Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

474

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

475

отдаленных ветвей был уже не главой семейства, но главой на-

рода и верховной властью, а народ вместе с этим стал полити-

ческим телом. Эта патриархальная конституция, похожая на со-

стояние семейства и возникшая непосредственно из него, была

самой древней, из которой развились впоследствии все прочие

конституции. Верховным владыкою признавался глава семей-

ства, которое почиталось коренным началом всего народа.

Но семейство знатнейших могло снова распасться на многие

или совсем прекратиться, и многие могли иметь притязание

на подобное преимущество. Таким образом, правление могло

принадлежать многим семействам и их представителям, отсю-

да возникла республиканско-аристократическая конституция.

Эти господствующие семейства являются собственно активны-

ми членами общества, остальной народ только приверженцы

их, занимавшие пассивное положение. Такой выход из состоя-

ния древнейшей простоты патриархальной конституции есть

вместе и толчок к дальнейшему движению, которое может за-

медлиться, но не прекратиться вполне. С устранением главенс-

тва одного лица в государстве отнимается краеугольный камень

у здания, затем постепенно разрушается и самое здание. Рес-

публиканско-аристократическая конституция подходит ближе

всего, по крайней мере внешним образом, к древнейшей, когда

господствующие семейства решаются вверить действительное

ведение дел одному лицу, по отношению к которому остальные

знатные имеют только возможное или хотя активное, но огра-

ниченное и подчиненное участие в правительстве. Но коль ско-

ро очарование от естественного подчинения раз нарушилось,

то неминуемо чувство равенства, желание уравняться с главою

государства будет побуждать к постоянно большему его огра-

ничению. Если глава государства добровольно не уступает, то

возникает борьба между ним и аристократическим элементом;

победит последний, республиканская конституция окончится

верховной властью господствующих семейств, наряду с кото-

рой регент является только высшим магистратом. Здесь резко и

осязательно выступает предпочтительное положение господс-

твующих граждан перед остальным народом. То же стремление

идти выше, благодаря которому и существует эта конституция,

служит причиною и его падения. Остальной народ будет пребы-

вать в том пассивном состоянии, которое ему определяют знат-

ные, только до того времени, пока обстоятельства, их поро-

дившие или благоприятствовавшие им, не перестанут держать

низшие классы общества в их повиновении и преданности или

же противиться стремлению их к равенству. Из такого стрем-

ления низших классов может возникнуть конституция, восста-

навливающая равновесие между элементами государства; но и

чистая демократия — господство массы видоизменяется в дейс-

твительности естественными влияниями богатства, воспита-

ния, звания, вызывающими всегда новые аристократические

элементы. Демократия или предает народ в руки чужеземного

завоевателя, или в ней появляется среди беспокойств полиар-

хического владычества единовластитель, узурпация которого,

давшая основание его власти, превращает его в тирана.

В таких конституциях преимущественно вращалась древ-

ность. В новейшее время под влиянием германских племен

получила перевес монархия, не имеющая ни патриархального,

ни узурпаторского происхождения. Выгода, которую мы извле-

каем из этого перевеса монархической конституции, та, что

вопрос о субъекте верховной власти имеет для нас второсте-

пенное значение и, напротив, более важный вопрос о природе

этой власти, о способах ее выполнения занимает первое, подо-

бающее ему место.

Общее содержание монархии выражается в том, что поня-

тие верховной власти воплощается в государе, так что вся пра-

вительственная деятельность мыслится исходящей от его име-

ни, и если ее выполняют другие лица, то только его именем,

причем передача такого выполнения может воспоследовать

в виде поручения или в другой юридической форме.

Но этим не исчерпывается все понятие монархии, ибо это

же самое имеет место и при высшем магистрате республики,

выполняющем верховную власть от имени совокупности граж-

дан, между тем как все другие учреждения рассматриваются

его уполномоченными. Особенное отличие монархии состоит

в том, что сам государь выполняет также верховную власть от

своего имени, и в этом же лежит разъяснение, что он имеет эту

власть как принадлежащее ему право. Выполнением верховной

власти от своего имени отличается монарх от республиканско-

го магистрата и должностного лица

, обладанием ею как (сво-

им) правом — от должностного лица и узурпатора, наконец, тем,

Можно бы подумать, что монарх в одно в то же время — двойное вер-

ховное лицо, если его страна принадлежит большому общественному

телу и государству, так что в делах государственных деятельность его

обнаружилась бы во имя государственной верховной власти, в делах

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

477

что это право имеет чисто юридическое происхождение — от

патриархального властителя.

Монархия, таким образом, есть верховная власть как право

одного лица. Природа этого права прежде всего определяется

по этому своему содержанию как право публичное и, следова-

тельно, принадлежит государю как публичному лицу, насколько

мы представляем его себе членом государства в связи с другими

его членами. Отношение между государем и подданными есть

взаимное отношение; оно немыслимо без признания и поддан-

ных публичными лицами, субъектами публичных прав. Мы мо-

жем обозначить содержание этого отношения как взаимную

благосклонность и верность в разрешении задач государства,

благосклонность и верность в управлении, благосклонность и

верность в повиновении. Остается только найти юридическую

форму для этого содержания, пригодную воздержать и сохра-

нить его.

Такою юридическою формою был феодальный союз — от-

ношение, основанное на собственности, но заключающее в се-

бе соединение личностей, в нем состоящих, верность васса-

лов. Если конституцию можно назвать свободной, когда в ней

властитель в его политическом значении не есть только влас-

титель и подвластные подчинены не только как подданные,

но вместе с тем наделены и правом, то конституция, основан-

ная на феодальной системе, была свободная. Вассал имел пра-

во на верность лица господина, и так как этот союз продолжал

существовать и в аналогических отношениях, то даже послед-

ний член общества находился в политической связи с главой

и был, по крайней мере посредственно, свободен

. Но люди

вышли уже из такого состояния, феодальное отношение с его

смешением публичного и частного элементов, с его примене-

нием понятия собственности к публичным отношениям при-

годно было только для простых состояний и более ограни-

ченных требований, а не для нынешних, хотя унаследованных

нами.

своей страны от своего имени. В последнем случае был бы он монархом,

а в первом — должностным лицом.

Я неохотно отказываюсь привести здесь воспоминание Гёте о том вре-

мени, когда этой конституции в Германии наступил конец (Nachgelasse-

ne Werte В. S. 69—72). Место это — прекрасный памятник тех состояний

с их светлой стороны; они более не воротятся, поэтому принятие этого

одностороннего созерцания может быть допущено для этого раза.

Задача состоит в том, чтобы привести в юридическую фор-

му отношение между государем и подданными в его чистоте, ус-

транивши все следы как семейного, так и частного права, при-

вести в форму, которая бы соответствовала полному содержа-

нию отношения. Эта форма есть форма господства над лицами,

но господства, принадлежащего публичному лицу над публич-

ными лицами и содержание которого относится только к этому

качеству лиц. Господство над лицами (в отличие от господства

над вещами) не есть чистое господство, подданные по отноше-

нию к власти государя считаются лицами, следовательно, пра-

вомочными, государь имеет не только права, но и обязанности

относительно подданных как таковых. Границу для власти го-

сударя вообще можно выразить так: эта власть — не что иное,

как верховная власть, и повиновение подданных государю есть

повиновение верховной власти.

Поразительное, но весьма обыкновенное извращение по-

нятия представляет стремление придать этому отношению ха-

рактер частного права. В этом стремлении заключается общее

заблуждение двух больших политических партий, постоянно

друг другу противоречащих. Одна партия придает праву госу-

даря частный характер, уподобляя его праву отеческой власти

или опеки, если не собственности, вполне; другая рассматрива-

ет право подданных как частное право, приписывая его каждо-

му отдельному лицу как таковому, и уполномочивает индивиды

отдельно или в ассоциациях, возникших по их произволу, к вос-

станию против правительства и участию в нем. Превращаясь

в частный произвол, публичная свобода подавляется, если про-

тиводействует энергическому правительству; по отношению

к слабому правительству она побеждает, но побеждает на счет

истинной свободы, нераздельно связанной с благом целого.

Публичные права принадлежат лицам только как членам

целого и только в этом целом. Существеннее всего для полного

благосостояния государств то, чтобы чувство гражданина по-

стоянно живо поддерживалось при осуществлении публичных

прав, не подавлялось стремлением к изолированности. В боль-

ших государствах этому содействуют публичные корпорации,

в которых гражданин применяет свои публичные права и по-

средством которых поддерживается его связь с отдаленным от

него целым. Между этими корпорациями может быть, в свою

очередь, сочленение, для обширных государств весьма полез-

ное, так что самые малые корпорации соединяются в большие:

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

status, или состояния, из которых впоследствии может и обра-

зоваться собрание, представляющее совокупность граждан и

применяющее их права.

* * :::

Публичное право определяет также задачу, которую долж-

на иметь в виду верховная власть, род и способ ее деятельно-

сти. Глава государства нуждается для этой деятельности в по-

мощниках, которым поручает выполнение известных функций

как должность, отправляемую им от его имени. Повиновение

должностного лица главе государства не похоже на повинове-

ние гражданина; оно то же, что' повиновение слуги своему гос-

подину, но, с другой стороны, оно также ограничено, именно

родом службы, принятой должностным лицом. Это особенно

важно для должностных лиц — органов правосудия, которое

в благоустроенных монархиях хотя отправляется во имя госуда-

ря, но без его непосредственного влияния на решение отдель-

ных случаев.

Относительно задач верховной власти и объема ее деятель-

ности (целей государства, как обыкновенно выражаются) су-

ществуют взгляды различных ученых. Все согласны в том, что

поддержание юридического порядка составляет задачу государ-

ства, и спорят только о том, имеет ли государство еще другие

цели, независимые от этого. Прежде рассмотрим ту задачу, ко-

торая признается всеми.

Деятельность для охранения юридического порядка быва-

ет частью непосредственная, частью посредственная.

Деятельность государства, непосредственно направленная

на поддержание юридического порядка, может быть названа

применением юридических предписаний к определяемым ими

отношениям. Это применение права предполагает, во-первых,

достоверность юридических предписаний, во-вторых, обсужде-

ние отношений по этим нормам с той целью, чтобы поставить

отношения в гармоническую связь с предписаниями В первом

случае может встречаться надобность устранить сомнение на

счет общего юридического убеждения посредством определе-

ния точного юридического положения, но об этой деятельно-

сти законодательства было говорено выше, в §14. Привести же

отношения в согласие с требованием права составляет задачу

судебной деятельности, отправление которой предполагает на-

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

478

рушение подобного согласия между отношением и правом, раз-

лад между фактом и правом — неправо, которое должно быть

устранено судьей. Действия, необходимые для достижения

этой цели, образуют судопроизводство— процесс, форма, порядок

и значение их предписываются юридическими положениями,

называемыми процессуальным правом.

Неправо, вызывающее собой судопроизводство, может

быть двух родов, а потому и самый процесс бывает двоякий.

Может быть, что неправо состоит в нарушении таких прав,

существование которых вообще или в известном объеме оспа-

ривается. Действие или недействие одного лица, признаваемое

другими за правонарушение, считается здесь противозакон-

ным в той мере, в какой принадлежит мнимо потерпевшему

лицу осуществляемое им право вообще или в известном объ-

еме, и это право может быть оспорено противником; так быва-

ет, если кто-то утверждает, что владелец вещи нарушает этим

владением его право собственности, или другой, отказываясь

уплатить ему известную сумму денег, нарушает требование,

которое оно имеет на этот предмет. Такое неправо можно на-

звать относительным, ибо оно представляет собой неправо,

принимающее вид права. Здесь противная сторона, не призна-

ющая притязаний другого, утверждает, что она сама имеет пра-

во; здесь идет, следовательно, спор о праве, который должен

быть решен судьей. Производство, имеющее целью решение

споров о праве и устранение относительного неправа, называ-

ется гражданским процессом. Обыкновенно ограничивают сферу

гражданского процесса спорами о частных правах, но это лишь

произвольное ограничение. При таком условии все права,

существование которых может быть оспариваемо, нарушение

которых поэтому имеет характер относительного неправа, сле-

довательно, и публичные права, — должны восстанавливаться

путем гражданского процесса, если именно конституция госу-

дарства не лишает этих прав обыкновенной защиты, не приз-

нает положения, что ни одно присутственное место не счита-

ется компетентным для таких юридических споров.

Неправо, далее, может быть и абсолютное, именно в том

случае, когда бывает нарушение не только прав, существование

которых может быть оспариваемо, но произошло нарушение

права вообще, всего юридического порядка. Такое неправо

называется преступлением. Преступление предполагает два

условия: во-первых, что воля действующего лица стала в про-

480 ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

тиворечие с правом, возвысилась над ним; во-вторых, что и

действие нарушило права. Это второе условие преступле-

ния — нарушение — снова содержит в себе два элемента: объ-

ективный — нанесение ущерба юридической сфере другого,

субъективный — оно должно быть причинено именно действи-

ем, следовательно, не только внешним фактом, но и волей дей-

ствующего; это выражается так: чтобы нарушение могло быть

вменено ему. Это вменение не следует смешивать с первым ус-

ловием преступления, с направленной на неправо волей; вме-

нение может существовать без этой воли. В этом отношении

различается еще, нарушаются ли неоспоримые права, напри-

мер существование лица, или такие, нарушение которых может

быть относительным неправом. В первом случае с вменением

соединяется и первое условие преступления, воля действую-

щего может быть только преступной. Во втором случае вмене-

ние вовсе не дает еще повода заключать о существовании пер-

вого условия; если я, например, отнимаю у кого-нибудь вещь и

тем нарушаю его право, то это нарушение может быть мне вме-

нено, хотя моя воля, быть может, не направлена на неправо,

хотя, следовательно, нарушение не есть преступление.

Восстановление юридического порядка, нарушенного

преступлением, совершается посредством наказания преступ-

ления. Право, предписывающее наказание, определяющее

поэтому преступления и их наказания, называемое уголовным

правом, составляет часть публичного права, потому что оно ка-

сается человека в отношении его к обществу, для которого он

является преступником. Судопроизводство, имеющее целью

наказание преступления и отличающееся этой целью от граж-

данского процесса, называется уголовным процессом. Здесь мы

замечаем, что в действительной жизни уголовное право и судо-

производство вовсе не развиты до той степени, до которой до-

стигает понятие об абсолютном неправе. Иное неправо, пред-

ставляющееся абсолютным, рассматривается относительным

и преследуется путем гражданского процесса. Такое отклоне-

ние может иметь свое основание в несовершенстве правового

разумения народа, а поэтому при постоянном развитии юри-

дического сознания оно будет уменьшаться. Но иногда грани-

цы между обоими классами правонарушений хотя в понятии и

точно распознаются, однако в отдельных случаях трудно быва-

ет различать их и поэтому предпочитается более легкое обсуж-

дение данного случая как относительного неправа, или иногда

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

481

внешнее последствие неправа по своему маловажному значе-

нию служит причиною такого отклонения.

До сих пор была речь о деятельности, непосредственно

направленной на поддержание юридического порядка, о су-

дебной функции верховной власти. Но этим она еще не выпол-

няет своей задачи. Юридический порядок коренится в чувстве

права, проникающем народ; без этого чувства в народе судеб-

ная деятельность имела бы только прекарный успех. Это ста-

новится ясным для нас, когда мы принимаем в соображение

то обстоятельство, что для исполнения судебной должности

нужно иметь людей, которых чувство права не может быть га-

рантировано только судом; но и независимо от этого, если бы

на большую часть народа только действовали угрозы принужде-

ния или наказания, то суды не могли бы выполнять более сво-

ей задачи, хотя бы и называли еще государством государство,

погруженное в такое состояние. Поэтому в задаче верховной

власти лежит необходимость воспитывать вверенных ей людей

для приобретения общего правового духа, который внутренне

делает их истинными гражданами, и с этим вместе заботиться

об интеллектуальном, нравственном и религиозном образова-

нии, без чего невозможно гражданское воспитание. Точно так

же она должна направлять свою деятельность на умножение

материального благосостояния граждан не только потому, что

в нем, как и в духовном образовании, лежит гарантия против

нарушения юридического порядка внутри государства, но и по-

тому, что в нем заключаются в то же время средства к существо-

ванию государства вообще и его охрана от других государств.

Такое попечение о нравственном и физическом благе граж-

дан называют полицейской деятельностью государства. Прежде

всего она имеет характер покровительственный; воспитание

человека в семействе и в церкви, обучение письменное и устное,

исходящее от отдельных лиц или корпораций, наконец, индус-

триальные предприятия могут натолкнуться на препятствия,

устранение которых лежит во власти, следовательно, и в обя-

занности верховной власти. Но не следует исключать и поло-

жительного содействия духовным и материальным интересам,

коль скоро они общественные и касаются человека как члена

государства. Как далеко должно простираться это положитель-

ное содействие, трудно определить общими правилами; слиш-

ком слабое участие может быть иногда по обстоятельствам

вредно, но чрезмерная опека правительства вредна почти всег-

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

483

да. Лучшим ручательством против этой последней крайности

будет служить то, если верховная власть имеет в виду свою соб-

ственную цель — охранение правового порядка, а полицейскую

деятельность признает только посредственно содействующей

той же самой цели.

Конечно, задача упростилась бы, особенно в теоретиче-

ском отношении, если бы было верно воззрение, усердно защи-

щаемое многими политиками, что государство вполне обнима-

ет собой все назначение человека, по крайней мере его земное

бытие. Но тогда деятельность верховной власти не имела бы

никаких границ, кроме фактической невозможности удовлетво-

рять этому неизмеримому призванию. Рассматривать человека

как члена государства, по этому воззрению, значило бы то же

самое, что обнять его в целом его существе. Но в этом именно

заключается фактическое опровержение этой теории, которая,

возникши в изолированной сфере спекуляции или безгранич-

ного властолюбия, решительно устраняется чувством самих

народов.

В) Внешняя сторона государства есть та деятельность, ко-

торая направлена на отношения его к другим государствам. От-

ношения, в которые взаимно вступают люди, принадлежащие

к разным народам, причисляются также к публичным, насколь-

ко они проистекают из их качества как членов различных госу-

дарств. Торговый оборот, например между различными нация-

ми, есть прежде всего частное отношение, если мы торгующих

рассматриваем только как отдельные лица, но если иностран-

ному купцу оказывается особая защита потому именно, что он

гражданин известного государства, то торговый оборот будет

представлять публичное отношение, оборот между государ-

ствами, так что государства в своих членах являются сами лица-

ми. С точки зрения каждого отдельного государства, существует

право, определяющее его отношения к другим государствам и

регулирующее деятельность государства, направленную на кон-

ституирование и охранение этих отношений, следовательно, и

на сохранение самостоятельного существования государства;

это есть внешнее государственное право. Но так как все государ-

ства, находящиеся между собой в таких отношениях, признают

юридические положения, которыми обусловливаются эти от-

ношения, то отсюда возникает международное право, содержание

которого состоит в том, что им признается личность отдель-

ных государств и гарантируется деятельность их во взаимных

правах. Действительное выполнение того, что предписывает

международное право относительно релятивного и абсолют-

ного неправа, в котором одно государство находится к друго-

му, предоставляется здесь самозащите, следовательно — соб-

ственной силе оскорбленного государства, и в этом смысле оно

прекарно; но можно ожидать, что силы слабого государства

будут восполнены силой других, которые побуждаются к этой

помощи частью чувством права, частью своими собственными

интересами.

С) Государство далее стоит еще в совершенно особенном

отношении к церкви, которая в одно и то же время пребывает

в нем и вне его. Различные государства суть однородные союзы,

отделенные внешними границами, — государство же и церковь

отделены друг от друга не внешнею областью, но разнородно-

стью их существа. Оба они указывают друг на друга; государство

получает от церкви воспитание своих граждан к повиновению

заповедям Божиим, которое представляет собой истинное ос-

нование всякого повиновения, повиновения верховной власти

(как служительнице Бога) и вместе с тем верности обладателям

власти в их сфере действия; церковь получает от государства

внешнюю защиту в своем юридическом бытии. Права государ-

ства относительно церкви и ее границы, обусловленные его

призванием и самостоятельностью церкви, определяет часть

публичного права, называемая церковно-государственным правом.

,vr

" •

'° Церковное право • ' • >' •••• •

§26. Для человека существует кроме естественных союзов, се-

мейного и народного, еще сверхъестественный союз, ведущий

его за пределы земного бытия к Богу. Религия, как общее со-

знание о Боге, проявляется в обществе лиц, разделяющих это

сознание. Это общество верующих не есть что-либо случайное,

оно дано вместе с существованием самой религии.

Существуют национальные религии, и тогда обыкновенно

религиозное общество совпадает с национальным и полити-

ческим, тогда союз, проистекающий из этих религий, не есть

союз, отличный от народа и государства. Христианство, напро-

тив, есть религия, свободная от национальных границ, и его

проявление в обществе исповедующих его должно соответст-

вовать этому его существенному характеру; христианский рели-

гиозный союз должен быть самостоятелен по отношению к на-

484

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

485

роду и государству. На этой самостоятельности основывается

понятие церкви.

Когда римляне ius sacrum [сакральное право (лат.)~\ рас-

сматривали только как часть iuris publici [публичное право

(лат.)], то это вполне соответствовало свойству их религии.

Напротив, право христианской церкви выступает третьей от-

раслью права наряду с частным и публичным правом.

Церковь есть общество всех верующих, получивших начало

видимого своего бытия от Самого Христа через проповедова-

ние в нем слова Божия и установление таинств. Она есть оли-

цетворение царства Божия на земле.

Этот союз получает правовую форму, церковь в вышеска-

занном духовном смысле делается церковью в юридическом

смысле, равно как из народного союза возникает политический,

государство. Такой шаг как там, так и здесь не произвольный;

содержание духовной церкви, если только она союз людей, ве-

дет ее к правовому состоянию.

Церковь основывается на общей вере и деятельности. Эта

деятельность есть любовь к Богу, а через Него и к ближним,

любовь, заботящаяся об их вечном и временном благе по-

средством учения, молитвы, таинств и попечения. Действия,

предпринимаемые с верою и любовью, следовательно — с со-

знанием общения с Богом и ближними, образуют христианское

богослужение. Каждый член, предпринимающий богослужеб-

ное действо, следовательно, с сознанием общения, есть пред-

ставитель общества; он признается членом его, а прочие при-

знают это действие как бы исходящим от всего тела, которое

они образуют вместе с ним, так что сама церковь является дей-

ствующей в ее членах.

Чтобы сделать независимой от случайностей непрерыв-

ную и всестороннюю деятельность церкви и сохранять живое

сознание общества, установлены органы, которым предостав-

лена церковная деятельность как особое призвание и которые,

каждый в своей сфере, юридически имеют значение предста-

вителей общества. Эти органы, суть во-первых, общины, на ко-

торые распадается церковь, так что каждый член церкви дол-

жен находиться в какой-либо общине и действовать в ней для

целого, между тем как совокупность общин юридически пред-

ставляет церковь. Второй орган образуют церковные чины, на

которых возлагается служение в церкви и общинах, направлен-

ное или непосредственно на означенные элементы церковной

111

деятельности: учение, таинства и попечение, состоя в выпол-

нении их, или посредственно, состоя в надзоре и заботе о под-

держании этой деятельности.

Это представительство церкви общинами и церковными

чинами, в которых церковь получает юридическую форму, со-

ставляет предмет церковного права, определяющего назначе-

ние и деятельность этих органов и вместе с тем регулирующего

участие в церкви как юридическом союзе, решая вопрос, кто

считается членом этой юридической церкви.

Можно различать внутреннее и внешнее церковное право.

Последнее определяет отношения церкви к государству, и ес-

ли рядом существуют многие церкви, то и отношения их между

собой.

§27. Все предпосланное нами до сих пор изложение показа-

ло, каким образом разделяются отношения лиц по положению

их и соединяются в особенные комплексы: отношения част-

ного права, публичного и церковного — и каким образом самое

право, регулирующее их, распадается на три части.

Каждая из этих частей имеет свою особенную задачу, но они

находятся, как члены одного организма, не только под одним

одинаково определяющим их принципом — принципом лично-

сти и ее деятельности, но и разнообразно воздействуют друг

на друга. Семейство действует на имущество, относя его к себе,

а это совершается не без обратного воздействия имуществен-

ных отношений на состояние семейства. Государство и цер-

ковь влияют на семейство и на имущество, придавая семейству

особенное призвание (политическое и церковное), а имущест-

ву — назначение для политических и церковных целей.

Но бывает также и ненормальное воздействие принципа од-

ной части области права на другую. Человеку присуща потреб-

ность относить часть внешнего мира не только к себе, через

что главным образом право получает свой материал, но к себе

как индивиду. Отсюда вытекают, если эта потребность не бу-

дет воздержана, ненормальные вторжения принципа частного

права в область публичного, как это указывают нам деспотизм,

с одной стороны, и стремление к неизмеримой индивидуаль-

ной свободе — с другой.

Такое вторжение, вследствие которого принцип одной об-

ласти права берет перевес над принципом другой области, бу-

дет всегда вредно для них обоих — как для вторгающегося прин-

ципа, так и для другого, ибо каждый в своей области настолько

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

486

же ослабевает, насколько усиливается в другой. Так, с понятием

деспотии, сущность которой состоит в воззрении на верховную

власть как на частное право, соединяется необеспеченность

действительных частных прав, подверженных произвольным

вторжениям государственной власти; такое же последствие

обыкновенно имеет победа революционных намерений.

Совсем другое, если смешение принципов частного права

и публичного будет иметь свое основание в естественном ходе

развития, ведущего постепенно к их различению; здесь эти

принципы, как переходные состояния, сами в себе носят заро-

дыш развития к дальнейшему выяснению. В этом смысле мы

должны смотреть на то смешение государственного и частного

права, которое представляет собой феодальная конституция

как первая ступень развития государства. Напротив, само по

себе воззрение на верховную власть как собственность на зем-

лю и людей не может иметь никакого притязания на подобную

апологию; такое воззрение, несмотря на то что феодальная кон-

ституция была в прежнем периоде соответствующим выраже-

нием монархии, никогда не согласно ни с существом монархии,

ни с какой-либо другой конституцией государства.

В. СИСТЕМА ПРАВ

>' §28—30. Лица физические и юридические.

Деятельность лица как основание системы

прав. Понятие прав, принуждение против

• правонарушителей, охранение прав посредством

•' ' самозащиты и судов, иски и возражения.

Предметы права: вещи, действия, лица (природа

прав на лица, право на свое собственное лицо,

необходимость его). Отношение системы прав

к системе юридических отношений.

§28. Право делает человека лицом и определяет его деятель-

ность как лица.

Под личностью разумеется возможность юридической

воли, как качество субъекта; то же самое понятие мы обозна-

чаем словом «правоспособность». Право выделяет это всем

одинаково принадлежащее качество, ставит его во главе всего

и подчиняет ему индивидуальные различия людей. Но так как

право подчиняет принципу равенства разнообразный матери-

ал, который дается неравенством людей по полу, возрасту, по

физическим качествам, по естественной несамостоятельности,

то вследствие обратного воздействия материала входит разно-

образие в самую юридическую форму. Право не может игнори-

ровать указанные естественные отношения, ибо они образуют

именно тот материал, на который оно должно действовать; оно

также не должно их уничтожать ради осуществления абсолют-

ного равенства лиц.

Понятие личности поэтому допускает различные ступени

ее, допускает таким образом различные классы лиц с различ-

ной правоспособностью; право, дабы удовлетворить индивиду-

альным особенностям и воспринять их в себя, дает известным

людям ограниченную личность. Оно господствует над естест-

венным неравенством, возводя его в неравенство лиц как та-

ковых. Та же самая сила природы вещей привела право мно-

гих народов к тому, что многим людям оно совсем отказывало

в личности.

С другой стороны, право, чтобы придать известным отно-

шениям юридическую форму соответственно их природе, пере-

шло за пределы естественного субъекта личности — человека,

оно создало другие лица, кроме человека: юридические лица.

Есть блага, которые назначены не для целей человека как

индивида, но для целей например, совокупности людей, корпо-

рации. Кого здесь считать лицом, которому принадлежат эти

блага? Всех ли отдельных лиц, образующих эту корпорацию,

или каждого по известной доле? Последнее не соответствовало

бы природе этого отношения, так как эти блага назначены для

целей не отдельных лиц как таковых, но как для членов целого,

следовательно, для самого этого целого. Если сказать, что от-

дельные лица собственники, то придали бы этим благам харак-

тер иной, не тот, который бы им следовало иметь, да и было бы

опасным для достижении общих целей предоставить власть над

ними отдельным лицам. Только и согласно с природою вещей,

если эти блага приписываются целой совокупности лиц, вслед-

ствие чего сама совокупность становится невидимым, юриди-

ческим лицом, совершенно отличным от физических лиц, его

составляющих. •

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

Личность бывает различна, смотря по тем частям права, ко-

торые основываются на различном положении человека и его

отношениях, обусловленных этим обстоятельством; она может

быть частною личностью, публичною, церковною. Правило

здесь такое, что человек равномерно соединяет в себе все эти

личности, что только по различию отношений, о юридическом

определении которых идет речь, выступает на вид то одна, то

другая личность. Но так как в каждой из этих сторон личности

выступает указанное неравенство лиц, так как человек, будучи

лицом частным, публичным или церковным, может иметь пол-

ную или ограниченную правоспособность, то весьма возможно,

что, с одной стороны, он занимает высшую степень, с дру-

гой — низшую, а иногда, может быть, вовсе лишается личности.

§29. Личность как возможность юридической воли вступает

в сферу деятельности тем, что лицо получает власть над пред-

метом, получает на него право. По различию лица — субъекта

этого права права бывают частные, публичные и церковные.

Право, общая воля, дающая лицу власть над предметом, ни-

коим образом не удовлетворяется предоставлением ему одной

юридической власти без фактической, оно требует, напротив,

соединения той и другой; разделение их, существование юри-

дической власти, у которой отнята фактическая, и фактиче-

ской без соответствующей юридической власти, есть непра-

во, которое должно быть устранено, против которого права

должны быть охраняемы, если право вообще должно иметь

свою реальность. Фактическую власть можно охарактеризовать

как осуществление юридической власти; право поэтому тогда

считается нарушением, когда его осуществление вполне или

отчасти затрудняется волею других лиц. Нарушением вызыва-

ется защита права. Цель этой защиты — восстановление осу-

ществления права, встретившего препятствие; потерпевший

нарушение должен быть приведен в то состояние, в котором

бы он находился, если бы не было этого нарушения. Защита от

нарушений есть существенная потребность для бытия права,

она может быть различна, полная или неполная, но без всякой

защиты немыслимо никакое право.

Восстановление совершается иногда добровольно нару-

шившим, когда он сам пришел к убеждению своей неправо-

ты, но если полагаться на это, то права имели бы в высшей

степени шаткое бытие; поэтому должны существовать особые

средства для того, чтобы производить восстановление незави-

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

488

симо от убеждения и доброй воли нарушившего, чтобы можно

было вынуждать такое восстановление. Таким образом, в силу

необходимости защиты привходит к понятию права еще один

важный момент: право может быть только властью, выполне-

ние которой может быть вынуждено, и только в пределах воз-

можности такого принуждения власть над предметом имеет ха-

рактер права.

Средством достижения вышеупомянутого восстановления

и осуществления права по отношению к нарушителю прежде

всего представляется собственная сила правомочного, самоза-

щита, но это средство отчасти опасно, отчасти недостаточно;

опасно оно потому, что участвующее лицо обыкновенно непра-

вильно обсуждает границы своего права и неправа противника,

или если в нем не будет этого недостатка, то интересы и страс-

ти при исполнении могут побудить его перейти границы. Если,

кроме того, право мнимо потерпевшего оспаривается против-

ником, так что необходимо прежде всего решение спора, то

такое решение должно исходить от третьего беспристрастного

лица. Но вышесказанное средство также недостаточно, потому

что оно предлагает для своего успеха условие, что правомоч-

ный сильнее своего противника.

Было бы решительным несовершенством, если бы реаль-

ность права обусловливалась такими индивидуальными случай-

ностями. Целая часть права — международное право — страдает

этим недостатком (§25, В), оно представляется несовершенной

частью нашего правового строя, напоминающей нам, что наше

право нечто конечное, что есть граница, вне которой непра-

во может усилиться над правом самим и требуется высшая по-

мощь. Но нельзя оправдать такого начинания, при котором по-

добное состояние вносится во внутреннюю жизнь государства,

что бывает тогда, когда публичные права граждан остаются без

судебной защиты и с этим вместе члены одного общественного

союза поставляются в своих взаимных отношениях на степень

разъединенных народов.

Ни в одном благоустроенном юридическом быте средство

самозащиты не должно иметь себе покровительства. Ее не сле-

дует совсем исключать, но надобно ограничить, а именно слу-

чаями охранения существующего фактического состояния и

отражения его перемены. Ограничивается же она той защитой,

которой нужно искать у законного органа общей воли. Как за-

щита права вообще (против преступления), так и защита прав

490

ПУХТА Г-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

(против относительного неправа) принадлежит к важнейшим

задачам верховной власти (§25).

Для этой цели с правами соединяется возможность искать

судебной помощи в случаях нарушения их, осуществлять право

перед судом и требовать восстановления состояния, бывшего

до нарушения. Действия, посредством которых заявляется про-

сьба о судебной защите, суть иски и возражения (эксцепции).

Иск (actio) есть действие, посредством которого мнимо потер-

певший в своих правах заявляет суду подлежащий решению

случай и просит его помощи. Истцу (actor), который представ-

ляет собой нападающую сторону в процессе, противостоит от-

ветчик (reus), защищающийся от притязаний истца. Ответчик

может защищаться, просто отрицая притязания истца или де-

лая возражения (exceptiones), когда он утверждает, что если бы

даже притязание истца и имело основание, он все-таки по из-

вестным основаниям свободен от него. Если, например, истец,

как собственник вещи, находящейся во владении ответчика,

требует от него выдачи ее, то последний может отрицать соб-

ственность истца; но ответчик может и допустить эту собствен-

ность и, приводя свое собственное право, уполномочивающее

его на владение вещью истца, отклонить требование выдачи.

В первом случае он защищается отрицанием, во втором — воз-

ражением. Против такого возражения истец снова может за-

щищать свое притязание возражением, называемым репликой,

которой со стороны ответчика может быть противопоставлена

дуплика и т.д.

Эти действия могут быть поняты со стороны их возможно-

сти; для этой возможности искать или возражать употребля-

ются выражения: иск и возражение. Иск в этом смысле (право

иска) есть составная часть права, посредством которой оно

осуществляется, и это право образует основу иска. Основание

возражения есть или право ответчика, или другое обстоятель-

ство, которым старается он освободиться от притязания истца

навсегда или только на настоящее время. От основания следует

отличать повод; поводом к иску служит нарушение права истца,

поводом к возражению — вчинение иска, к реплике — приведе-

ние возражения, эксцепции.

§30. Каждое право есть власть над предметом; каждое пра-

во должно иметь предмет, который в силу этого права подчи-

нен юридической воле и должен быть такого свойства, чтобы

ГЛАВА III. ОБЛАСТЬ ПРАВА

491

фактическая власть, соответствующая юридической, допускала

принуждение против нарушения.

Предметы человеческой воли, в особенности допускающие

юридическое подчинение, имеют бесконечное индивидуальное

различие. Какое разнообразие телесных вещей, одушевленных

и неодушевленных, по их естественному уже качеству, вещей,

предоставленных господству человека, и насколько расширя-

ется еще это разнообразие от искусственной обработки вещей

для человеческой потребности!

Во всех этих предметах право выделяет то общее им свой-

ство, что они составляют предметы юридического подчинения,

а поэтому для права они все одинаковы. Но так как право во-

обще не уничтожает индивидуального неравенства предметов,

но только господствует над ними (§8), то эти различия имеют

свою силу и обратно воздействуют на право. Юридическая

власть получает различную природу по различию предметов,

хотя не всякое индивидуальное различие их производит влия-

ние на юридическую форму, господствующую над ними.

Природа предметов составляет основание разнообразия

права, как природные различия людей служат основою разли-

чия лиц. Это действие природы на область свободы и есть то,

что дает праву характер разумного, необходимую связь, приво-

дит его в систему (§2). Система права основывается на том оп-

ределяющем влиянии, которое производят на них предметы.

Первый предмет для юридической власти составляют час-

ти телесного мира, кроме человека, господствовать над кото-

рыми человек призван древнейшим правовым изречением

(Быт 1, 56). Они называются вещами. Это название обозначает

свойственный им всем, как бы они различны ни были, момент

полного подчинения их юридическому господству. Юридиче-

ское подчинение их дает права на вещи, называемые также вещ-

ными правами. Право на вещь само по себе одинаково, идет ли

речь о земле или животном, о растении, камне и т.п. Но это ес-

тественное различие производит влияние на право, насколько

оно может быть принято за различие вещей, следовательно, за

различие их с той стороны, с которой право рассматривает их.

Поэтому право делает различие между движимыми и недвижи-

мыми вещами, поземельными участками и строениями, между

домашними и дикими животными и т.д., между тем как для него

все равно, к какому естественному классу принадлежит живот-

ное и пр. Влияние, производимое вещами на право, может от-

444

ПУХТА Г.-Ф. ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

носиться отчасти к возникновению и укреплению прав на эти

вещи, отчасти к самому существу права не только в том смыс-

ле, что известные права признаются только при известных

родах вещей, но также что известные только вещи могут быть

безусловными предметами полного господства со всеми его по-

следствиями, как это встречается в законодательствах, отказы-

вающих движимой собственности в полной и безграничной за-

щите. Особенно важно различие, делающее каждую отдельную

вещь способною к юридическому подчинению в той степени,

что она может быть подчинена не только вполне, но отчасти,

т.е. в отношении той особенной стороны, с которой она имеет

для человека какую-либо ценность, например со стороны пло-

дов, получаемых от нее, потребления, которое можно из нее

делать. В первом случае о полной власти над вещью мы гово-

рим: эта вещь принадлежит мне (res mea est), эта вещь моя соб-

ственная, во втором — вам принадлежит только одна сторона

вещи (например, ususfructus meus est [узуфрукт принадлежит

мне (лат.)]), мы имеем право на чужую вещь.

Второй предмет права суть лица. Права на лица по своему

предмету имеют другую природу, чем права на вещи. Если в пра-

вах некоторых народов иные права на лица получили аналоги-

ческий вид вещных прав, то это имеет свое основание только

в том, что рассматривали назначение известных лиц по анало-

гии с назначением вещей, при дальнейшем ходе такое ассими-

лирование переносит лица даже из ряда лиц в разряд вещей;

пример этого представляют рабы в римском праве, а в древней-

шее время это же право подвело весьма близко к этому поло-

жению и юридическое частное состояние детей, находящихся

под отцовской властью, ибо они считались частями имущества.

Даже новое римское право, которое весьма ограничивает при-

менение этого принципа, все еще не совсем его уничтожило.

В публичном праве деспотические конституции, вследствие

такого же ассимилирования людей с вещами, уравняли верхов-

ную власть — право на лица — с правом собственности.

Подчинение лица, отличного от имеющего право на него,

никогда не может быть столь же полно, как подчинение вещи.

При полном над ним господстве лицо перестало бы быть субъ-

ектом юридической свободы, а следовательно, и лицом. Всякое

право на лицо есть только частное господство над одной изве-

стной стороной лица. Все это заключает в себе возможность

взаимной власти: так, брачное право есть право супругов друг

ГЛАВА II. О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА

493

на друга, содержание которого составляет брачная жизнь, на-

сколько она допускает юридическую форму; так, далее, роди-

тельскому праву на лицо детей соответствует право детей на

родителей, праву государя на лицо своих подданных — право

подданных на лицо представителя власти, так, наконец, на-

следник, который в этом своем качестве имеет право на лицо

наследодателя, в то же время определяется и подчиняется пос-

леднему

. Этот взгляд, вытекающий из невозможности полного

подчинения лица, кажется нашим юристам чем-то чуждым един-

ственно потому, что к понятию права на лицо они прилагают

масштаб римской отеческой и аналогичной с нею власти, что

во всяком случае односторонне. Этой односторонностью они

страдают только вследствие вышеуказанного неправильного

понимания характера вещей, чем и затемняется право на лицо.

Вместо того чтобы сомневаться в качестве брачного права как

права на лицо, потому что оно принадлежит не только мужу на

жену, но и жене на мужа, следует, напротив, в этой взаимности

находить доказательство, что оно действительно таковое пра-

во. Все истинные и чистые права на лица заключают в себе эту

взаимность в том смысле, что правомочный есть вместе с тем и

объект другого, если не того же самого права; вследствие этого

личность пребывает под таким господством и предохраняется

от судьбы вещи — вполне подчиненного предмета. Без этого по-

нятия никогда именно не достигнуть правильного понимания

публичных прав.

Но существует также право на свое собственное лицо, где

воля непосредственно относится к самой себе. Эта юридиче-

ская власть быть лицом, право личности, есть полная власть

над всем назначением лица. Против такого понимания лично-

сти как особого права возражали, что каждое право представ-

ляет такое отношение воли к самой себе, ибо каждое право со-

держит подчинение предмета воле. Это верно, поэтому в дей-

ствительности каждое право содержит обнаружение личности

как потенции прав. Как собственник, я отношу вещь к моему

лицу, и в утверждении за собой собственности заключается в то

же время утверждение личности, без которой я не мог бы быть

собственником. Но доказывает ли это что-либо против приве-

Везде, где существует юридическое правило: le mort saisit le vif [мерт-

вый хватает живого (франц.). В знач.: отжившее прошлое продолжает

влиять, действовать на настоящее, мешая ему. Правовой афоризм, из-

вестный с XVII в.].