Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

110

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Предусматривая это предположение, Пухта замечает, что

от государства, представляющего собой завершенную форму

народа, нельзя ожидать враждебного противодействия той

основе, из которой оно берет свое начало

. Кажется, не тре-

буется прибавлять, сколь мало это замечание способно разре-

шить возникающие здесь недоразумения. Остается неясным,

чему же следует отдавать предпочтение в спорных случаях, на-

родному сознанию или государственному началу. Все основы

Пухтовой теории, по-видимому, благоприятствовали первому

исходу

. Однако наш писатель вполне сознавал практическую

невозможность ставить законодателя в зависимость от на-

родного сознания. Мы находим у него ясное представление о

единственном практическом выходе, который в данном слу-

чае может быть найден. Вот что говорит он по этому поводу в

«Институциях»: «Ожидается, что законодатель действительно

выражает общее убеждение нации, под влиянием которого он

должен находиться... Иногда стремятся, если не обеспечить

согласие, то, по крайней мере, затруднить возможность про-

тиворечий закона с национальными воззрениями при помо-

щи установления совещаний и соглашений с членами народа.

Но раз закон дан, значение его не может зависеть от исследова-

ния действительного согласия его с народной волей. Подобное

исследование предполагало бы высшую власть, имеющую за-

конодательное значение; но и для этой власти вновь возникал

бы тот же вопрос (о ее согласии с народом). Поэтому все, что

устанавливается законом, издаваемым сообразно с принятым

порядком, имеет силу права и действует в качестве общей воли

не вследствие своего содержания, а вследствие формы своего

выражения»

Таким образом законодательство в силу практической не-

обходимости признается имеющим значение независимо от

проверки его согласия с народным духом. Пухте приходилось

в данном случае ограничиться простой фикцией, по которой

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828.1. Th. S. 182.

В особенности следует здесь припомнить его настойчивые утвержде-

ния о том, что закон, как и обычай, берет свое начало в народной воле.

Puchta. Cursus der Institutionen. §14. Довольно определенно и в том

же смысле высказывается Пухта и в «Das Gewohnheitsrecht» (см.: Th. I.

S. 145, 161; Th. U.S. 201).

ГЛАВА V. ПУХТА

111

закон, изданным надлежащим порядком, считается согласным

с общей волей

Здесь мы можем закончить рассмотрение взглядов Пухты.

Анализ его теории, вскрывая двойственность начал, лежащих

в ее основе, дает новое доказательство несостоятельности ис-

ходных положений исторической школы. Созданные в минуту

полемики с попытками государственного вмешательства и ра-

ционалистической ломки существующего, они слишком резко

подчеркнули идею самобытного и непроизвольного развития

права. Объективно историческое созерцание приняло у Сави-

ньи и Пухты характер односторонней органической теории,

исключавшей идею сознательного личного творчества и при-

писывающей правообразование безличному народному духу.

Дальнейшие размышления обнаружили неправильность этого

взгляда и привели самих руководителей исторической школы

к сознанию необходимости восполнения его иными началами.

Вместе с тем вновь должны были получить признание и крити-

ко-философские стремления естественного права.

Подобно теории правообучения, и определение сущности

положительного права, данное исторической школой, отра-

зило на себе основные стремления школы и испытало общую

судьбу ее односторонних начал. Исходя из желания возвысить

самобытное правообразование, Савиньи и Пухта сделали по-

пытку вывести все содержание права из органических основ

народного духа. Но если это было еще возможно по отноше-

нию к обычному праву, то законодательство далеко не всегда

могло служить подтверждением принятой теории. В данном

случае пришлось ограничиться простой фикцией о согласии

его с народной волей. При той преобладающей роли, кото-

рую играет закон в позднейшие эпохи правообразования,

установление такой фикции было, в сущности, равносильно

признанию иных основ для действия положительного права,

чем санкция народной воли. Ибо какое же значение может

иметь эта санкция, если практическая сила закона опреде-

ляется одной формой его публикации, без отношения к его

содержанию?

В позднейших произведениях школы, как я старался это от-

метить, ее отправные положения подвергались значительным

ограничениям. Уже эта самокритика корифеев исторической

Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828.1. Th. S. 161; II. Th. S. 201.

112

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

юриспруденции свидетельствовала о необходимости реформ

в их первоначальной теории. Но по странной косности мысли

последователи Савиньи и Пухты продолжали повторять узкие

формулы из их прежних сочинений, не обращая внимания на

их позднейшие взгляды. Много времени прошло, пока блестя-

щему таланту Иеринга и критическому анализу юристов нашей

эпохи удалось окончательно искоренить старые заблуждения

исторической школы. Однако за этот промежуточный период

критическая мысль не оставалась бесплодной. Здесь были под-

готовлены семена дальнейшего развития. Краткой характерис-

тике этого подготовительного периода посвящена следующая

глава.

С. СУДЬБА ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ

В ПОСЛЕДУЮЩЕЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ О ,

•р . г

ставляя в стороне тех приверженцев школы, которые

верно хранили ее традиции, не подвергая их критичес-

кой проверке, обратимся к изучению юристов, своим

анализом способствовавших дальнейшему развитию воззре-

ний Савиньи и Пухты. Главное внимание наше должно быть

уделено, конечно, Иерингу, пересоздавшему прежнюю теорию

правообразования, и современным юристам, стремящимся

окончательно порвать с шаткостью прежних определений по-

ложительного права. Но предварительно я должен хотя бы

в кратком очерке охарактеризовать промежуточные звенья и

подготовительные течения. В обоих указанных направлениях

прогресс мысли совершился постепенно.

ГЛАВА VI. КРИТИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ.

ПОДГОТОВЛЕНИЕ НОВЫХ ВОЗЗРЕНИЙ

Реформа, произведенная исторической школой в философских

понятиях юристов, должна была оставить прочные и неизгла-

димые следы. Идея закономерного развития права стала не-

зыблемым достоянием юриспруденции. Но способ выражения

этой идеи у Савиньи и Пухты подлежит дальнейшей критике.

Точно так же нуждалось в усовершенствовании и их воззре-

ние на природу положительного права, стоявшее в столь тес-

ной связи с их теорией правообразования. Когда односторон-

ние политические тенденции перестали оказывать свое вли-

яние на формулы исторической школы, спокойный научный

анализ должен был вскрыть все ее заблуждения.

Некоторые данные для ознакомления с предметом настоящей главы

можно найти у следующих писателей: Карасевич. Гражданское обыч-

ное право Франции. М., 1875. С. 24 слл.; Adickes. Zur Lehre von den

Rechtsquellen. 1872. S. 28ff.; Zitelmann. Gewohnheitsrecht und Irrtum //

Archiv fiir die civilistische Praxis. 1883. Bd. LXVI. Heft 3. S. 436ff.; Муром-

цен. Очерки гражданского права. С. 235.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Соответственно двум основным пунктам, около которых

мы сгруппировали учения исторических юристов, естественно

будет разбить на две части и нижеследующий очерк. Я начну с

рассмотрения критических замечаний против теории Савиньи

об органическом и национальном характере правообразования,

чтобы перейти затем к обзору поправок, внесенных в его опре-

деление положительного права.

§1. Критика взглядов исторической

; ;

школы на правообразование

Первые серьезные возражения были сделаны историческим

юристам со стороны гегельянской школы. Этих возражений

легко было ожидать. Если Савиньи и полагал в основу своих

взглядов ту же идею развития, которая являлась и душой Ге-

гелевой философии, то понимал он ее, по крайней мере пер-

воначально, совершенно иначе. Для Гегеля развитие пред-

ставлялось тяжелой и бесконечной внутренней борьбой

для Савиньи — безмятежным органическим самораскрытием.

По учению первого прогресс совершается через противоречия,

и настоящее утверждается на развалинах прошлого; по теории

второго каждая эпоха создает свой мир в неразрывной органи-

ческой связи с прошлым. Это последнее утверждение и послу-

жило главным пунктом для нападений противников из лагеря

гегельянцев.

Прошло лет десять со времени издания знаменитой бро-

шюры Савиньи, столь авторитетно провозгласившей новые

воззрения, когда Эдуард Ганс выступил против историче-

ской школы, гегемония коей начинала уже утверждаться в

юриспруденции

Его замечания были тем более вески, что они затрагивали

самые слабые стороны критикуемой доктрины

. Предметом

своей критики Ганс избрал ту программу исторической школы,

См. выше, с. 64—65.

См. его сочинение: Gans Е. von. Das Erbrecht in weltgeschichtlicher

Entwicklung. Berlin, 1824. Bd. I. Vorrede. Ср. также: Idem. System des

romischen Civilrechts im Grundrisse. Berlin, 1827. S. 155ff.

Гёльдер не без основания называет Ганса крупнейшим критиком Сави-

ньи и соглашается с главным пунктом его возражений. (См. его брошю-

ру: Holder. Savigny und Feuerbach. Berlin, 1881. S. 27).

ГЛАВА I. ПРедшественнИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ школы в XVIII в. 114

которой Савиньи открывал основанный им в 1815 г. журнал.

Сущность неисторического воззрения сводилась здесь к поло-

жению, что каждая эпоха свободно и произвольно создает свой

мир в исключительной зависимости от своего разумения и сил.

Этому воззрению противопоставлялось органическое понима-

ние теории, которое рассматривает настоящее в неразрывной

связи с прошлым. Ганс увидел в этих утверждениях отрицание

сознательных усилий, направленных на удовлетворение задач

настоящего и несправедливое превознесение прошлого. Все,

что создается в известную эпоху, возражает он Савиньи, есть

продукт ее разумения и сил. В этом и состоит право и значе-

ние настоящего, что прошлое является для него безвозвратно

мертвым. Поэтому свободное, не связанное никаким прошлым

движение не представляет из себя неразумного произвола

Ганс не хочет, однако, этим сказать, что различные историчес-

кие моменты не стояли между собой в связи и что творчество

отдельных эпох было случайным. Как гегельянец, он видит в

истории раскрытие божественного разума, являющегося объ-

единяющей основой прогрессивного развития. Разумение и

силы каждой эпохи представляются ему лишь органами этого

высшего разума. Прошлое умирает для настоящего; но не уми-

рает эта божественная субстанция, которая одинаково живет

и действует на них обоих

. Природе прогрессивного движения

соответствует, что движущееся в каждый момент принимает

новую форму

. Поэтому если в каждую эпоху и живет все прош-

лое, то в новой фазе развития

Ознакомившись с доктриной Савиньи, мы можем опреде-

лить, что в замечаниях Ганса было справедливо и что следует

отнести на долю полемических преувеличений. Мы уже зна-

ем, что Савиньи вовсе не проповедовал застоя

. В той самой

статье, на которую нападал его критик, он сам с осуждением

говорил о «слепом превознесении прошлого, которое парали-

зует силы настоящего»

. Но Ганс был прав, упрекая Савиньи в

отрицании сознательных личных усилий, направленных к улуч-

Gans Е. von. Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung. Berlin, 1824.

Bd. I.

XII.

Ibid. S. XIII. • 4 • • '.v.; • V,' vtK. • • ,

Ibid. S. XXXIV. • • • • •• • • •

Ibid.S. XXV. • г

Ср. выше, с. 91. '

Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. Bd. I. S. 10.

116

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

шению существующего. Когда он утверждал, что историческая

школа не признает свободы как kraftiges Wollen [воли (нем.)]

и не вводит в понятие необходимости идеи подчинения разу-

му, превращая таким образом это понятие в слепую и внешнюю

причинность

, он верно отмечал слабые пункты органической

теории. Он справедливо также указывал на свойственную Сави-

ньи боязнь исторических коллизий (die Furcht vor mannhaften

und festen Collisionen [страх перед доблестными и жестокими

схватками (нем.)])-.

Здесь сказывается преимущество гегельянской точки зре-

ния, гораздо более близкой к действительности, чем теория

Савиньи, опирающаяся на идиллическое представление о мир-

ном и безмятежном развитии, каким оно никогда не бывает в

истории. Своим требованием «свободного, не связанного ни-

каким прошлым движения» Ганс осуждал как органическую

теорию, так и практические ее последствия. В этом отношении

он явился предшественником Иеринга, страстная критика ко-

торого навсегда покончила с остатками органического воззре-

ния, смягченного под конец и самими его правозвестниками

Gans Е. von. Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung. Berlin, 1824.

XIV.

Gans E. von. System des romischen Civilrechts im Grundrisse. Berlin, 1827.

S. 155. Ганс и в этом сочинении заходит слишком далеко, определяя

существо исторической школы как «die Sehnsucht alien gegenwartigen

Inhalt zu vergessen und sich... in die Vergangenheit zuriickzuverlegen»

[«стремление отвергнуть все современное... и вернуться в прошлое»

(нем.)] (S. 156-157).

В области специального изучения юридических институтов отреше-

ние от органической теории Савиньи выразилось в стремлении к бо-

лее непосредственной связи науки с жизнью. Кунце отметил этот по-

ворот в исследовании права в 50-х годах. (Kuntze. Der Wendepunkt der

Rechtswissenschaft; ein Beitrag zur Orientierung fiber den gegenwartigen

Stand- und Zielpunkt derselben. Leipzig. 1856. S. 4ff., 11); но о необходи-

мости практической постановки науки и о заблуждениях историко-юри-

дических методов говорил еще Гассе (Hasse) в 1827 г. (см.: Rheinisches

Museum. Bonn. 1827. S. 66—67). К требованию практического изучения

права и к обвинению юристов в безусловном предпочтении прошлого

сводится и сущность выводов Зейца (Seitz), который с такой неутоми-

мостью продолжает свою борьбу со школой Савиньи. Чтобы не возвра-

щаться более к этому писателю, замечу здесь же, что оценка его сочине-

ний, очень сомнительных по своему научному достоинству, уже сделана

в рецензиях Штинцинга и Беккера (см.: Kritische Vierteljahresschrift

fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1860. Bd. II. S. 590ff. и 1865.

Bd. VII. S. 464 ff.): оба критика советовали Зейцу обратиться к более

ГЛАВА VI. КРИТИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ школы

117

Другой пункт, в котором Ганс расходится с исторической

школой, состоит в том, что основным двигателем развития он

считает не национальный дух, а общий божественный разум.

Отдельные народные духи служат лишь частными моментами

его выражения. Все мировое развитие представляет одно целое,

отдельные проявления которого только и могут быть поняты в

общей связи. На этом основывает Ганс и значение всемирной

истории права, в которой каждый народ получает соответству-

ющее ему место. И в данном случае гегельянская школа высту-

пала с утверждениями, которым принадлежало будущее. Идея

всеобщей истории заключала в себе справедливый протест

против националистической теории Савиньи. Одностороннее

изучение какого-либо отдельного права, без связи с другими, с

точки зрения этой идеи, признавалось недостаточным и непол-

ным. Мысль Ганса, которую и сам он старался осуществить в

сочинении «Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung», на-

шла впоследствии воплощение в сравнительно-историческом

изучении права.

Вообще гегельянская школа со своим философским по-

ниманием истории и права являлась ценным противовесом

против мелочных историко-юридических изысканий, к кото-

рым склонны были иные последователи Савиньи. Ее методы

возведения фактов к высшим идеям удачно совмещали в себе

приемы естественно-правовой философии с задачами истори-

ческой школы, отыскание общих начал — с конкретным факти-

ческим исследованием

. Если собственные работы гегельянцев

не вполне удовлетворяли строгим научным требованиям, то во

всяком случае провозглашенные ими принципы должны были

оказаться плодотворными. Сами руководители исторической

школы признали важность философских методов. Впослед-

ствии Иеринг понимание общей природы права объявил необ-

ходимым условием каждого конкретного исторического изуче-

легким и конкретным темам. Новый объемистый труд его, вышедший в

1895 г. под заглавием «Die praktische Rechtschule im Entwicklungskampfe

mit den bisherigen doktrinaren, historischen und Natur-Rechtsschulen»

(XL+652) и представляющий переработку его прежнего небольшого

сочинения «Das praktische Bediirfnist der Rechtsreform gegeniiber der

historischen Schule (Erlangen6 1865), не производит впечатления, более

выгодного для автора».

В русской литературе это было уже отмечено Муромцевым (Рецепция

римского права на Западе. М., 1886. С. 143—144).

116

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ГЛАВА VI. КРИТИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ

119

ния. И в этом пункте он был выразителем тех самых начал, от

которых исходила гегельянская философия

Вслед за Гансом на учение исторической школы о проис-

хождении права сделаны были нападки и с другой стороны.

Сначала Унтергольцнер

, а затем Мюленбрух

и Кирульф

спра-

ведливо указали на то, что правообразование не совершается

необходимо на почве общего национального сознания, что

оно возможно и в пределах более тесного общения, связанного

единством жизненных и юридических отношений.

Лишь краткого упоминания заслуживает сочинение Густава Ленца, ко-

торый считал себя учеником Ганса, но вскоре должен был причислен к

ученикам Вольфа. В 1854 г. он выступил с крайне претенциозной кни-

гой под заглавием «Uber die geschichtliche Entstehnung des Rechts. Eine

Kritik der historischen Schule», надеясь примирить естественно-право-

вую школу с исторической и произвести революцию в области граждан-

ского права (по его собственному, не совсем скромному признанию).

О способе этого примирения можно судить из следующей формулы ав-

тора: право, как учила философская школа прошлого века, абсолютно;

согласно с учением исторической школы, оно, однако, возникло в исто-

рии (geschichtlich entstanden); но это возникновение могло иметь мес-

то лишь в таком соединении людей, которое не было народом. Таким

абсолютным правом было право римское (с. 35). У различных народов

были свои национальные права; но единое, абсолютное право было

только у римлян, которые не были народом (с. 82). Не представляя из

себя естественно-органического целого, они были связаны лишь юри-

дическо-политической связью (с. 106 слл., 120, 193). Рим был, таким

образом, неким sui generis [особого рода, особый (лат.)], — «городом

всех времен» с космополитической миссией. Выработанное им право

сделалось jus gentium, das Weltrecht [всемирным правом (нем.)]. Это

«настоящее невымышленное естественное право, имеющее значение

для всех веков» (с. 200). На этом основан и практический вывод Ленца:

римское право во всех своих частях должно сохранить исключительное

значение как принципиальная основа правового оборота (с. 259). Как

можно видеть из нашей краткой характеристики, книга Ленца пред-

ставляет, в сущности, возврат к представлениям XVIII в. В свое время

она вызвала краткую, но решительную отповедь со стороны Брунса

(Lit. Centralblatt. 1854. Nr. 10), который нашел у рецензируемого авто-

ра «eine Art Paroxysmus» [«нечто вроде припадка» (нем.)]. (См.: Brims.

Kleinere Schriften. Bd. II. S. 331-332).

См. его критику первого тома «Обычного права» Пухты (Kritische

Vierteljahresschrift fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1829. Bd. V).

MiXhlenbruch. Lehrbuch des Pandekten-Rechts. IV. Aulf. Bd. I. S. 102 (пер-

вое издание, 1835 г.).

Kierulff. Theorie des gemeinen Civilrechts. Altona, 1839. Bd. I. S. 11.

Имея в виду развитие права в пределах отдельных наро-

дов, теория национального духа не способна была объяснить

явлений, имеющих место на более широком или более узком

пространстве истории, — там, где происходит взаимодействие

нескольких народов или где органом правообразования явля-

ется лишь известная часть народа с ее особыми интересами,

отличными от национальных. Указанные писатели основатель-

но восстали против однородного стремления приурочить обра-

зование юридических норм к национальному началу

. Кирульф

дал более общее определение, сказав, что обычное право воз-

никает в пределах известного круга людей

Рассуждая далее в этом направлении, естественно было

прийти к заключению, что обособляющим фактором правооб-

разования, объясняющим различие отдельных положительных

прав, являются не национальные особенности или, по крайней

мере не они одни, а более конкретное начало общественных

потребностей, характер которых отражается соответствующим

образом на строении юридических институтов. Эту мысль раз-

вил позднее Иеринг, в особенности в «Der Kampf urns Recht»

(1872) и «Zweck im Recht» (1877). Но еще в 50-х годах [XIX в.]

эта точка зрения намечается и у самого Иеринга

, и у других

писателей, как, например, у Рюкерта

и Данкварта

. К двум по-

следним ученым присоединились вскоре (в 1863 г.) Людерс

И Пухта (Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828.1. Th. S. 219ff.), и Савиньи

(Savigny. System des heutigen romischer Recht. 1840. S. 19—20) допускали,

конечно, существование местных партикулярных обычаев; но, как это

ясно выражает Пухта, в этих частных обычаях продолжает действовать

национальная связь (1. с. S. 220).

Из последующих более видных представителей этого взгляда от-

мечу Регельсбергера, который говорит об этом в специальной ста-

тье: «Das Subject der Rechtsbildung» (Kritische Vierteljahresschrift fiir

Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1862. Bd. IV. S. 342ff). В настоящее

время это мнение является господствующим. Как справедливо утверж-

дают теперь, общенациональных обычаев сравнительно немного, да и

они вырабатываются постепенно из местных.

В «Духе римского права» (первое издание первого тома 1852 г.). Об

этом см. ниже, глава VII.

Riickert. Der Begriff des gemeinen deutschen Privatrechts. Erlangen, 1857.

Dankwardt. Nationaloekonomie und Jurisprudenz. Rostock, 1857—1859.

В 1862 г. Данкварт издал и другое сочинение в том же духе, под заглави-

ем: «Nationaloekonomisch-civilistische Studien».

Liiders. Das Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete der Verwaltung. Kiel, 1863.

Для нас в этом сочинении особенно интересна вторая глава, касающа-

116

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Гарум

. Таким образом постепенно утверждалась идея, что пра-

во представляет собой не логический продукт национального

духа, а отражение реальных потребностей жизни. Из всех на-

званных здесь писателей я остановлюсь более подробно лишь

на Гаруме, который наряду с Гансом должен быть причислен к

наиболее крупным критикам, каких имел Савиньи до Иеринга

Мы находим у него полное отречение от тех идей, которые яв-

лялись первоначально характерными особенностями истори-

ческой школы.

Прежде всего Гарум отрицает теорию национального про-

исхождения права. По его мнению, школа Савиньи очень пре-

увеличила значение национального элемента, выставив его

единственной основой правообразования. Вместе с тем она

просмотрела действительную основу права, какой являются

общественные потребности

. Они могут быть одинаковыми у

различных народов и различными у отдельных частей одного и

того же народа. Отсюда объясняются как партикулярные права,

так и факты рецепции, совершенно непонятные с точки зре-

ния националистической теории.

Усвоив этот новый взгляд, Гарум естественно пришел и к

отрицанию органического учения, столь тесно связанного с

идеей самораскрытия народного духа. В противоположность

Савиньи и Пухте, которые все приписывали действию таинс-

твенных органических сил и верили в возможность непосредст-

венного произрастания права на древе народной жизни, Гарум

защищает воззрение более реально. Господствующая в народе

яся вопроса о происхождении обычного права. Ссылки на Рюкерта и

Данкварта см. на с. 29—30. Интересно, что Людерс приводит попытку

Рюкерта в связь с Гегелевой философией. О недостатках воззрений Рю-

керта и Данкварта см. у Людерса. Ср. также: Муромцев. Рецепция рим-

ского права на Западе. С. 144—145.

Harum. Von der Entstehung des Rechts. Innsbruck, 1863. Гарум также ци-

тирует Рюкерта.

Я говорю здесь до Иеринга, так как идеи Гарума сложились независимо

от влияния знаменитого юриста и прежде, чем этот последний высту-

пил с решительной оппозицией против исторической школы (во вто-

ром издании первого тома «Духа римского права» («Geist des romischen

Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung»)в 1865 г. и в

«Борьбе за право» («Der Kampf ums Recht») в 1872 г.). Гарум ни одним

словом не упоминает о Иеринге, к которому он весьма близко под-

ходит по своим взглядам, и говорит о теории Савиньи и Пухты как о

господствующей.

Harum. Von der Entstehung des Rechts. Innsbruck, 1863. S. 7.

ГЛАВА VI. КРИТИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ школы

121

воля, являющаяся источником права, образуется, по его мне-

нию, из взаимодействия реально существующих воль, то есть

воль индивидуальных. Вступая в различные сочетания между

собой, они могут то усиливать, то ослаблять одна другую. Путем

таких сочетаний возникает воля господствующая, которая ста-

новится общей и подчиняет себе все частные

. Нельзя не отме-

тить в этих утверладениях намеков на идею борьбы за право, не-

сколько лет спустя с таким талантом высказанную Иерингом.

Гарум называет свое воззрение механическим, в отличие

от органической теории Савиньи. Однако, замечает он, это

новое воззрение нисколько не ставит возникновение права на

почву произвола, подобно учениям XVIII в. Отдельные лица

не каждое свое желание могут возвысить до значения общей

нормы. Определяющим фактором является здесь наличность

в обществе известных потребностей, которые инстинктивно

им ощущаются. От этого зависит превращение тех или других

желаний в юридические нормы. Та воля, которая не соответс-

твует потребностям, вытекающим из данных отношений, едва

ли может сделаться общей. Право, устанавливаемое господст-

вующей волей, более подвержено внезапным изменениям, чем

обычное; но и оно не является продуктом чистого произвола.

Господствующая воля не может отрешиться, по крайней мере

на более продолжительное время, от известных влияний. Она

покоится не на одной физической силе, но и на потребности

общества в подчинении высшей власти, которая, не подкапы-

вая своей почвы, не может становиться в противоречие с при-

родой соответствующих отношений

. Таким образом, думает

Гарум, и отказавшись от органической теории, мы не выбра-

сываем факторов устойчивости и закономерности правообра-

зования. Но зато мы избегаем крайности, которая все право

выводит из внутренней необходимости, связывая ее исключи-

тельно с национальным моментом, и которая даже в отдельных

юридических положениях отрицает влияние субъективных

воззрений и желаний правителей.

Таковы были взгляды, противопоставленные Гарумом оп-

тимистической теории Савиньи. Определенность и ясность

его утверждений, их несомненная близость к явлениям дей-

ствительности, удачное формулирование недостатков истори-

Ibid. S. 19.

Ibid. S. 20.

116

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ческой школы дают ему право на признательное упоминание

среди предшественников Иеринга. Прибавлю здесь, что и пог-

решности исторических юристов в определении положитель-

ного права не были оставлены им без возражений. Реалисти-

ческая точка зрения сказывается у него в стремлении подчер-

кивать значение внешнего господства юридических норм в

качестве необходимого свойства их положительного характе-

ра

. Поэтому и в отношении к обычному праву он выдвигает мо-

мент повторения (Uebung), которое, по теории исторической

школы, было лишь средством распознавания обычных норм.

Но здесь мы переходим к другому ряду возражений, которые

сделаны были против доктрины Савиньи. Рассмотрением их я

заключу настоящую главу.

§2. Критика теории

народного убеждения как источника

положительного характера права. ,,,

я (Указание на важность внешнего и

•

применения права. Замечания Шталя < •

* и Рейнгольда Шмида.

; ^ Ьрунс. Двойственность взгляда

, , на обычное право :

«и •, у позднейших юристов) - . ,

Еще первые критики исторической школы — Унтергольцнер,

Мюленбрух и Кирульф — подвергли сомнению идею непосред-

ственного юридического значения народного сознания, указав

на важность момента фактического применения (Uebung) для

образования норм обычного права

. В позднейшем своем про-

изведении и Савиньи, отступая от Пухты, признал правообра-

зующую силу практики и отметил в ней, по крайней мере для

некоторых случаев, самостоятельный источник юридических

норм

. Дальнейшее развитие науки по данному вопросу все бо-

лее утверждало мысль о важности внешнего момента обычного

Ibid. S. 5, 9, 22.

Сочинения этих писателей указаны выше, с. 120, прим. 3, 4.

Savigny. System des heutigen rdmischer Recht. 1840. Bd. I. S. 35—37. Сави-

ньи имел в виду нормы, установляющие давностные сроки, внешние

формы сделок и т.п.

ГЛАВА VI. КРИТИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ

123

права. В этом отношении последующие юристы единогласно

покинули старое положение исторических юристов, с особен-

ной резкостью выраженное у Пухты, будто бы народное убеж-

дение, помимо практики и ранее ее, заключает в себя готовые

юридические нормы, ожидающие своего применения

Вместе с тем все более распространялось мнение, что на-

родное сознание, о котором говорили Савиньи и Пухта, объяс-

няет разве только содержание правовых институтов, но никак

не их юридическое значение (Geltung). Еще Шталь пытался в

этом именно смысле истолковать учение самих основателей

исторической школы

, но его попытка скорее могла отметить

одно из больных мест их доктрины. Позднее Рейнгольд Шмид

на этом построил свою критику исторической школы. Обвиняя

ее руководителей в «смешении формальной и материальной

основы происхождения права», он замечал, что дух народный

определяет, конечно, содержание права, но не положитель-

ный характер его, для которого нужны известные формаль-

ные условия

. В том же смысле высказывались Эрнст Мейер

Людерс

и с особенной решительностью — Брунс

. Последний

из названных писателей со свойственной ему ясностью взгля-

да указал всю несостоятельность теории, выводившей право

из народного сознания. Могут быть случаи, говорил он, когда

Ср. об этом: Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen. 1872. S. 34. Nr. 1

и Zitelmann. Gewohnheitsrecht und Irrtum // Archiv fiir die civilistische

Praxis. 1883. Bd. LXVI. Heft 3. S. 437. У названных писателей можно най-

ти все необходимые подробности относительно попыток усовершенс-

твования теории Савиньи и Пухты в указанном направлении.

Stahl. Geschichte der Rechtsphilosophie. IV. Aufl. Heidelberg, 1856. И. 1.

S. 240.

Schmid, Reinhold. Theorie und Methodik des biirgerlichen Rechts. 1848. См.

особ. с. 224. Ср. также с. 198ff. Те же взгляды были выражены Шми-

дом еще в 1844 г. в Richter's kritische Jahrbuch [Kritische Jahrbiicher fiir

deutsche Rechtswissenschaft].

Meier, Ernst. Die Rechtsbildung in Staat und Kirche. Berlin, 1861. S. 17fF.

Luders. Das Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete der Verwaltung. Kiel, 1863.

S. 38.

HoltzendorfFs Encyclopadie (I. Aufl. 1870; V. Aufl. Leipzig, 1890). Das heu-

tige romischer Recht. §5. Из предшествующих ссылок можно видеть, что

Брунс, вопреки утверждению Бергбома (Bergbohm. Jurisprudenz und Re-

chtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 503, Note 30), был не первым, с опреде-

ленностью высказавшимся за необходимость различения формального

и материального моментов в праве. До него не менее определенно тре-

бовал этого еще Р. Шмид.

116

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

законодатель является не носителем народного духа, а завое-

вателем и узурпатором, издающим законы, совершенно проти-

воречащие народному правосознанию. Сводить и эти законы к

убеждению народа на том основании, что он терпит чуждое ему

право, было бы пустой и недостойной софистикой

. В этом об-

наруживается главный недостаток всего созерцания, смешива-

ющего происхождение содержания юридических положений с

обоснованием их внешнего, формального значения и объявля-

ющего народное правосознание как таковое за действительное

право. Пухта определяет право как «общее убеждение лиц, на-

ходящихся в юридическом общении» и видит поэтому в законе

и обычае средства распознавания, а не формы происхождения

права. Но при этом упускается из виду, что сознание и убежде-

ние представляют собой лишь субъективные внутренние со-

стояния отдельных лиц как таковых и что объективное право

должно иметь и объективное бытие, возвышающее его над ин-

дивидуумами. Оно должно обладать общеобязательным значе-

нием и быть силой действительно господствующей. Такая сила

сообщается ему законом или обычаем

Как видно из этих замечаний, Брунс вполне определенно

сознавал недостатки учения о положительном праве, выстав-

ленного исторической школой. В частности, в отношении

к праву обычному он очень верно указывал, что Савиньи и

Пухта, в сущности, уничтожили понятие обычая, предпола-

гая присутствие соответствующих норм в народном духе уже

до обычной практики

. Следует, однако, сказать, что у Брунса

еще чувствуется влияние старой точки зрения там, где он го-

ворит о значении национального чувства. Странно встречать

у него утверждения вроде следующего: «обычай не имеет за со-

бой никакой другой силы, кроме идеальной силы националь-

ности». Рядом с этим у него можно найти и отзвуки воззрений

еще более старых, когда он утверждает, что формальную при-

нудительную силу обычное право получает вследствие призна-

ния и охраны его государством. К последнему мнению, пред-

ставляющему возврат к точке зрения XVIII в., склонялись так-

Ранее Брунса Безелер доказывал, что закон и юриспруденция не слу-

жат непременным отражением народного духа (Beseler: Volksrecht und

Juristenrecht. 1843), но только для того, чтобы еще более возвысить зна-

чение народного права в ущерб другим источникам правообразования.

Ibid. §5.

Ibid. 87. • • . •. ,,.,

ГЛАВА VI. КРИТИКИ ИСТОРИЧЕСКОЙ школы

125

же Р. Шмид

и Э. Мейер

и притом гораздо более, чем Брунс, у

которого замечают и следы других взглядов. Но историческая

школа имела во всяком случае ту заслугу, что обнаружила несо-

стоятельность учения, искавшего опоры для обычного права в

законодательном признании. После Савиньи и Пухты учение

это могло сохраниться разве лишь в том крайне смягченном

выражении, какое дал ему Шталь, сказав, что «законодатель

является отрицательной основой обычного права, поскольку

он допускает его, будучи в состоянии его запретить»

. Отверг-

нув теорию народного сознания как источник положительной

силы обычного права, приходилось искать более надежной за-

мены ее, чем доктрина XVIII в. Стремление критиков истори-

ческой школы подчеркнуть правообразующую силу практики,

при помощи которой укореняются обычаи, открывало уже

перспективы для новой постановки вопроса.

Из писателей, непосредственно следовавших за Пухтой,

еще Шталь говорил, что основой действия обычного права яв-

ляется не происхождение его, а факт его прочного существова-

ния (Bestand)

. В том же смысле высказывались после него Ки-

рульф, а затем Брунс, очень решительно подчеркивавший зна-

чение факта применения

. Но у этих писателей, как и у Шталя,

видны и следы старых воззрений: указывая на практическую

силу обычая, они всё еще сохраняли остатки прежней теории

о значении народного убеждения. Едва ли не любопытнейшим

примером этой двойственности взгляда является знаменитый

Виндшейд, с большой ясностью отметивший важность давнего

применения норм и основой их юридического значения счи-

тавший убеждение в их правомерности, коренящееся в разуме

народном

«...die Staatsgewalt ist die einzig mogliche Quelle alles Rechts» (Schmid. The-

orie und Methodik des burgerlichen Rechts. 1848. S. 236).

Meier. Die Rechtsbildung in Staat und Kirche. Berlin, 1861. S. 23.

Stahl. Geschichte der Rectsphilosophie. IV. Aufl. Heidelberg, 1856. Bd. II.

S. 238.

Ibid. II, 1. S. 239. Первое издание книги Шталя вышло в 1833 г.

О сходных учениях Шванерта и Штурма, Гарума и Штинцинга см.: Zitel-

mann. Gewohnheitsrecht und Irrtum // Archiv ftir die civilistische Praxis.

1883. Bd. LXVI. Heft 3. S. 439ff.

Виндшейд говорит: «Was lange Zeit gewesen ist, ercheint uns bios deswe-

gen, weil es gewesen ist, als Recht» [«Существующее давно уже в силу

давности представляется нам правом» (нем.)~\ (Windscheid В. Lehrbuch

des Pandektenrechts. §15, Note 2. Первое издание 1862 г.). С другой сто-

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Во всяком случае, представление Савиньи и Пухты, будто

бы может существовать право, не получившее практической

реализации, действительное в силу одного присутствия своего

в народном духе, было окончательно покинуто уже в рассмат-

риваемый нами период. «Die nicht geiibte Rechtsiiberzeugung

ist nicht Recht» [«Законы, которые не применяют, не являются

законами» (нем.)] — это положение Виндшейда может считать-

ся выражением взгляда, вскоре после Пухты утвердившегося в

юриспруденции.

Учение о положительном праве, созревающее в наше вре-

мя, имеет свои корни в критической литературе той проме-

жуточной эпохи, которую мы только что охарактеризовали.

С 70-х годов [XIX в.] замечаются попытки окончательно вы-

бросить за борт теорию народного убеждения. В этом смысле

уже выработан ряд весьма любопытных воззрений. Новые по

своему отрицательному отношению к традициям историче-

ской школы, они ведут, однако, свою генеалогию от Шталя и

Кирульфа, Р. Шмида и Брунса.

«и I '' ' <

if Ч л ' I ' tjj -ь

ГЛАВА VII. ИЕРИНГ

(ПРЕОБРАЗОВАНИЕ ВОЗЗРЕНИЙ

САВИНЬИ И ПУХТЫ НА ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА)

1. Общие замечания „ ,

50-е годы [XIX в.] были поворотным пунктом в развитии не-

мецкой юриспруденции. Условия, вызвавшие к жизни истори-

ческую школу, отжили свое время. Вместе с ними должна была

стать достоянием прошлого и доктрина исторических юристов,

выросшая на почве консервативно-романтических тенденций

начала века. В отношении к пониманию истории перемена

взглядов выразилась в том, что значение личного творчества

и деятельности человеческой, столь приниженных органичес-

кой теорией, вновь получило признание в науке. В сущности,

это было возвратом к учению естественного права с теми огра-

ничениями, которые вытекали из исторического взгляда, вво-

дившего и сознательное творчество в цепь закономерного раз-

вития. Подобная постановка вопроса была уже давным давно

намечена идеалистической философией. В 20-х годах [XIX в.] в

Ы«

I 1

роны, мы находим у него в том же параграфе (см. в тексте) признание

юридического убеждения и разума народов за основу действия обычно-

го права.

Из общих очерков, характеризующих взгляды Иеринга, упомяну следу-

ющие: Jonge, М. de. R. v. Jhering. Berlin, 1888. KurUze. Jhering, Windscheid,

Brinz. Leipzig, 1888. Eck. Zur Feier des Gedachtnisses von B. Windscheid

und R. v. Jhering. Berlin, 1893. Merkel. R. v. Jhering. lena, 1893. Petrone. La

fase recentissima della filosofia del dritto in Germania. Pisa, 1895 (P. 46 et

seq.). Bougie. Les sciences sociales en Allemagne. Paris, 1896 (P. 103 et suiv.).

Специальное отношение к «Zweck im Recht» имеют Dahn. Die Vernunft

im Recht. Berlin, 1879 (разбор первого тома), l/jsson, две рецензии в Phil-

osophische Monatshefte. Bd. XV. 1879. S. 146 Ни XXI. 1885. S. 128ff„ посвя-

щенные разбору обоих томов «Zweck im Recht». Sckuppe. // Schmoller's

Jahrbuch. N. F. Bd. VI. 1882 и Sommer. // PreuBische Jahrbucher. Bd. LIV.

1884 и LV) касаются этической стороны доктрины Иеринга, его теории

общественного утилитаризма, изложенной во втором томе сочинения

«Цель в праве», извлечения из которого были напечатаны ранее в жур-

нале Шмоллера за 1882 г. под заглавием «Geschichtlich-gesellschaftlichen

Grundlagen der Ethik». На русском языке укажу на меткую критику об-

щих идей «Zweck im Recht» в сочинении Чичерина: Чичерин. Собствен-

ность и государство. М. 1882. Ч. I. С. 42 слл. См. также краткие, но инте-

ресные замечания у Муромцева в «Общей теории гражданского права»,

с. 235 слл.

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

этом смысле высказывался Гуго, нападая на Савиньи. Под влия-

нием Шеллинга и Пухта развивал эту точку зрения в «Институ-

циях» (1841), отступая таким образом от органической теории.

Более широкому кругу юристов эти взгляды оставались, однако,

чуждыми. Утверждение их в юриспруденции начинается лишь

со времен Иеринга, который своей аргументацией, столько же

основательной, сколько блестящей, нанес окончательный удар

доктрине знаменитых своих предшественников.

Воспитанный на традициях исторической школы, Ие-

ринг очень рано освободился от их влияния. Его деятельная

и подвижная натура плохо мирилась с формулами органичес-

кого учения, а занятия историей римского права утверждали

его во мнениях, несходных с идеями Савиньи. Это было вмес-

те и результатом теоретических размышлений, и отражени-

ем энергетического и живого темперамента писателя, когда

Иеринг, характеризуя доктрину исторических юристов, гово-

рил: «ложная, но безопасная, как теоретическое воззрение,

она является одним из самых роковых заблуждений в качест-

ве политического правила. В той области, где человек должен

действовать — действовать с полным сознанием цели и с при-

ложением всех своих сил, она убаюкивает его надеждой, что

все делается само собой и что всего лучше сложить руки и до-

верчиво ожидать постепенных проявлений предполагаемого

первоисточника права, то есть народного убеждения»

. В этих

словах, прекрасно характеризующих отношение Иеринга к ор-

ганической теории, нельзя не видеть и отражения духа време-

ни. Не по простой случайности они были написаны в 1872 г.,

когда в Германии

романтические грезы и нерешительные

мечтания сменились энергичными действиями в пользу того,

что немцы считали своим правом. Осуществление идей, столь

поэтически задуманных старыми патриотами, сопровожда-

лось прозаическими подробностями мелких интриг и тяжких

столкновений. Жизнь обнаруживала справедливость мысли,

высказанной Иерингом в отношении к теории Савиньи: «Ро-

мантизму наших сегодняшних взглядов на историю никак не

повредила бы прививка грубой прозы»

Jhering. Der Kampf ums Recht. X. Aufl. S. 10. Первое издание 1872 г.

С которой Иеринг был связан духовно и будучи венским профессором.

Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner

Entwicklung. IV Aufl. Bd. I. S. 225.

ГЛАВА VII. ИЕРИНГ

129

Из того, что мы до сих пор сказали, очевидно, что истори-

ческое воззрение Иеринга было реакцией против идеи невме-

шательства, занимавшей центральное место среди первона-

чальных положений исторической школы. Его практические

правила, как и теоретические утверждения, явились антите-

зой к органической теории правообразования. Не отвергая

идеи закономерного развития, без которой уже немыслимо

было понимание истории, он дал, однако, этой идее совершен-

но иное выражение. Учение об органическом самораскрытии

народного духа сменилось у него представлением о тяжелом

процессе, через который проходит развитие права и который

сопровождается приложением личных усилий, столкновением

интересов и борьбой страстей. Иеринг отказывается признать

гармоническую связь отдельных эпох, на которой настаивает

Савиньи, требовавший от настоящего «неразрывного общения

с прошлым». Право может обновляться, только отказываясь

от собственного прошлого. Это Сатурн, пожиравший своих

собственных детей. Путь, который проходит история, обозна-

чается поэтому обломками старых установлений, а нередко и

потоками крови

. Савиньи подчеркивает в идее развития не-

прерывность, зависимость последующих эпох от предыдущих;

Иеринг — изменчивость и текучесть, смену старого новым. Для

первого история есть прежде всего continuirliche Entwicklung

[непрерывное развитие (нем.)], для второго — ewiges Werden

[вечное становление (нем.)].

В связи с этим стоит и различное отношение их к перво-

начальным историческим основам. Подчеркивая зависимость

настоящего от прошлого, Савиньи, естественно, уходил в глубь

времен, в которой уже предначертаны были пути дальнейшего

развития. Право представлялось ему некоторым даром небес,

которого внутренние сокровища обнаруживаются сами со-

бой, как только в этом является необходимость. Иеринг дума-

ет совершено иначе: «nichts Fertiges in der Geschichte, alles ist

geworden» [«в истории нет ничего готового, все в ней — резуль-

тат деятельности» (нем.)]. Право — не дар природы, а продукт

истории, не таинственное истечение народного духа, а резуль-

тат деятельности человеческой. Люди создают его для своих

Jhering. Der Kampf ums Recht. X. Aufl. S. 8—9. Ср. также: Idem. Geist des

romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung.

IV Aufl. Bd. II. l.S. 70.