Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ГЛАВА I. ПРЕДШЕСТВЕННИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ В XVIII в. 50

праву. Несовершенство существующего строя, говорит он, оп-

равдывается уже тем, что люди к нему привыкли. Ни один чело-

век и ни один народ не могут надеяться на то, чтобы принудить

других, против их воли, к всеобщему юридическому состоянию;

привычка принадлежит к числу вернейших опор справедливо-

сти

. Этим путем Гуго находит возможным оправдывать самые

разнообразные институты, в том числе и рабство, нападки на

которое он считает лишь «модой своего времени»

. Если раб-

ство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем

свобода

. Хотя он и называет все эти несовершенные инсти-

туты только временно правомерными (провизорными), по

сравнению с идеальным состоянием, но санкция временной

правомерности оказывается совершенно достаточной, чтобы

отразить все нападки на существующие учреждения. Что же

касается конечного идеала, выставленного первоначально, то

в книге Гуго он является лишь внешним придатком, не оказы-

вающим на ход его рассуждений серьезного влияния. Но если

все оправдывается одним фактом своего существования, то

не правы ли были критики Гуго, приписывающие ему фило-

софию Вольтеровского Панглосса: «tout est bien puisque tout

est» [«все существующее есть благо уже потому, что существует»

(франц.)]

. Какой смысл имеет, с этой точки зрения, основной

вопрос философии права, сформулированный самим Гуго, как

вопрос о правомерности юридических учреждений, если все

существующее оказывается правомерным? Гуго предчувствует

возможность подобных замечаний и спешит предупредить их

разъяснением значения своих рассуждений

. Самым сущест-

венным доказательством их пользы оказывается то, что, разби-

рая и достоинства, и недостатки существующих установлений,

мы приучаемся не видеть в них более того, что они в себе за-

ключают. Подобное соображение имеет смысл только как про-

тивовес стремлению вольфианцев выдавать существующее за

идеальное и единственно возможное.

Как философское произведение сочинение Гуго не име-

ет большого значения. Поэтому нельзя без удивления читать

Hugo. Op. cit. IV. Aufl. S. 114, 142, 188.

Ibid. III. Aufl. S. 152.

Ibid. IV. Aufl. S. 259.

* Ibid. III. Aufl. S. 165. « «ihs ' u i,

Ibid. IV. Aufl. S. 92, 113.

в наше время утверждения Мейера и Зингера

, повторяющие

старый отзыв Фриса

, будто бы Гуго более последовательно

держался Кантовских начал, чем сам Кант. Гуго, вообще высо-

ко ценивший Канта, сам находился в этом заблуждении, когда

он утверждал, что «Кант, правильно понятый, нисколько ему

не противоречит, даже там, где сам он (Кант) думает об этом

иначе»

. Как Фрис, так, по-видимому, и Гуго, имели при этом

в виду, что, принимая Кантовский категорический императив

с его чисто формальным характером, нельзя выводить какого-

либо идеального права с определенным содержанием. Кантов-

ское учение о праве, говорит Фрис, последовательно должно

было превратиться в критику положительного права; это он и

находит у Гуго. Не говоря уже о том, что сам Гуго, как мы виде-

ли, придавал идеалу права определенное содержание, настоя-

щей философской критики положительных прав мы у него не

видим: его критические замечания случайны, не проникнуты

определенной точкой зрения, не исходят из единого критичес-

кого принципа. Признавать все одинаково удаленным от ис-

тинного идеала и затем все оправдывать — все это не свидетель-

ствует о его критических способностях.

Но как ни странна была эта мнимокритическая метода,

скрывавшая за собой самый упорный консерватизм, мы не

должны забывать в ней другой стороны, весьма существенной

для понимания общего духа излагаемых нами взглядов. При-

знавая всякое существующее учреждение допустимым и закон-

ным, Гуго не называл, однако, ни одного из них естественным

и разумным. Он доказывал, напротив, что все они одинаково

несовершенны. В этом следует видеть сознательную оппози-

цию против приемов старой философии права. К сожалению,

неудачная форма, избранная Гуго для выражения своей точки

зрения, помешала ее утверждению в последующей науке, в ко-

торой долго еще сохраняли силу старые традиции.

Характеристика Гуго была бы не полна, если бы мы не упо-

мянули еще одной особенности его взглядов, которая является

Mejer. PreuBische Jahrbiicher. Bd. XLIV. S. 475. Singer. Zur Erinnerung an

Gustav Hugo / / Griinhut's Zeitschrift fiir das Privat— and offentliche Recht.

Bd. XVI. S. 280-281.

Этот отзыв находится в: Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, als einer Phi-

losophie des positiven Rechts. IV. Aufl. 1819. Vorrede. XII.

Hugo. Beitrage zur civilistischen Bucherkenntniss der letzten vierzig Jahre. I.

Bd. S. 430.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

вместе с тем и новой отличительной чертой его по сравнению

с Савиньи.

Восставая против революционных стремлений эпохи, Гуго

старался не только поддержать уважение к прошлому, но и ук-

репить авторитет власти. Это приводило его к отрицанию всех

основ современного ему либерализма и всех утверждений ста-

рой школы естественного права. Идея первобытного догово-

ра

, теория разделения властей

, ограничение задач государ-

ства исключительно функцией охраны права и стоящее в связи

с этим отрицание государственного вмешательства

— все эти

учения находят в Гуго своего противника. Взамен он защища-

ет самостоятельное и абсолютное значение верховной власти,

«против которой никто не может иметь юридических притя-

заний»

. Он настаивает на возможности вмешательства госу-

дарства в частную жизнь и высказывается за безусловное пра-

во власти ограничивать свободу граждан в интересах общего

блага

. В этом отношении он, очевидно, противоречил иногда

собственному идеалу независимости правообразования от слу-

чайных вмешательств верховной власти. Но во всяком случае

более яркой во взглядах Гуго является его тенденция защищать

утвердившийся строй и высоко ставить обычный порядок, с

которым народ сжился. В этом направлении, как мы видели, он

шел так далеко, что оправдывал все установившееся, каково бы

оно ни было. Утвердившееся и привычное было для него вместе

с тем и наиболее законное. Недоверие к субъективному разуму,

которое замечается повсюду после событий Французской рево-

люции, у Гуго превращалось в полное сомнение относительно

возможности придумать что-либо лучшее, чем существующее:

все установления роковым образом страдают недостатками и

несовершенствами, а утвердившиеся имеют, по крайней мере,

то преимущество, что мы к ним привыкли. Даже случай, влияв-

ший на образование учреждений, принимается Гуго за «реше-

Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positiven Rechts.

IV. Aufl. 1819. S. 513 ff и 453fF.

Ibid. S. 519fF.

Ibid. S. 182-183.

Hugo. Beitrage zur civilistischen Biicherkenntniss der letzten vierzig Jahre.

Bd. I. S. 374 (Selbstanzeige der Philosophie des positiven Rechts).

Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positiven Rechts.

IV Aufl. S. 535, 537, 539, 540, 543 и др.

ГЛАВА I. ПРЕДШЕСТВЕННИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ В XVIII в. 52

ние высшего разума, задело Провидения»

и в этом качестве

оправдывается. Прямым выводом из этого является преклоне-

ние пред историческим прошлым как таковым, проповеди за-

стоя и реакции. Это был именно тот вид историзма, который

является решительным отрицанием самой сущности естествен-

ного права.

Таков был главный предшественник Савиньи.

(

, ,

§2. Юстус Мёзер ,

1. В числе первых поборников исторического направления,

кроме Густава Гуго, Савиньи называет еще Юстуса Мёзера, ко-

торый, по его словам, «с большим пониманием всюду старался

показывать значение истории, между прочим и в отношении к

гражданскому праву»

За редкими исключениями

, обычно Мёзера не упоминают

при разговорах о предшественниках Савиньи. Между тем взгля-

ды известного в свое время оснабрюкского историка и публи-

циста могут служить к уяснению той духовной атмосферы, в ко-

торой зародились исторические воззрения.

В то время как идеи французского просвещения широкой

волной разливались по всей Западной Европе, Мёзер представ-

лял собой интересный пример раннего проявления реакции

против этих идей. Позднейшая романтическая и богословская

реакция XIX в. имела своих предшественников еще в эпоху

Просвещения. Только что изложенные взгляды Гуго познако-

мили нас с одним из проявлений этого раннего реакционного

движения. Юстус Мёзер принадлежит к тому же направлению,

хотя и стоит совершенно независимо от него. Краткая характе-

ристика его взглядов поможет нам дополнить картину интере-

сующего нас литературного течения.

Ibid. §73, S 92.

Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

III. Aufl. S. 15.

В числе таких исключений упомяну: Bekker. System des heutigen Pan-

dektenrechts. 1886. Bd. I. S. 36. V; Bethmann-Hollweg. Erinnerung an E C. v.

Savigny, als Rechtsgelehrten, Staatsmann und Christ. Weimar, 1867. S. 5;

Treitschke. Deutsche Geschichte im neunzehnten Jahrhundert. IV Aufl. II.

Th. S. 59; Roscher. Geschichte der Nationalokonomie. 1874. S. 500, Note. Po-

( шер преувеличивает, конечно, значение Мёзера, называя его «отцом

исторической школы права».

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

По своему характеру и складу мыслей Мёзер был натурой

консервативной. Не совсем чуждый духу реформ, он всегда сто-

ял за постепенность и умеренность в их проведении

. Как прак-

тический политик он был предан существующим установлени-

ям и в своей литературной деятельности старался защищать

их, отыскивая для них разумные основания

. В то время как из

Франции распространилась проповедь человеческих прав, ког-

да зарождалась современная идея равенства всех перед законом,

он продолжал держаться средневековых воззрений, ставивших

права человека в зависимость от его положения, в качестве

собственника. Лучшей иллюстрацией этих взглядов Мёзера

служат его статьи, которые он печатал в течение ряда лет (на-

чиная с 1768 г.) в «Osnabriickische Intelligenzblatter» и которые

были собраны впоследствии под общим заглавием «Patriotische

С этой стороны Мёзер хорошо изображен в: Bluntschli. Geschichte der

neueren Statswissenschaft. III. Aulf. 1881. S. 463ff. Ср. также статью Цёль-

нера (Zollner) в лейпцигском издании [сочинения Мёзера] «Patriotische

Phantasien», 1871. Bibliothek der deutschen Nationalliteratur. Попытку

полной оценки взглядов Мёзера представляет небольшая книжка Крей-

сига: Kreyszig. Iustus Moser. Berlin, 1857. Более специальный и научный

;

характер имеет сочинение Рупрехта: Rupprecht. Iustus Moser's soziale und

volkswirtschaftliche Anschaungen. Stuttgart, 1892. Для нас важны из этого

сочинения лишь три первые главы.

Характерным для этой тенденции Мёзера служит следующее место в

его «Patriotische Phantasien» V. Th., nr. XXXVIII. S. 144 (ссылки делаю

по изданию Абекена (Abeken) Iustus Moser Sammtliche Werke. Ber-

lin. 1842—1843): «...ich habe immer mehr Respect fiir den Gang gehabt,

welchen die Naturmenschen nach ihren Bediirfnissen genommen haben,

als fiir die hohe Bahn, worauf unsre sogenanten Philosophen iiber die Gran-

zen der Menscheit hinausschweifen. Wenn ich daher eine alte Sitte oder alte

Gewohnheit stosse, die sich mit den Schliiszen der Neuern durchaus nicht

reimen will, so gehe ich mit dem Gedanken: die Alten sind doch auch keine

Narren gewesen, so lange darun her, bis ich eine verniinftige Ursache davon

finde, und gebe dann (jedoch nichtimmer) den neuren alien Spott zuriick,

womit sie das Alterthum zu demiithigen gesucht haben» [«Я всегда уважал

тот путь, что был избран нашими древними предками соответственно

своим потребностям, больше, чем ту болтовню о высоком назначении

человечества, которой без всякой меры предаются наши так называе-

мые философы. Поэтому, когда я натыкаюсь на старый обычай или

древнюю традицию, не соответствующие новым веяниям, то размыш-

ляю над ними, исходя из того, что древние не были дураками, и когда

обнаруживаю (в большинстве случаев, хотя и не всегда) разумное осно-

вание для их введения, воздаю тем, кто высмеивает старину, их же мо-

нетой» {нем.)].

ГЛАВА I. ПРЕДШЕСТВЕННИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ школы в XVIII в. 55

Phantasien». Для наших целей достаточно упомянуть лишь не-

которые из этих статей.

2. В характерном для всего политического миросозерцания

Мёзера рассуждении «Der Bauerhof als seine Actie betrachtet»

развивается взгляд на государство как на своего рода акционер-

ную компанию. Каждый гражданин рассматривается как обла-

датель известной акции (собственник). Отсюда выводятся его

права и обязанности. Различие акций ведет к различию прав,

отсутствие их — полное исключение из правового общения. Все

юридические последствия обладания акцией должны быть оп-

ределены без всякого внимания к личности обладателя. Вот

почему Мёзер относится отрицательно к правам человека: го-

сударство состоит не из людей как таковых, а из обладателей

акций

Отсюда понятно, что, в то время как все восставали про-

тив крепостного права, Мёзер высказывался по этому вопросу

так нерешительно, что у некоторых прослыл за приверженца

крепостничества. К этому могли подать повод утверждения, по-

добные тому, что холопство (Knechtschaft) столь же мало про-

тиворечит религии, как и то, «что кто-либо не состоит членом

ост-индской компании». Между тем Мёзер допускал переход от

крепостного права к арендным отношениям (freie Erbpacht) с

сохранением известных повинностей и платежей

Старый и узкий взгляд Мёзера на государство как на союз

собственников держит его в тисках средневековых понятий и

мешает возвыситься к воззрению, более соответствующему на-

зревавшим потребностям времени.

С консервативными тенденциями у Мёзера, как и у Гуго, со-

единялось стремление к исторической оценке явлений. Уже у

этих ранних представителей реакции мы можем видеть, как из

потребности защиты существующего возникло стремление к

отысканию его разумных оснований, что вело за собой необхо-

димость углубления в историю. Исторический дух утвердился

на почве консервативных стремлений.

Но вместе с тем дух этот был поддержан пониманием за-

конности исторических особенностей, явившимся в результа-

те изучения прошлого. В то время как философский XVIII в.

Moser. Der Bauerhof als seine Actie betrachtet // Moser. Patriotische

Phantasien. Ill Th. Nr. LXIII.

Moser. Patriotische Phantasien. IV. Th. nr. XLIV и XLV.

Moser. Patriotische Phantasien. III. Th. nr. LV и IV Th, nr. LXIII.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

все подводил под абстрактные категории и рассматривал вся-

кую особенность как незаконное отступление от разума, более

внимательные занятия историей прививали исследователям

чутье индивидуального и вкус к его изображению. Именно эти

черты мы находим у Мёзера. Свидетельством может служить

его «Osnabriickische Geschichte» (1768), в которой он сделал

попытку рассказать о судьбе небольшого оснабрюкского владе-

ния в связи с историей германского народа. В предисловии к

I части этого сочинения чувствуется настоящий историк, когда

Мёзер говорит: «...костюм времен, стиль каждого государствен-

ного устройства, каждого закона, скажу далее, каждого древне-

го слова должны доставлять удовлетворение любителю»

. На-

ряду с этим он высказывается против «наших естественных и

международных прав», которые всегда рассматривают людей с

абстрактной точки зрения (unter allgemeinen Bestimmungen)

Кроме собственного, присущего Мёзеру понимания индивиду-

альных положений, в этом пункте и у него проявляется влия-

ние Монтескье

. Совершенно в духе французского писателя он

считает нужным предпослать своему историческому изложе-

нию «краткое сообщение о естественных свойствах страны»

От почвы и положения страны, разъясняет он, зависят ее уч-

реждения. С этим должны сообразоваться обычаи, законы и ре-

лигия. Отражение этих взглядов мы находим и в политических

статьях Мёзера, в которых он не переставал высказываться

против «господствующей моды всеобщих кодексов» и стоял за

партикулярные права, приспособленные к местным условиям

и потребностям

vf.

Iustus Moser Sammtliche Werke. VI. Th. S. XIX.

Vorrede zum II. Th. ' "

По частым ссылкам на Монтескье в «Оснабрюкской истории» мы мо-

жем судить о внимательном чтении Мёзером «Духа законов». Рупрехт,

имея в виду социально-политические воззрения Мёзера, замечает: «Der

beruhmte Verfasser des Geistes der Gesetze ist es, dessen Ideen sich Moser

voll und ganz zu eigen gemacht hat» [«Мёзер целиком и полностью усво-

ил идеи знаменитого создателя „Духа законов" (нем.)] (Rupprecht. Iustus

Moser's soziale und volkswirtschaftliche Anschaungen. Stuttgart, 1892.

S. 22). Это утверждение кажется мне большим преувеличением. Рупрехт

ослабляет, впрочем, силу своего замечания конкретным разъяснением

сходства между Мёзером и Монтескье.

Iustus Moser Sammtliche Werke. VI. Th. S. 74. ,. у?

Moser. Patriotische Phantasien. II Th, nr. I и nr. II и III Th. nrXX. !• •<v'

ГЛАВА I. ПРЕДШЕСТВЕННИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ школы в XVIII в. 56

Понимание закономерности исторических явлений выра-

жается у Мёзера в стремлении излагать в истории не только

дела правителей, но и жизнь народа, являющуюся основой ис-

торического движения.

Заметим в заключение, что история права, нравов и обы-

чаев всегда привлекала особенное внимание Мёзера. Он был

одним из первых, внесших в историческое рассмотрение юри-

дически бытовой элемент

. Савиньи был прав, упоминая его

(наряду с Гуго) как правозвестника исторического метода в

юриспруденции.

См. об этом его собственные выражения в Vorrede гиг «Osnabriickischen

Geschichte», I. Th.S.'VI. •

ГЛАВА II. Связь... с ФИЛОСОФСКИМИ УЧЕНИЯМИ...

ГЛАВА II. Связь ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ЮРИСТОВ

. I»*

С ФИЛОСОФСКИМИ УЧЕНИЯМИ И С ИДЕЯМИ РОМАНТИКОВ

§1. Философские влияния

Школа Савиньи была подготовлена общим развитием исто-

рического духа, с условиями зарождения которого мы ознако-

мились в предшествующей главе. В углублении и распростра-

нении исторических воззрений приняла участие и немецкая

философия. На юристов влияние ее не было замечено. Оно

проявилось более в позднейшем формулировании взглядов

исторической школы, чем в их первоначальном возникнове-

нии. Чтобы оценить размеры этого влияния, изложим вкратце

основы немецкого философского историзма.

Со времени Лейбница идея развития была введена в сфе-

ру понятий немецкой философии. Лессинг в своем сочинении

«Die Erziehungdes Menschengeschlechts» (1780) воспользовался

этой идеей для объяснения истории религий. Гердер приме-

нил ее к истолкованию хода всей человеческой культуры. В со-

чинении «Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit»

(1790—1792) он дал опыт целой философии истории. Высказы-

ваемое иногда предположение о том, что взгляды Гердера ока-

зали влияние на историческую школу через посредство Гуго

не подтверждается при ближайшем ознакомлении с «Идеями

по философии истории». Круг понятий и терминология Герде-

ра нисколько не обнаруживают в нем источника, из которого

Гуго мог черпать свои воззрения

См., напр.: StintzingR. V. Wendungen und Wandlungen der deutschen Re-

chtswissenschaft. 1879. S. 19; Lasson. Rechtsphilosophie. 1882. S. 18.

Достаточно припомнить, что Гердер образующим фактором истории

считал прирожденную жизненную силу (die eingeborene genetische

Lebenskraft), которая находится во взаимодействии с климатом ( Herder.

Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit. Bd. I. VII. Buch. §4).

У Гуго, напротив, история создается внешними условиями и обстоятель-

ствами. В сочинении Гердера можно встретить иногда утверждения,

представляющие некоторое сходство с позднейшими учениями Сави-

ньи. Так, например, он подчеркивает значение национальной основы

для государства, замечая, что «в случайно сплоченных государствах без

По тем же соображениями мы должны отвергнуть и мысль

о влиянии Шеллинга на Савиньи

. Идеи, высказанные знаме-

нитым философом в отношении истории, имели известное

сродство с основаниями исторической школы. Но у Шеллинга

мы находим совершенно иную постановку вопроса об истори-

ческом процессе.

Сущность взглядов Шеллинга на историю сводится, во-

первых, к утверждению за историческим процессом характе-

ра объективной необходимости; во-вторых, к признанию идеи

развития. Зародыши этих воззрений можно найти уже у Канта,

который стоит в этом отношении на рубеже двух веков. С него

начинается отрешение немецкой философской мысли от исто-

рического субъективизма XVIII столетия. Позднейшее объек-

тивное миросозерцание, ставшее каноном XIX в., имеет в нем

своего родоначальника

. И Кант считал такие исторические

явления, как государство и право, не случайными актами че-

ловеческой воли, а необходимым требованием всей разумной

национального характера нет жизни» (ibid. IX. Buch. §4). Он говорит

также, что для государства нет лучшей формы, как сообразная с приро-

дой (Naturordnung); желания правителей действовать по собственному

произволу и страсти ведут к несчастью (ibid.). В этих случайных замеча-

ниях автора «Идей по философии истории» мы можем видеть не более

чем отдаленные намеки на воззрения основателя исторической шко-

лы. И выражения, которые употребляет впоследствии Савиньи, и са-

ма форма его мыслей слишком отличны от только что приведенных

утверждений Гердера, чтобы между ними можно было предположить

преемственную связь.

Ср. об этом: Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig,

1892. I. Bd. S. 188, Note 15. Независимость воззрений Савиньи от Шел-

линга признает и Куно Фишер: Fischer, Кипо. Geschichte der neueren

Philosophie. II. Aufl. 1894. Bd. IV. S. 183. См. также: Singer. Zur Erinnerung

an Gustav Hugo // Griinhut's Zeitschrift fur das Privat— and offentliche

Recht. Bd. XVI. S. 304.

Односторонняя оценка Шталя, всецело присоединившего Канта к

предшествующей эпохе (Geschichte der Rechtsphilosophie. III. Aufl. III.

Buch. См. особ. с. 21 Off.), постепенно уступает место более справедли-

вым суждениям. В этом отношении против Шталя высказывался еще

Тило (Thilo. Die theologiesirende Rechts— und Staatslehre. Leipzig, 1861.

S. 134-136). См. также: Gierke. Johannes Althusius. Breslau, 1880. S. 120-

122, 207-209; Aguilera. L'idee du droit en Allemange. Paris. 1893. P. 41.

Общий вывод всех названных писателей можно выразить словами Аги-

лера: «C'est done de Kant qu'il faut dater la nouvelle periode qui s'ouvre

pour la philosophie du droit en Allemagne» [«Новый период в немецкой

философии права открывается Кантом» (франц.)].

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

природы человека, безусловным и неизмененным постулатом

разума

. С другой стороны, в статье «Idee zu einer allgemeinen

Geschichte in weltbiirgerlicher Absicht» (1784) Кант признавал

преемственную связь, объединяющую отдельные поколения в

последовательном и закономерном процессе развития. Он вы-

сказал здесь мысль, которая легла впоследствии в основу Шел-

линговых взглядов на историю, — что действия людей, при

всей их видимой случайности и произвольности, подчиняются

некоторому общему плану природы

У Шеллинга эта мысль углубляется в проблему прими-

рения свободы и необходимости. В сочинении «System des

transcendentalen Idealismum» (1800) он отправляется именно

от этой мысли, что соединение закономерности и свободы

составляет основной характер исторического процесса, «den

Hauptcharakter der Geschichte»

. В истории нет ни абсолют-

ной необходимости, ни безусловной свободы. Единый идеал,

который в ней осуществляется, в действительности допускает

бесконечное количество отступлений, так что с ним согласу-

ются не единичные явления, а только целое. Произвол царит

в истории — die Willkiihr ist die Gottin der Geschichte, — и про-

извольные действия людей служат высшей необходимости. От-

дельные лица могут отклоняться от идеала, но он постепенно

осуществляется в совокупности лиц и поколений, в роде. Это

господство необходимости над свободой составляет неизбеж-

ное условие самих наших действий. Должно существовать не-

что высшее, чем свобода, на что мы могли бы рассчитывать.

Свободный в своих действиях, человек должен быть уверен,

что конечный результат их зависит от необходимости

Примирение начал свободы и необходимости устанавлива-

ется над ними абсолютным принципом. В безусловной полноте

его определений все взвешено и рассчитано изначально. В нем,

как в абсолютном синтезе всех действий, все противоречия на-

перед разрешимы и устранены. Поэтому все, что ни случается,

Kant. Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre. 1797. §41, 44 (hrsg. v.

Rosenkranz u. Schubert, Sammtliche Werke. IX. Theil; hrsg. v. Hartenstein.

Bd. VII).

Sammtliche Werke (hrsg. v. Rosenkranz u. Schubert) VII Th. I. Abth.

S. 317-318.

Schelling's Sammtliche Werke. Bd. III. S. 587ff. (Stuttgart u. Augaburg.

1856-1861).

Ibid. S. 595.

ГЛАВА II. Связь... с, ФИЛОСОФСКИМИ УЧЕНИЯМИ...

как бы произвольно оно ни было, находит здесь свое основа-

ние. Объективная предетерминация и бесконечность возмож-

ностей, вытекающих из свободы, взаимно исчерпывают друг

друга. Абсолютное начало является, таким образом, абсолют-

ным тождеством свободы и необходимости

; а история есть по-

степенно совершающееся раскрытие Абсолютного

Этими определениями окончательно утверждалось объек-

тивное воззрение на историю. Вместо прежних идей о полной

случайности исторических событий и о безусловной власти че-

ловеческого произвола Шеллинг провозглашал, что в истории,

как и в природе, господствует высшая объективная необходи-

мость. Исторический процесс не представляет собой исключи-

тельного продукта желаний и страстей человека; это «великое

отражение мирового духа, вечная поэма божественного разу-

ма»

. Объективная точка зрения в отношении истории про-

свечивает уже в неясных и неловких выражениях Гуго, когда

он говорит, что «право образуется само собой в соответствии

с обстоятельствами»

. Савиньи решительнее и яснее высказал

этот взгляд в своей известной брошюре, и в этом смысле он

стал на почву Шеллинговых воззрений. Но основная проблема

Шеллинга — примирение свободы и необходимости — не нахо-

дит у него ни малейшего отзвука. Некоторые намеки на нее мы

отметим ниже у Пухты.

Более близки к воззрениям Савиньи взгляды Шеллинга

на отношение истории к юриспруденции, но и здесь разли-

чия видны сами собой. Известно, какую важность придавал

Шеллинг юридико-политическому моменту в истории. По его

мнению, «das einzige Object der Geschichte ist das allmahliche

Realisiren der Rechtsverfassung» [«единственным объектом

истории является процесс воплощения в ней системы права»

(нем.)]

. Понятно, что в его представлениях история должна

Ibid. S. 598-600.

Ibid. S. 603.

Schelling's Sammtliche Werke. V. Bd. I. Abth. Ueber die Methode des acade-

mischen Studiums. S. 309.

Civilistisches Magazin. Bd. IV. 1813. S. 121. «Das Recht macht sich von selbst;

...schon dadurcb, wie die Umstande es mit sich bringen» [Право возникает

само из себя; в зависисмости от того, что приносят с собой обстоятель-

ства (нем.)]. См. выше, с. 46—48.

Schelling's Sammtliche Werke. Bd. III. S. 593. В этом отношении Шеллинг

также следовал Канту (Ср.: Kant. Idee zu einer allgemeinen Geschichte in

weltbiirgerlicher Absicht. Satze 5, 7, 8).

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ГЛАВА II. Связь... с, ФИЛОСОФСКИМИ УЧЕНИЯМИ...

была получить важное значение для науки права. Однако он

думал, что историческому рассмотрению подлежит лишь пуб-

личное законодательство, которое организует нравственное

бытие свободы, являющееся целью истории. Законы, относя-

щиеся к внешнему механизму государства, равно как и частное

право, обособленное от публичного, не могут рассматриваться

с точки зрения философско-исторической и составляют пред-

мет эмпирического правоведения

. Отметим здесь, что частное

право, в применении к которому Савиньи высказывал свои по-

желания, Шеллингом совершенно исключается из историче-

ского рассмотрения.

Я должен теперь коснуться вопроса об отношении к истори-

ческой школе Гегеля. О непосредственном влиянии его на пер-

вое формулирование начал школы не может быть и речи, так

как его основные сочинения появились после 1814 г., в кото-

ром вышла в свет брошюра Савиньи. Но можно предположить

некоторое воздействие гегельянских начал на позднейшие воз-

зрения исторических юристов. Известные отступления от узко-

национальной теории права, которые сделаны были под конец

Савиньи и Пухтой, едва ли не следует приписать влиянию Ге-

геля. Кроме того, последующее преобразование исторической

школы, совершенное Иерингом, было выполнено им отчасти в

духе Гелелевской философии.

Система Гегеля, как известно, представляет собой дальней-

шее развитие Шеллинговой философии тождества. В частнос-

ти, в отношении к истории мы находим у него лишь более под-

робное формулирование тех начал, которые были высказаны

уже Шеллингом, а еще ранее — Кантом. Гегель придал только

воззрениям своих предшественников более законченное выра-

жение в духе основных начал своей системы.

Проблема примирения свободы и необходимости и у Геге-

ля является коренным вопросом философии истории. Он так-

же изображает исторический процесс как сочетание двух про-

тивоположных начал. Разум царит в мире и служит основани-

ем всемирной истории, которая представляет собой разумное

и необходимое движение мирового духа

. Но в истории ничто

не совершается людьми без участия их интересов и страстей

Schelling. Vorlesungen Ueber die Methode des akademischen Studiums.

S.312ff.

Hegel Philosophie Der Geschichte. III. Aufl. 1848. S. 12fl.

Ibid. S. 26(1.

Мировой дух пользуется ими как орудиями для своих целей и

примиряет таким образом свободу сознательной воли и част-

ных интересов с необходимостью общего движения. Своими

действиями люди, сами того не зная, выполняют общий план

Конкретной средой, в которой реализуется этот план, являет-

ся государство, представляющее осуществление на земле боже-

ственной идеи. Создавая общность жизни людей, подчиняя их

субъективную волю законам, оно уничтожает противоречие не-

обходимости и свободы

При таких взглядах на историю и на существо государства

Гегель не мог видеть в историческом процессе естественного

и непроизвольного развития. Чтобы достигнуть примирения

противоположных начал, государство нуждается в установле-

нии различных целесообразных учреждений, а это требует дол-

гой работы разума. Для этого необходима борьба с частными

интересами и страстями, суровая и продолжительная их дис-

циплина

. Взгляд свой на исторический процесс Гегель поясня-

ет сопоставлением областей природы и духа. Развитие, являю-

щееся в природе спокойным исхождением из себя (ein ruhiges

Hervorgehen), в духе представляет собой тяжелую и бесконеч-

ную внутреннюю борьбу. Это не безмятежное и беструдное раз-

витие органической жизни, а суровая работа над собой

Эти воззрения, применение которых к образованию пра-

ва мы встретим впоследствии у Иеринга, обозначают нам ясно

различие Гегеля от органической теории Савиньи, к которой

они являются прямой антитезой. У Гегеля они были непосредс-

твенным результатом его философской идеи о развитии духа

через противоречия.

Но отметим и точки соприкосновения сравниваемых писа-

телей. Видя в истории проявление единого мирового духа, eines

Weltgeistes, Гегель затем допускал, что в каждом данном наро-

де он обнаруживается как особый национальный дух. В этой

конкретной определенности мировой дух и служит основой

для всех продуктов народной деятельности. Он налагает свою

печать на религию, политические убеждения, нравственность,

право, нравы, науку, искусство и технику. Каждый народный

дух представляет ступень в развитии духа мирового, который

Ibid. S. 32-33.

Ibid. S. 30 и 49.

Ibid. S. 31.

Ibid. S. 68-69.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

в бесконечном и непреодолимом стремлении влечется к своей

реализации

Эта реализация происходит через смену одного нацио-

нального духа другим. Исполнив свою историческую задачу,

каждый народ сходит со сцены, уступая место новому, кото-

рый начинает новую историческую эпоху. Эта связь отдель-

ных народов составляет основу всемирной истории. В этом

всемирно историческом движении смерть одного народа

обозначает вместе с тем зарождение новой жизни

. Миро-

вой дух, проявив себя в определенном бытии, разрушает за-

тем эту определенность и, усвоив из нее общий элемент (das

Allgemeine), переходит к новому определению. Так соверша-

ется целостное развитие всеобщего духа, по отношению к ко-

торому отдельные народные духи (Volksgeister) являются пе-

реходящими моментами

В этих рассуждениях Гегеля мы встречаем столь популяр-

ную в исторической школе идею о национальном духе, как ис-

точнике проявлений духовной жизни народа. Гегель считал

свой курс по философии истории первый раз в 1822—1823 гг.

следовательно, после того, как Савиньи сформулировал свою

теорию национального происхождения права. Однако можно

думать, что для смягчения эти теории, которые мы находим

в позднейших сочинениях основателей исторической школы,

были произведены не без воздействия философских учений

Я укажу в дальнейшем изложении, как Савиньи, вероятно, под

влиянием гегельянской философии пытался определить от-

ношение своей доктрины к идее общечеловеческого духа, раз-

вивающегося в истории. Точно так же у Пухты я отмечу поня-

Ibid. S. 65-66 и 79.

Ibid. S. 89-90.

Ibid. S. 96-97.

Ibid. Vorrede. S. XXI.

Замечу, что слово «Volksgeist» [дух народа (ием.)] начинает употреб-

ляться исторической школой, по-видимому, под влиянием философс-

кой терминологии. В брошюре Савиньи оно еще не встречается. Ос-

нователь исторической школы пользуется вместо этого обозначени-

ями «Charakter des Volkes» [народный характер (нем.)], «gemeinsame

Ueberzeugung [общие убеждения (нем.)] (и gemeinsames BewuBtsein)

des Volkes [(и общие воззрения) народа (нем.)]» и т.п. Савиньи употреб-

ляет термин: «Volksgeist» только в «System des heutigen romischer Recht»

(1840), по примеру Пухты в «Das Gewohnheitsrecht» (1828).

ГЛАВА II. Связь...

с,

ФИЛОСОФСКИМИ УЧЕНИЯМИ...

тие о всемирной истории, являющейся несомненным отраже-

нием взглядов Шеллинга и Гегеля

§2. Отношение воззрений

Савиньи к идеям , , .

>?<< романтической школы

Заключая обзор влияний, под которыми создалась историче-

ская школа, скажу несколько слов о связи воззрений Савиньи

с идеями немецких романтиков. Мы не имеем прямых доказа-

тельств для того, чтобы говорить о воздействии романтичес-

ких стремлений на взгляды Савиньи. Отмечая заслуги Гуго и

Мёзера, основатель исторической школы нигде не упоминает

о значении романтиков. Но кто не узнает в некоторых идеях

его отражения романтических тенденций или по крайней мере

совпадения с ними? Иные влияния действуют незаметно даже

для тех, кто подвергается им. Часто известные понятия усваи-

ваются нами из духовной атмосферы времени, без того, чтобы

мы сами отдавали себе в этом отчет. Поэтому, прослеживая

эволюцию идей, мы не всегда можем изобразить с полной от-

четливостью их происхождение. Иногда приходится лишь до-

гадываться об условиях их возникновения и ограничиваться

указанием логической связи их с другими течениями мысли.

Влияние романтических представлений на Савиньи отме-

чалось не раз

. Кроме логического сродства идей, основанием

для подобных утверждений служила близость Савиньи к роман-

тическому кружку. С ранних пор у него завязались дружеские

Дальшейшее сопоставление идей Савиньи и Гегеля считаю более удоб-

ным отнести к последующему изложению (см. главу VI). Ознакомив-

шись с основами исторической школы, мы будем в состоянии яснее

формулировать общие результаты этого сопоставления. О соотноше-

нии взглядов Савиньи и Шлейермахера, сродство которых пытался

установить Фихте (Fichtel. Н. Die philosophischen Lehren von Recht, Staat

und Sitte. Leipzig, 1850. S. 468—469), считаю излишним говорить пос-

ле исчерпывающих вопрос замечаний Зингера (Singer. Zur Erinnerung

an Gustav Hugo // Griinhut's Zeitschrift fiir das Privat— and ofFentliche

; Recht. Bd. XVI. S. 305), тем более что и сам Фихте, отмечая сходство

двух писателей, прибавляет: «an Savigny's originaler und selbststandiger

Conception ist nicht zu zweifeln...» [«нет никаких сомнений в оригиналь-

< ности и самостоятельности концепции Савиньи» (нем.)] (S. 469).

См. об этом: Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892.

• Bd. I. S. 189, Note 17.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

отношения с некоторыми из романтиков, поддерживавшиеся

затем в течение многих лет

. В чем же могли отразиться на Са-

виньи взгляды романтической школы?

Говоря выше о предшественниках Савиньи, я отметил, что

их исторические воззрения поддерживались, во-первых, теоре-

тическим сознанием важности истории, а во-вторых, консерва-

тивным стремлением к защите существующего. Сравнительно с

позднейшими взглядами исторической школы, им недоставало

национальной идеи, которая играла столь важную роль в уче-

нии Савиньи и Пухты. Именно эта идея и составляет пункт, в

котором Савиньи сближается с романтиками.

С проблесками национальных чувств мы встречаемся уже

у Гердера

. Позднее в немецкой поэзии, как и в философии,

преобладающее значение получили общечеловеческие нача-

ла. В этом отразился космополитический дух XVIII в. Роман-

тическая школа в этом отношении, как и в других, представ-

ляет реакцию против эпохи предшествующей

. Еще до начала

патриотического движения, вызванного порабощением Гер-

мании французами, романтики явились правозвестниками на-

циональных идей. Прежде чем Фихте под влиянием одушевле-

ния, охватившего всех в борьбе с врагом, заговорил о нацио-

нальном немецком воспитании

, Тик и его единомышленники

уже проповедовали любовь ко всему немецкому. В противопо-

ложность реформаторским стремлениям XVIII в. они пыта-

лись возродить старину и возбудить любовь к Средневековью.

Их сочувствием пользовалось не только прошлое, но перво-

бытное и простое, носящем на себе печать первоначального

См.: Mejer, Otto. Die Romantiker und das Recht. Rostock. 1869. S. 21.

С Брентано и Арнимом, издателями известного сборника народных пе-

сен («Des Knaben Wunderhorn», 1806—1808) и поэтами романтической

школы, Савиньи был связан и узами родства. См. об этих писателях в:

Brandes. Die Hauptstromungen der Literatur des 19. Jahrhunderts. Leipzig.

1894. IV. Aufl. Bd. II. S. 226-241.

См.: Levy-Bruhl. L'allemagne depius Leibnitz. Paris, 1890. P. 162. Et suiv.

Общую характеристику стремлений школы см.: Brandes. Op. cit. Bd. I.

S. 201ff. О националистических и патриотических тенденциях роман-

тиков см.: Mejer. Die Romantiker und das Recht. S. 15—16; Haym. Die ro-

mantische Schule. Berlin, 1870. S. 805ff.; Treitschke. Deutsche Geschichte im

neunzehntenjahrhundert. Leipzig. 1894. Bd. I. S. 208(1.

См.: Fichte. Reden an die deutsche Nation. 1808. ¥ '

ГЛАВА II. Связь... с ФИЛОСОФСКИМИ УЧЕНИЯМИ...

единства и гармонии. Отсюда их интерес к наивному творчес-

тву народа

Весьма возможно, что Савиньи усвоил идею национально-

го развития права от романтиков. Точно так же стремление

его подчеркивает значение обычного права, и преимущество

первоначальных стадий правообразования над позднейшими

могло быть укреплено влиянием общих воззрений романтичес-

кой школы. Следует, однако, заметить, что Савиньи, как и Пух-

та, говоря о национальном образовании права, становился на

защиту права римского и восхвалял рецепцию его в Германии.

В этом отношении германистов, начиная от Эйхгорна и Безеле-

ра и до Гирке включительно, следует признать более верными

стремлениям романтической школы, чем Савиньи или Пухту.

О связи взглядов романтичеосойшколы и идеалистической философии

см.: Brandes. Op. cit. Bd. I. Я 28 ПОДровяееУ Нар* Op. at. (особ. 111.

Buch, IV. Сар.). " '

: М

ГЛАВА III. ТИБО

режде чем перейти к рассмотрению основ историче-

ской школы, считаю нелишним дать краткую характе-

ристику воззрений Тибо, брошюра которого о необхо-

димости общегерманского гражданского кодекса подвигла Са-

виньи к формулированию его учений. Из этой характеристики

мы ознакомимся и с более ранними спорами исторического и

философского направлений в юриспруденции.

1. Вопрос о философской интерпретации права.

. Споры исторического и философского направлений

; , в конце XVIII в.

Задолго до известного своего спора с Савиньи по вопросу о ко-

дификации Тибо имел уже случай столкнуться с приверженца-

ми исторического направления. Поводом к этому послужили

разногласия относительно применения философии к истолко-

ванию положительного права

О Тибо ср. статью Карлова (Carlowa) в журнале Ruperto-Carola. Illustr.

Fest-Chronik der V Silcular-feier der Universitat Heidelberg. 1886. № 10, 11.

Эти более ранние споры исторического и философского направлений,

насколько мне известно, не были еще характеризованы в литературе.

Ничего не говорит о них и Беккер, подробнее других передающий по-

лемику Тибо с Савиньи в специальной брошюре «Ueber den Streit der

historischen und der philosophischen Rechtsschule» (Heidelberg. 1886).

Между тем подобная характеристика, любопытная и сама по себе, мо-

жет служить также уяснением отличительных черт исторической шко-

лы Савиньи. Еще Пухта (Encyclopadie. 1825. S. 67) предостерегал против

смешения этой школы с тем историческим направлением в юриспруден-

ции, «о котором много говорили в первые годы нашего столетия и под

которым разумели лишь методу durch rechtsgeschichtliche Kenntnisse

den neueren Rechtszustand zu erlautern [разъяснения новых законоуло-

жений с опорой на сведения из истории права (нем.)]». Как видно из

сочинений Тибо и его противников, это ранее историческое направ-

ление, с которым ему пришлось столкнуться, примыкает отчасти к

гёттингенской школе, отчасти к элегантной юриспруденции, имевшей

своих сторонников в Германии вплоть до Савиньи. К элегантным юрис-

там принадлежал и учитель Савиньи Вейс, впервые внушивший ему

склонность к прилежному изучению источников.

ГЛАВА III. ТИБО

Слушатель Канта, Тибо с самых ранних пор своей литера-

турной деятельности выступил в качестве защитника философ-

ской методы в юриспруденции. В 1796 г. в своей юношеской

диссертации, касавшейся специального юридического вопро-

са о разделении личных и вещественных прав

, Тибо нападает

на односторонних приверженцев исторического направления,

стремящихся, по примеру Монтескье, «объяснить историю из

истории, законы из законов»

. Он думает, что для установления

высших юридических понятий философия является лучшим

пособием. Тот, кто попытается найти эти понятия, тотчас же

увидит, что их нельзя извлечь из (положительных) законов; он

вынужден будет искать помощи у философии, в ее основных на-

чалах

. Справедливо протестуют против тирании философии,

когда она, пренебрегая историей, навязывает положительному

праву свои определения. Но это нисколько не исключает поль-

зования философией как вспомогательным средством для объ-

яснения права.

Эти утверждения Тибо вызвали возражения со стороны

анонимного автора в сочинении «Geist der juristischen Literatur

von dem Jahre 1796»

. He отрицая необходимости отыскивать

Dissertatio de genuine juris personarum et rerum indole, veroque huius di-

visionis pretio. Kiloniae, 1796.

Ibid. P. 29.

Ibid. PP. 34-35.

Сочинение «Дух юридической литературы» появилось в 1797 г. в Гёт-

тингене. Автором его был, очевидно, один из гёттингенских сторонни-

ков Гуго, на что указывает и общий характер произведения, и его со-

чувственные отзывы о «Цивилистическом магазине» (см.: Geist der ju-

ristischen Literatur von dem Jahre 1796. S. 120). Об основной тенденции

этого сочинения Тибо справедливо замечает: «Derselbe Ton herrscht in

gottingischen Gelehrten Anzeigen (в которых Гуго помещал свои рецен-

зии), in den Schriften des Herausgebers des Civilistisches Magazine und in

verschiedenen anderen Zeitschriften [«Такой же тон господствует в «Гёт-

тингенских ученых записках... в трудах издателя „Цивилистического

магазина" и во многих других изданиях» (нем.)]» (см.: 1'hibaut. Versuche

iiber einzelne Theile der Theorie des Rechts. 1798. I. Bd. S. 146.). Тибо

предполагает в авторе «всем известного и всеми уважаемого писателя».

Мысль об авторстве самого Гуго опровергается как одобрительными

отзывами анонимного произведения о прусской кодификации («Geist

der juristischen Literatur von dem Jahre 1796», S. 83), к которой Гуго от-

носился критически, так и его замечаниями об исключительно практи-

ческом характере юриспруденции (ibid. S. 11), теоретические задачи

которой Гуго стремился подчеркивать.