-

сили присягу в верности ему, должны были ему повиноваться

и работали в особенности для учеников: таковы были писцы и

переплетчики. Наконец, каждогодно избирали купцов для тор-

говых сношений с учениками, и последние обязаны были так

же, как и предыдущие, давать присягу перед лицом ректора.

Первое место принадлежало ректору. Для достижения это-

го звания надлежало быть учеником или профессором, духов-

ным, холостым, не принадлежать ни к какому религиозному об-

ществу и изучать пять лет, на свой счет, правоведение. Ректоры

были избираемы ежегодно прежними ректорами, советниками

и известным числом избирателей, назначаемых университе-

том. Они производили суд и расправу по делам гражданским и

САВИНЬИ. РИМСКОЕ ПРАВО В СРЕДНИЕ ВЕКА

414

уголовным. За ректорами следовали советники наций, синдики

и другие низшие должности. Понятно, как любопытна должна

была казаться Болония по блеску своего университета. Он пре-

доставлял многие привилегии профессорам и ученикам; забо-

тился даже о доставлении им удовольствия: ибо приказывал

жидам платить каждый год известную сумму юристам и артис-

там на увеселение во время Масленицы. Смерть и конфиска-

ция имений были наказанием тому, кто вздумал бы подговари-

вать учеников переходить в другую школу.

Перейдем к преподаванию. Слово doctor составляло прежде

почетный титул профессора, а не достоинство, не должность;

но когда, около половины XII в., университет получил прочное

основание, тогда имя и достоинство доктора, предоставлявшее

право преподавания, нельзя было получить иначе, как подвер-

гнувшись испытанию

. Эти испытания были двух родов — част-

ные и публичные. Прежде частного экзамена кандидату давали

две темы для изъяснения. В тот же самый день кандидат дол-

жен был читать свое сочинение. Доктор, представлявший его,

рассматривал один, а другие доктора могли только предлагать

вопросы и суждения касательно заданной темы. Тотчас после

экзамена приступали к собиранию голосов, и если кандидат

был допускаем, то получал степень доктора. Публичный экза-

мен, особенное испытание на доктора, производился в соборе,

куда собирались с торжественной процессией. Получающий

степень доктора произносил речь и потом рассуждение; тут

ученики, а не доктора входили с ним в диспут. Испытание окан-

чивалось речью президента, который провозглашал нового

доктора. Ему тотчас представляли знаки его нового достоинс-

тва: книгу, кольцо и докторскую шапку; потом возвращались

с таким же церемониалом, как и пришли.

Доктора имели право преподавать не только в Болонии, но,

на основании повеления папы, и во всех других университетах.

Любопытно исследовать, отчего впоследствии доктора не принадле-

жали более к факультетам университета. Первые доктора составляли

из себя факультет, который рассуждал о достоинстве кандидатов и жа-

ловал им докторство. Болонские профессора для удержания этих до-

стоинств за своими фамилиями отказывали в докторстве представляв-

шимся кандидатам. Стали восставать против сих несправедливых при-

тязаний — надлежало уступить; но профессора настояли, чтобы новые

доктора не были более членами факультета. Таким образом доктора не

пользовались уже полным правом университетских профессоров.

384

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА САВИНЬИ. РИМСКОЕ ПРАВО в СРЕДНИЕ ВЕКА

416

Они содействовали также избранию новых докторов, когда

сами принадлежали к факультету. Факультет, отличавшийся от

университета, состоял из докторов, которые располагали по-

вышениями в степени. Он имел свои уставы и привилегии.

Лиценциаты не имели права преподавать. Считаясь в числе

учеников, они не имели никаких преимуществ; но ученики мог-

ли, с дозволения ректора, читать трактат или комментарии:

ученик, читавший лекции, назывался бакалавром.

Профессоры были за преподавание награждаемы иногда

от городов, а чаще от самих учеников, которые выбирали из-

вестнейших законоведцев; но в Болонии профессоры имели

столько источников к обогащению, что часто преподавали без

всякой награды.

Курс разделялся на ординарный и экстраординарный

(ordinariae, extraordinariae lecturae). Это потому, что книги, по

которым учились, разделялись на книги ординарные и экстра-

ординарные. К первым книгам относилось римское право, или

дигесты, и каноническое право, которое составляли постанов-

ления и декреталии. Все другие книги были экстраординарны-

ми. Оттого и курсы учения разделялись на два рода, смотря по

тому, по каким книгам проходили. Ординарными профессора-

ми назывались те, которые были торжественно уполномочены

преподавать по обыковенным книгам; экстраординарные про-

фессоры могли преподавать только по другим книгам.

Таков был Болонский университет в главных его основани-

ях. После него процветали университеты в Падуе, Пизе, в Вер-

челли, в Арензо, в Ферраре, в Риме; основанный в Неаполе

Фридрихом II отличался от других своим устройством; кроме

того, находились еще университеты в Пиаченце, Модене, Ред-

жио, Павии и Турине.

Париж славился преподаванием богословия, как Болония —

правоведением, и его университет имел такую же власть. Древ-

нейшие свидетельства, доказывающие его учреждение, суть два

предписания папы Александра III в конце XI в.; потом привиле-

гия, данная Филиппом-Августом в 1200 г., которую по ошибке

приняли за основание университета. Этот университет отли-

чался своим политическим влиянием, преувеличенным чув-

ством о своем достоинстве и необыкновенным расположением

к нему народа. Он сам составлял для себя правила, предостав-

лял всю власть профессорам, вмешивался во все богословские

прения, защищал долгое время свои права на судебную власть

против парламента и, наконец, гордился тем, что был «стар-

шей дочерью» королей.

Но здесь должно рассмотреть, каким образом трактовали

о римском праве. В начале Средних веков римская церковь лю-

била и обрабатывала римское право; она часто умела извлекать

из него свои выгоды, и обязана ему многим. Но в XII в., когда

она увидела, что юриспруденция возвышается и может с ней

соперничать, порабощает умы и похищает большое число тех

пылких людей, которые пристрастились к науке, она тотчас

изменила свой образ мыслей, и св. Бернард горько сетовал,

что даже в палатах папы следовали не Божьему, а Юстиниано-

ву закону. На Реймсском соборе запрещено монахам в 1131 г.

изучение римского права и медицины, и это запрещение было

подтверждено и другими соборами. Гонорий в 1220 г. запретил

священникам изучать римское право. Однако нашли средство

к смягчению этого строгого повеления и исходатайствовали

многие разрешения. Но тем же самым определением Гонорий

запрещал преподавание римского права в Париже и его окрест-

ностях под тем предлогом, что его не применяли в судах. При-

тязания папы понятны: Парижская школа была главным мес-

том преподавания богословия и была подчинена его надзору.

Но какое было в самом деле предназначение римского права?

Несмотря на преобладание богословия и философии, оно по-

явилось в Париже в XII в. и было обрабатываемо здесь с усер-

дием. Вот причина повеления Гонория. Ему повиновались еще

в XV в.; но в 1568 г., парижский парламент дозволил препода-

вание римского права. Через несколько лет, именно в 1576 г.,

он издал повеление, которым предоставил право преподава-

ния известному Кюжо; через три года опять было возобновле-

но прежнее запрещение; наконец в 1679 г. оно было навсегда

уничтожено.

Мы не станем рассматривать в подробности университетов:

Монпельерского, основанного в 1289 г.; Орлеанского, который

слишком рано имел знаменитое училище правоведения; Тулуз-

ского, Валенцского и Буржуского, которые славились в XVI в.

Испанские университеты гораздо позже приобрели извест-

ность преподаванием римского права: преимущественно же ос-

нованные в XIII в. в Саламанке и в XVI в. в Алкале. Английские

остались почти чуждыми сему преподаванию.

Таково было поприще глоссаторов; таковы были учрежде-

ния для преподавания наук, открытые правоведцам. Но прежде

384 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

САВИНЬИ. РИМСКОЕ ПРАВО В СРЕДНИЕ ВЕКА

419

чем приступим к рассмотрению их трудов, необходимо показать

те творения и материалы, которые были у них под рукой, — пан-

декты, кодекс, институты и труд Жюльена. Все, что мы знаем

о римском праве, кроме этих источников, им было неизвестно.

Они имели еще закон Лангобардский, собрание, посвященное

ломбардскому феодальному праву; новые императорские зако-

ны, постановления городов и канонические книги. Из всего

этого мы будем рассматривать только пандекты, которые стали

известны в Болонии только постепенно и по частям.

Касательно текста, подлежат рассмотрению два важных

вопроса: должно знать наперед, какие манускрипты мы име-

ем и какое их сравнительное достоинство; какие манускрипты

имели глоссаторы и что извлекли они для объяснения текста.

Мы обладаем Флорентийским манускриптом, который содер-

жит в себе все пандекты и большое число других манускриптов,

в которых заключались только некоторые их отрывки. Сии по-

следние манускрипты согласуются ли с флорентийскими, или

их текст различен? Писатели разных об этом мнений. Одни

рассматривали их как простое повторение флорентийских;

другие, во главе которых Кюжо, доказывают, что эти мануск-

рипты имеют основанием, независимо от флорентийских, пер-

воначальные манускрипты, и таким образом уроки будут иметь

оригинальное достоинство. Это мнение Кюжо имеет неопро-

вержимые доказательства. Теперь рассмотрим, какие мануск-

рипты имели глоссаторы. Должно принять за верное, что они,

кроме Флорентийского, знали еще древние манускрипты и что,

признавая выше всех текст Флорентийский, они употребля-

ли и другие, для того чтобы составить новый текст, который

мы можем назвать Болонским: вот происхождение и изъясне-

ние толкования. Весьма несправедливо будет, если мы станем

представлять себе этот труд предприятием систематическим

и общим, что не соответствует ни идеям, ни силе того време-

ни. Нет, каждый работал со своей стороны; направление мог-

ло быть единообразное, но вход оставался независимым, и от

этих-то частных работ происходило толкование. Такое обшир-

ное обрабатывание должно принадлежать Ирнериусу; оно кон-

чилось с Аккюрсом.

Глоссаторы были в одно и то же время профессорами и пи-

сателями. Курс их состоял из пяти частей Corpus juris. Еще и те-

перь мы имеем уроки Одофреда о трех частях дигестов и девяти

первых книгах кодекса. Один и тот же профессор преподавал

многие курсы (и сим объясняется нам, отчего один учитель мог

заниматься с множеством учеников); каждый курс продолжал-

ся один год и каждый урок — час. В первой половине XIV в. про-

изошли некоторые перемены в разделении курсов. Два доктора

преподавали в одно время три части дигестов и кодекс. Институ-

ты, феодальное право, императорские постановления и три по-

следние книги кодекса были преподаваемы одним профессором.

Позже были введены специальные курсы на один только пред-

мет. Курсы ординарных книг считались необходимыми, а к дру-

гим не принуждали учеников. На основании устава должны были

преподавать только римское каноническое право; однако же есть

доказательства, что преподавали еще лекции о занятиях нотари-

уса. Нотариусы образовали в Болонии многочисленное сословие

и также имели свои лекции и даже давали степени докторов.

Теперь представим очерк методы правоведцев, которой

они следовали в своих курсах. Прежде всего они бросали об-

щий взгляд на предмет (summa); потом читали текст со своим

объяснением; далее изъясняли трудности, противоречия и

особые случаи (casus); представляли вкратце главные правила

(brocarda) и, наконец, диспутировали о сомнительных местах

(quaestiones). Впрочем, каждый профессор был свободен в вы-

боре методы и способе преподавания. Ученики записывали

под диктовку, разговаривали во время лекции и имели право

спрашивать профессора: оно не имело места в ординарных кур-

сах, которые читались утром; им пользовались только в курсах

экстраординарных после обеда.

Книги явились только по окончании курсов и имели один

и тот же предмет — толкование Corpus juris, так что в это время

глоссы составляли главный предмет юридической литературы.

Вначале они состояли из примечаний, писанных профессора-

ми на полях экземпляров текстов, были улучшаемы ими во все

продолжение их занятий и по смерти их отыскивались ревнос-

тно. Эти примечания были драгоценны, потому что заключали

в себе все, что наука, которой занимался автор, имела точного

и существенного. Потом они увеличились, и из объяснений

слов составился комментарий. После глосс юридическая лите-

ратура заключала в себе краткие извлечения, объяснения особых

случаев (casus), сокращение общих правил; постановленное

глоссаторами; вопросы о судопроизводстве (ordo judiciarius),

рассуждения о делах и, наконец, собрание прений (discussiones

dominorum). Эти творения отличались многочисленностью

384

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

САВИНЬИ. РИМСКОЕ ПРАВО в СРЕДНИЕ ВЕКА

420

курсов, но по своей форме они составляли тетради, а не книги.

Знаменитейшие глоссаторы собирали вокруг себя учеников,

которые были вместе их писцами и издателями; тетради пере-

ходили из рук в руки и служили для справок, как книги.

Ирнерий есть начальник и основатель Болонского универси-

тета; он тут и родился, хотя многие ученые с XVI в. считали роди-

ной его Германию. Он был магистр свободных художеств. Когда

книги о праве были изданы, он начал изучать их один, без учите-

ля, и скоро стал преподавать. Приобретши большую известность

юридическими знаниями, он явился в делах публичных между

1113 и 1118 гг. С 1116 по 1118 г. он находился в службе императора

Генриха V, часто был при его свите и получил важное поручение

в Риме. Он оставил известных учеников; его творения в особен-

ности обращают на себя внимание: они служат исходною точкой

нынешней юридической литературы. Мы имеем еще, в целости

и по частям, глоссы; но до нас дошли только перечни формул для

нотариусов, вопросов и деловых книг его (actiones).

Невозможно произнести суждение о глоссах Ирнерия, по-

тому что мы обладаем только одной частью. Вначале изъясне-

ния писались под строками, потом на полях; но они не имели,

как позднейшие, систематического плана; однако же известно,

что их весьма уважали и что они доставили Ирнерию прозва-

ние lucernajuris. Этот правоведец сначала довольствовался тем,

что объяснял одно слово другим; потом мало-помалу в своих

примечаниях на полях он проникал в самый текст, смысл и

идеи которого он старался сократить. Даже находим первый

опыт критики для очищения текста. Какая сила самобытности

в этом Ирнерии, который все создал из самого себя и не знал

тех трудов, которые в предшествующие века посвящали праву!

В большей части манускриптов и во всех изданиях кодекса

находится значительное число извлечений из «Новелл», кото-

рыми уничтожались постановления; эти извлечения приводили

и на них ссылались, как на самые законы. Их называли предпи-

саниями закона, и начиная с Средних веков общее мнение при-

писывало их Ирнерию; но потом многие писатели относили их

к разному времени, и оттого произошла обширная полемика

о хронологии и об авторе этих достоверных «предписаний»,

продолжающаяся и до наших дней. Бесспорно Ирнерий есть ав-

тор большей части их. Много спорили об их достоинстве: одни

хвалили верность их, другие порицали их в неточности. Эта

укоризна отчасти имеет основание. Но, чтобы вернее оценить

эти акты, не должно отделять их от других трудов глоссаторов

и забывать век, в котором их составляли.

Теперь обратимся к первым глоссаторам.

Четыре доктора, непосредственные питомцы Ирнерия,

жившие в половине XII в., суть Булгар, Мартин Гозия, Иаков и

Гуго. Император на Ронкаглиянском сейме потребовал их для

восстановления прав короны, во зло употребленных городами.

По отказу их приняться за дело столь щекотливое император

назначил двадцать восемь судей, двух для каждого города, на ко-

торых возложена была обязанность составить вместе с четырь-

мя докторами точное исчисление императорских прав. В этом

совещании четыре юрисконсульта имели большой перевес,

и историки утверждают, что они употребляли римское право

для увеличения перевеса власти императоров

. Справедливо

ли, что римское право служило основанием императорских

прав? Так и должно быть. Эти преимущества основываются на

обычаях и правилах законов феодальных. Потом является зако-

новедец Плацентин, который укорял четырех докторов совер-

шенно в противном, именно в том, что они не руководствова-

лись пандектами, на основании которых Италия, по итальян-

скому праву, была освобождена от всех налогов. Но Плацентин

забыл, что Италия со времен Диоклетиана платила налоги, как

и другие провинции. Приговор тридцати двух судей, собранных

в Ронкаглии, не мог быть подвергнут укоризне; законы Фриде-

рика были известны и служили опорой римскому праву.

После четырех докторов являются Рожер, Алберик, Алд-

рик, Вильгельм Гебриано, Одерик; Плацентин, часто путешест-

вовавший из своей родины в Монпелье и сочинения которого

по несчастью были напечатаны по худому манускрипту неискус-

ным издателем; Генрих Байла, который, по словам одного из

его современников, был храбрый рыцарь, но посредственный

юрисконсульт; Бассиан, Пилиус, оставивший Болонию, что-

бы преподавать в Модене; Китриан, Галгозин, Отто, Лотар,

соперник и современник Азона, Бандин, Бургундий, который

был послан от города Пизы в Константинополь, присутство-

вал на Латеранском соборе в 1179 г. и который, не будучи ни

профессором, ни писателем, принес пользу науке латинским

переводом греческих мест из пандектов; Ваккарий, который из

Ломбардии переехал в Англию, преподавал там римское право

См. Сисмонди и Раумера.

378

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

и составил для бедных учеников краткое руководство к позна-

нию законоведения «Liber ex universo enucleato jure exceptus

et pauperibus praesertim destinatus». Одно исчисление творе-

ний всех этих глоссаторов, из которых большая часть осталась

в рукописях, показывает, какая должна быть деятельность духа

этих людей, независимость их мнений и труд их, в котором тео-

рия соединялась с практикой. Вот начало пробуждения евро-

пейской юриспруденции и блестящего ее развития.

Этим оканчивается творение Савиньи. В пятом томе он из-

лагает историю литературы права XIII в., а в шестом — XIV и XV.

Если станем оценивать в целости представленное нами тво-

рение, мы легко отличим его от всех историй права, написанных

доныне. Везде видна его самобытность. Это не простая истори-

ческая компиляция, где только набросаны факты; напротив того,

книга берлинского профессора расширила область права. Сави-

ньи явился как историк и законоведец, и в нем мы видим счаст-

ливое соединение науки права с историей. Два первых тома, где

изображена политическая участь римского права в Средние века,

носят на себе отпечаток строгого единства; указания автора точ-

ны, в его обширных выводах виден глубокий ум. Савиньи показал

здесь талант, редкий и в Германии. Но главный недостаток этого

ученого состоит в том, что он слишком увлекся своей школой.

Это школа историческая: ей-то заплатил он дань в этом во всех

отношениях превосходном творении. Хотя г. Савиньи отличает-

ся особенно редким искусством проникать в отдельный характер

фактов внешних и положительных, хотя он умеет схватить то,

что в народе есть отличительного и национального, и в малей-

ших подробностях находит ценность и значение; но ему недоста-

ет, кажется, общего взгляда, той силы и расположения ума, ко-

торая из частных фактов умеет выводить общие заключения, то

есть, говоря одним словом, философского духа.

Нам остается удивляться превосходным познаниям Сави-

ньи в римском праве: он лучше всех современных юристов по-

нял его дух и обнял все подробности. Его «Трактат о владении»

есть бесспорно превосходнейшая книга римского права из всех

написанных начиная с XVI в. Его «Исторический журнал» со-

держит в себе также оригинальные опыты. Здесь Савиньи умел

чудесно применить свой исторический взгляд; подобно Кюжо,

он отыскивает римское право в его первоначальной просто-

те и всегда бывает в состоянии изложить его без влияния

чужестороннего.

г. Ф, Пухта

ЭНЦИКЛОПЕДИЯ

ПРАВА

ГЛАВА I.

ФИЛОСОФСКОЕ ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ

Печатается по изд.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права / Пер.

с нем. Линденбратена под ред. П. Л. Карасевича. Ярославль,

1872.

А. О СВОБОДЕ

§1—3. Дух, разум, свобода,

человеческая свобода,

границы ее

§1. Мы различаем в человеке две стороны. С одной стороны, он

такое же физическое существо, как и прочие творения; в этом

отношении он только совершеннейшее животное и подлежит,

как все прочие творения, естественной необходимости. Этот

закон дан не только внешнему и видимому существу, но ему

подчинено также невидимое и внутреннее. Это тело и эту душу,

с их существенными качествами и способностями, имеет чело-

век не по выбору, но как нечто необходимое, не зависящее от

его определения.

С другой стороны, человек есть существо духовное. Он тем

отличается от всех других творений, что ему дана возмож-

ность самоопределять себя к чему-либо, дана воля, выбор. Эта

возможность самоопределения есть свобода человека. В духе

и в данной в нем свободе лежит подобие Божие, приписыва-

емое человеку уже древнейшим из наших священных писаний.

По своей свободе человек подобен Богу, но не равен Ему.

Бог — чистейший дух, чистейшая свобода; человек же вместе

с тем творение, существо физическое и обладает свободою ог-

раниченною, конечною, связанною силою необходимости.

Способность, служащая посредником между духовною и

физическою стороною человека, есть разум — способность

познавать необходимое. Разум — необходимое благо для че-

ловека, как для существа, подчиненного физической необхо-

димости. Разум для человека то же самое, что инстинкт для

животных; он ведет человека сквозь опасные силы природы,

враждебно окружающие его со времени наступившего между

ними разлада; без этой способности он подчинился бы влия-

426

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА I. ФИЛОСОФСКОЕ ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ

427

нию их и изнемог бы в борьбе с ними. Мы проходим мир при-

роды, как бы через сильно вращаемый колесный прибор, же-

лезные зубцы и иглы которого грозят захватить и уничтожить

неосторожного. Человек живет в постоянной борьбе с жаром

и холодом, огнем и водою, с противодействующими силами

земли и ее творениями, даже со своею собственною плотью и

кровью и стремлениями своей души; для этой борьбы ему дан

разум как орудие.

Но было бы ложным считать разум за высочайшее бла-

го. Человек обладает им только ради своего несовершенства.

Высшее благо есть дух, сила свободы, поэтому мы не можем

приписывать Богу никакого разума; для Бога нет ничего необ-

ходимого, и самое необходимое для Него является свободным

актом Его духа. Справедливо отрицаем мы разум у животных,

но именно потому, что они только существа физические, меж-

ду тем как человек не исчезает в физической необходимости,

а как дух противостоит ей и поэтому ее может познавать.

§2. Основное понятие права есть свобода. Из этого следует,

что не из понятия разума можно прийти к понятию права. Это

подтверждается опытом, который представляют нам попытки

философов основать право на разуме.

Эти попытки пользуются известною популярностью у тех,

которые привыкли ставить разум выше всех других человече-

ских сил, довольствуясь в этом одном видеть себя выше живот-

ных и не желая стать на ступень, ведущую к более еще высоким

сферам; они готовы все, что кажется существенным преиму-

ществом, связать с этим их высочайшим благом. И так дей-

ствительно случилось, что отождествляли доброе с разумным,

неразумное со злом и рассматривали разум как принцип сво-

боды, не обращая внимания на лежащее в этом утверждении

противоречие. Если зло есть неразумное, то свобода, носящая

в себе возможность злого, не может быть выведена из разума,

исключающего понятие зла, точно так же и наоборот: соглас-

но требованию разума доброе, напротив, должно бы было со-

вершаться необходимо, требование же, чтобы доброе совер-

шалось посредством свободы, не исключающей возможности

злого, противоречит разуму. Разум не есть принцип свободы,

а, напротив, элемент, противоположный свободе, и таковым

являлся искони. , !

Разумно только необходимое; поэтому философия, имею-

щая в виду исключительно «постижение разумного»

, должна

отречься от постижения свободы; и если она для спасения сво-

ей универсальности все действительное включает в круг разум-

ного: что разумно, то действительно, и что действительно, то

разумно (необходимо), — то она лишает нас свободы, которую

этим самым признает недействительной. То, что высказано

в этом знаменитом положении о действительном, имеет толь-

ко значение для естественного, но не сверхъестественного

(духовного), и даже естественное, насколько в нем заключает-

ся отношение к сверхъестественному, не может быть названо

единственно разумным. Это отношение есть сторона природы,

обращенная ко взорам Бога, для которого, как сказано выше,

и необходимое является свободным. Человек также был сотво-

рен в этом средоточии; только с его падением необходимость

кажется ему таковою, только с этого момента начинается разум,

во всяком случае великое благо, так как для падшего он необхо-

дим, но только односторонне годный и вредный для духовной

стороны человека, когда он становится самовластным и зани-

мает место, подобающее только мудрости, гармонии необходи-

мости и свободы.

Философы, выводящие право из разума, находятся вне

своего предмета; они или вовсе не доходят до понятия права,

или доходят, делая скачки.

Для достижения понятия права мы должны взять за исход-

ную точку духовную сторону человека. Отрицаем ли мы поэтому

разум в праве? Никоим образом. Духу человека, вследствие его

качества как существа естественного, определена граница. Че-

ловек должен держаться этой границы, и разум помогает ему

познать ее. Дух человека, отказывающийся от разума, является

безумием. Свобода человека для своего существования долж-

на быть разумною, т. е. пребывать в границах человеческой

природы. Право есть нечто разумное, и в этом состоит та его

сторона, с которой оно представляется системой, образует ор-

ганизм родов и видов. Но это только одна сторона права, исхо-

дя от которой мы никогда ни достигли бы другой — свободы;

в этой последней лежит зародыш права.

§3. Отвлеченное понятие свободы есть возможность само-

определения. В свободе можно различать два элемента ее де-

Естественное право Гегеля. P. XIX.

426

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА I. ФИЛОСОФСКОЕ ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ

428

ятельности: выбор между различными возможностями, предо-

ставляющимися духу, и волю — направление духа к выбранному.

Но то и другое — один и тот же акт, только рассматриваемый

с разных сторон, поэтому мы можем определить свободу как

возможность выбора или возможность воли.

Для свободы человека мы нашли границу в его свойствах

как физического существа; она — конечная свобода. Граница

эта дается принципом, лежащим вне свободы, не ею самою; она

поэтому есть внешняя граница. Человек познает ее разумом;

его воля неразумна, если желает выйти из этой границы, если

направляется на что-либо естественно невозможное, все равно

отвращается ли от выбранного природа тела или души. Но так

как граница эта для свободы есть внешняя, то самая свобода че-

рез это в своем внутреннем существе не изменяется, внутренне

она остается неограниченною. Содержание ее определяется не

этою внешностью; оно было бы бесконечно, если бы свобода

имела только эту внешнюю границу. Таким образом, мы не мо-

жем назвать то ограничение ограничением самой свободы на

таком же основании, на каком, например, не можем отказать

неограниченному властелину в этом предикате потому только,

что его господство не простирается далее границ его государ-

ства, или считать неограниченным того, который должен по-

велевать территорией большего объема.

Это замечание не лишнее потому, что нередко представля-

ли разум модификацией свободы и полагали предикатом разум-

ной свободы определить ее содержание.

Содержание человеческой свободы определяется не естест-

венною необходимостью, которая противостоит ей как внеш-

няя граница и указывается также не разумом, оно определяется

существованием божественной воли. Отношение человеческой

свободы к бесконечной свободе всемогущего Бога дает первой

ее содержание.

Это отношение связывается всегда с тем фактом, что чело-

век не есть только дух, но в то же время и существо физическое,

что поэтому его свободе противостоит физическая необходи-

мость; но одно это не дало бы еще его свободе никакого особого

содержания. Содержание это свобода человека получает только

потому, что над ним господствует существо — чистейший дух,

чистейшая свобода, — не связанное никакою физическою необ-

ходимостью, для которого и природа есть его свободная воля,

одним словом — всемогущее существо. Только через сущест-

вование Бога человеческая свобода получает свое внутреннее

определение. Без этого отношения, по которому определяется

человеческая свобода божественною, первая была бы поглоще-

на бесконечною свободою.

Установлением этого отношения дается конкретное поня-

тие человеческой свободы.

Свобода дана человеку не для того, чтобы воля его содер-

жала в самой себе свою цель и направление: в этом случае

свобода была бы внутренне неограниченною, человек был бы

равен Богу, отличаясь только внешним ограничением приро-

ды; он был бы Богом, как те, о которых говорит Исайя: они

суть вихрь и суета — или Илья: он, может быть, задумался или

занят чем-либо, или в дороге, а может быть и спит (III Цар 18,

27). Это будет та свобода, которой грезят атеисты, беско-

нечная сила в земляном сосуде, медный колосс на глиняном

пьедестале. Человек имеет свободу для того, чтобы через

свое свободное определение выполнять волю Божию. Воля

Божия должна осуществляться; все прочие творения побуж-

даются к тому своей естественною необходимостью, человек

же должен по своей воле быть подвластен и послушен воле

своего Творца. В повиновении Богу лежит его действитель-

ная свобода. Свобода человека состоит не в том, что он не

имеет никакого господина над собою, но в том, что облада-

ет силой добровольно подчиняться этому господину, что его

подчинение высшей воле не есть внешняя необходимость,

но послушание.

Таким образом содержание человеческой свободы состав-

ляет выбор: или подчиняться владычеству Бога, сделаться ра-

бом Божиим, или следовать небожественному наслаждению,

«страстям сердца», быть рабом грехов; другими словами: или

вращаться во свете духа Божия, в действительной свободе,

или во мраке природы, в ложной свободе. Если бы человек из-

брал второе, то не избег бы окружающего его всемогущества

Божия, даже если бы взял «крыле свои рано»; он все-таки под-

чинен этому всемогуществу, как все прочие творения, только

без человеческого преимущества собственного определения и

под угрозою суда, перед которым делает его виновным злоупот-

ребление божественным даром свободы.

Поэтому конкретное понятие свободы таково: свободный

выбор между добром и злом.

430 ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

В. ОПРАВЕ

§4—7. Юридическая, моральная свобода.

Обнаружение юридической свободы.

Понятие права. Право как предписание

(юридические институты) и право как власть

(отличие последнего понятия от правомочия

и юридического отношения).

Отношение права к морали.

§4. В силу свободы человек — субъект права. Его свобода есть

фундамент права, все юридические отношения вытекают из

нее. Так, уже в Ветхом Завете правоспособность соединена

с Богоподобием: да сотворим человека по образу Нашему и

по подобию Нашему и да владычествует он над всею землею

(Быт 1, 26). Такое место, с большей или меньшей только яснос-

тью, свобода занимает в правах всех народов. Посему следует

ближе определить характер этой юридической свободы.

Человек потому субъект права, что ему принадлежит выше-

означенная возможность самоопределения, что он имеет волю.

Человек становится правомочным существом не вследствие од-

ного угодного Богу употребления своей свободы, не по тому од-

ному, что определяется к доброму, к послушанию Богу. В этом

лежит отличие права от морали. Мораль не останавливается на

этой возможности, по ней человек имеет известное значение

не потому только, что он обладает выбором; она идет дальше и

неудержимо переходит к самому решению, и только через это

человек становится действительным субъектом морали. Мо-

рально свободным человек становится в силу того, что решает-

ся на доброе и тем освобождает себя от владычества зла, хотя

бы находился еще с ним в борьбе. Эта борьба со злом, предпо-

лагающая освобождение от него, есть область морали. Напро-

тив, юридически свободным человек может быть при всяком

выборе (как грешник, так и праведный) уже по тому одному,

что ему свойственен выбор. Моральная свобода есть свобода

от рабства грехов, юридическая свобода — возможность воли

вообще.

Это высказано в древнейшей истории о сотворении чело-

века и его падении. Человеку дано право господства над зем-

лей прежде той решимости, и оно не отнято грехопадением.

ГЛАВА I. ФИЛОСОФСКОЕ ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ

431

Оно только раздвоило юридическую мощь и действительное

выполнение, право и факт; как только оно поставило чело-

века в борьбу с природою, от которой должно быть добыто все,

что человеку необходимо и чего она не предоставляет добро-

вольно, — как только, в противоположность природе, отдели-

лись друг от друга юридическое и фактическое господство, то

оно (грехопадение) вызвало и неправо, т.е. раздельность фак-

тической и юридической власти между людьми. Право само

предшествовало грехопадению, идо него оно имело более со-

вершенное бытие, так как юридическое господство было со-

единено с фактическим.

В обосновании права возможностью воли высказан в то же

время настоящий принцип права — принцип равенства. Право

есть признание свободы, равномерно принадлежащей всем лю-

дям как субъектам воли. Свой предмет и содержание оно полу-

чает из потребности человека усвоить себе вне его существую-

щее; задача его — применять принцип равенства к отношениям,

возникающим из этой потребности.

§5. Мы видели, что право обнимает волю не в решимости

к добру или злу, а самую волю как потенцию, как власть.

Как обнаруживается эта юридическая воля, как она

действует?

Может быть обнаружение воли, при котором решимость

к добру или злу безразлична, которое может быть и добрым и

злым. Так как сама юридическая свобода есть только возмож-

ность вышеупомянутого выбора, то и обнаружение ее тоже

должно быть в этом отношении индифферентно, поэтому и из-

вестный акт называется законным не потому, что он морален,

или незаконным, потому что неморален.

Юридическая свобода обнаруживается:

1. В самих лицах, которым она принадлежит именно пото-

му, что приписывается субъекту, что он считается ее носите-

лем, так что в нем признается возможность юридической воли.

В этом уже высказывается резкое отличие ее от моральных

качеств. По строгому правовому понятию все равно, будет ли

лицо добрым или злым человеком: как тот, так и другой будет

субъектом права, ибо каждый — субъект воли; добро и зло —пре-

дикаты человека, но не лица — положения человека в праве.

Свобода обнаруживается:

2. В деятельности лиц как таковых. Эта деятельность есть

воля, но не в ее решимости к добру или злу, а как потенция, как

426

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

сила. Отношение воли как силы к предмету есть его подчине-

ние, результатом которого является господство над ним. При

этом господстве, в котором обнаруживается юридическая сво-

бода, также не обращается внимания на моральное ее качество;

например, юридическая власть над какою-либо вещью — соб-

ственность должна признаваться, если бы даже собственник

делал из нее морально злое употребление и если бы она в ру-

ках другого нашла применение, более пригодное для человече-

ского блага.

§6. Итак, право есть признание юридической свободы, об-

наруживающейся в лицах и их воле и в их воздействиях на пред-

меты. Существует, таким образом, воля прежде всего божест-

венная, затем воля целой массы людей, связанных этой самой

волей, воля, направленная на признание лица и его воли.

Здесь разумеется юридическая воля двоякого рода: воля об-

щая и воля определенного лица, признаваемая первой, насколь-

ко соответствует ей. Для обеих употребляется слово «право».

Мы употребляем слово «право»:

1. Для общей воли, для воли целой совокупности лиц, ко-

торая признает что-либо законом для юридической свободы,

предписанием, положением, изданным ею. Здесь, таким обра-

зом, под правом разумеется юридическое предписание, юриди-

ческое положение или совокупность таковых. Эти юридические

положения, образующие право народа, группируются в извест-

ные массы, смотря по отношениям, которые они определяют.

Такие массы юридических положений называются юридиче-

скими институтами; так, например, называют собственность

юридическим институтом, если мы предполагаем массу относя-

щихся к ней юридических положений. Право состоит из юри-

дических институтов, последние — из отдельных юридических

положений. Слово «право» также употребляется:

2. Для обозначения воли отдельного лица, если она соот-

ветствует воле общей, для обозначения господства или власти

(также говорят: «правомочия»), предоставляемой лицу над

предметом. Такое принадлежащее лицу право распадается на

заключающиеся в нем отдельные права, BefugniBe: например,

в полной власти над какой-либо вещью в собственности содер-

жится право владения, право исключительного пользования

и т. д. Далее, самые права в действительности соединяются

в комплексы, называемые юридическими отношениями. Если

говорят, что лица находятся в юридических отношениях, то

ГЛАВА I. ФИЛОСОФСКОЕ ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ

432

это значит, что они вступили во взаимные правоотношения,

а это происходит вследствие того, что принадлежащие им пра-

ва получили в лицах общую взаимную связь.

При праве во втором значении мы установили три род-

ственных друг другу понятия: правомочие, право (как власть)

и юридическое отношение. Здесь следует упомянуть, что меж-

ду ними только понятие «право», как власть над предметом,

вполне определенно. Правомочия, из которых такое право

состоит, только через это последнее получают свое значение

и сами по себе не имеют никакого точно распознаваемого ха-

рактера, как, например, правомочия пользоваться предметом,

владеть, требовать или отказывать его другому представляют-

ся нам как содержание различных прав и потому могут иметь

различный характер. Было время, когда любили обыкновенно

разбивать права на их отдельные правомочия и по ним уста-

навливать понятие самых прав

. В новое время стали предпо-

читать другую крайность, приняли в основание теории види-

мую плотность юридических отношений. Насколько эти юри-

дические отношения способны к определенному пониманию

и системе, показано будет ниже (§21, 22); вне этой границы

они теряются в случайных бесконечных формах гражданского

оборота, причем все дело юриста и состоит в том, чтобы, для

определения юридического значения отношения, распутать

и отделить права, кажущиеся здесь неюридическому взгляду

сливающимися в одну безразличную массу, спутанными в один

пестрый клубок.

Эти два значения слова «право», которые мы только что

объяснили, различали тем, что первое называли объективным

правом, авторов субъективным; таким образом юридическое

положение называли правом в объективном смысле, и юри-

дическую власть — правом в субъективном смысле. Но эти

выражения выбраны неудачно. Прежде всего они не имеют

должной точности, но если бы даже желали устранить этот

недостаток объяснением, что первое имеет человека объектом,

а второе субъектом, то этим самым открылась бы только их не-

верность, ибо право в первом его смысле, как общая воля, есть

тоже воля человека и, следовательно, имеет его субъектом, но,

Пример этого представляет определение собственности между прочим

у Мюленбруха: право владеть вещью, употреблять, всячески распоря-

жаться и виндицировать ее от всякого другого владельца.