Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

174

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

знаменитого юриста, если не забывается вполне', то во всяком

случае отступает на задний план перед мыслью о совпадении

частных стремлений в одно общее. На этом именно основании

Иеринг утверждает свою систему общественного утилитариз-

ма. Желание писателя видеть в юридических нормах обще-

ственные императивы, всецело порождаемые историческим

развитием, приводило его в данном случае к заключению, кото-

рых односторонность должна была обнаружиться для последу-

ющей критики

. Согласно позднейшим взглядам Иеринга, пра-

во является не столько результатом столкновения различных

целей, сколько продуктом их соединения в одну общую цель.

Между тем, как ни справедлива была мысль о необходимости

сочетания частных сил для произведения общего действия,

однако, полное согласие их остается недостижимым. Извест-

ная дисгармония общественных элементов является столь же

естественным последствием индивидуальных различий, сколь

необходимым представляется примирение их для социального

общения. Иеринг развил

преимущественно второе из этих по-

ложений, Меркель подчеркивал первое. Право, по его мнению,

есть прежде всего результат перемирия частных сил. Кратко

выраженная, его теория гласит: право есть компромисс.

С этим изменением связываются и другие. Меркель не ду-

мает, подобно Иерингу, чтобы здание морали воздвигалось ис-

ключительно на почве общественности. «Индивидуальное со-

знание не только отражает в себе окружающий мир, подобно

тому, как ручей отражает лес, через который протекает, но за-

ключает в себе собственное стремление к развитию и самосто-

ятельный источник духовной жизни. Общественные импера-

тивы никогда не приобрели бы власти над личностью и не об-

ратились бы в веления ее собственной совести, если бы в ней

не было задатков к соответствующему хотению. За положением

«я должен», сознаваемым в качестве обязательного, скрывает-

ся «я хочу», которое, подобно нежному растению, созревает

до самостоятельной (нравственной) силы под охранительным

покровом общественных предписаний»

. Таким образом, нрав-

Так, например, см.: Jhering. Zweck im Recht. II. Aufl. Leipzig, 1886. Bd. I.

257.

См. выше, с. 154—155.

См.: Jhering. Zweck im Recht. II. Aufl. Leipzig, 1886.

Merkel. Vergeltungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht. Strassburg, 1892.

S. 50-51. Ср. также: Idem. R. v. Jhering. Iena, 1893. S. 31 и Idem. Elemente

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ и ПУХТЫ... 190

ственный прогресс представляется Меркелю результатом вза-

имодействия общества и личности, носящей в себе известные

нравственные предрасположения. Соответственно этому поня-

тия справедливости и общественной целесообразности строго

различаются.

Со времени споров древних греков о справедливости раб-

ства, говорит Меркель, никто серьезно не думал обосновывать

свое мнение о несправедливости этого учреждения ссылкой на

вредные последствия его для господствующих в обществе инте-

ресов. Точно так же едва ли кто думает о целесообразных обще-

ственных учреждениях при разрешении вопроса о загробной

справедливости. Если далее возникает речь о справедливости

порицания, которому кто-либо подвергся, то сомнение отно-

сится вовсе не к целесообразности этого порицания; и когда

наши предки верили в возможность доказать справедливость

своего дела судом Божьим, то они ожидали божественного

удостоверения не для общественного значения, а для истин-

ности своих учреждений. Справедливость известных суждений

покоится на их нравственной и фактической верности. В юри-

дической области она проявляется в виде правильной оценки

данных отношений, причем принимаются в расчет не только

общественные интересы, но также и собственное значение по-

ложений и лиц

Так вся система общественного утилитаризма подвергается

у Меркеля сомнению. Но вместе с тем право перестает казаться

ему верным отражением общего блага и получает характер со-

четания противоположных элементов. Вопрос о его существе

значительно усложняется, так как определяющее начало утра-

чивает здесь свойства внутренней цельности и единства, прису-

щие основному понятию телеологии Иеринга. Если и Меркель

считает субъектом права общество

, то это следует понимать с

известными ограничениями, на которые мы уже указали. Для

der allgemeinen Rechtslehre // Holtzendorff, Franz von (Hrsg.). Encyclopadie

der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung herausgegeben unter

Mitwirkung namhafter Rechtsgelehrter. V. Aufl. 1890. §14.

Merkel. Elemente der allgemeinen Rechtslehre // Holtzendorjf, Franz von

(Hrsg.). Encyclopadie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbei-

tung herausgegeben unter Mitwirkung namhafter Rechtsgelehrter. V. Aufl.

Leipzig, 1890. §14 и Idem. Juristische Encyclopadie. Berlin und Leipzig,

1885. §24fF.

Merkel. Elemente der allgemeinen Rechtslehre // Holtzendorff, Franz von

(Hrsg.). Encyclopadie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbei-

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

нас важно определить подробнее и точнее, какое же место от-

водит Меркель в своей теории правообразования идее справед-

ливости. Здесь-то мы и встречаемся с упомянутыми выше скеп-

тическими воззрениями автора. Вот вкратце его теория.

Право возникает в мире жизненных столкновений и проти-

воречий. С этим характером происхождения права тесно связа-

но основное стремление его к установлению нейтральной поч-

вы для примирения противоречивых притязаний. Подобное

стремление является творческим в области права и проникает

всю его историю. Везде, где обнаруживаются столкновения,

развиваются и силы, несущие с собой примирительные тен-

денции. Необходимость ввести в известные границы борьбу и

проистекающие из нее бедствия для спорящих сторон и треть-

их лиц влечет за собой образование нейтральных инстанций,

которые, оставаясь чуждыми спору и будучи дружественны

спорящим, могли бы призываться ими на помощь для водво-

рения мира. В этом и заключается задача объективного права,

идеалом которого является расширение сферы его господства

и безусловное осуществление присущего ему (нейтрального)

принципа. Воплощением этого идеала было бы право, имеющее

всеобщее значение и признаваемое всеми, противопоставляю-

щее различию частных интересов их общность, применяющее

ко всем одинаковую меру и доставляющее каждому свое, в си-

лу принципа «suum cuique» [каждому свое (лат.)]. Подобное

право противоположило бы борьбе отдельных взглядов чистую

и бесспорную истину в деле устроения человеческих отноше-

ний

. Это было бы вместе и полным осуществлением принципа

справедливости, ибо справедливость права состоит именно в

том, что оно применяет к притязаниям конкурирующих сторон

один и тот же масштаб, что, оставаясь чуждым индивидуальным

противоречиям, оно сохраняет нейтральное положение и ока-

зывается одинаково близким ко всем заинтересованным и к

тому, что для них имеет значение истины

. Однако этот идеал

оказывается столько же недостижимым, сколько желательным.

Это объясняется, прежде всего, зависимостью права от со-

отношения примиряемых сил. Стремление его к общему урав-

нению встречает препятствие в притязаниях могущественных

tung herausgegeben unter Mitwirkung namhafter Rechtsgelehrter. V. Aufl.

Leipzig, 1890. §10.

Merkel. Recht und Macht // Schmoller's Jahrbuch. Bd. V. 1881. S. 440ff.

Merkel. Juristische Encyclopadie. Berlin und Leipzig, 1885. §33.

ГЛАВА VTII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ и ПУХТЫ... 193

партий. В развитом юридическом обороте не может быть и

речи о том первоначальном значении частных сил, когда права

отдельных лиц всецело зависели от их способности к самоза-

щите, когда все определялось взаимным испытанием могущес-

тва спорящих сторон. Тесная связь индивидуального права и

индивидуальной силы, характеризующая первобытные ступе-

ни развития, уступает постепенно место новому порядку вещей,

соответствующему большему сосредоточению силы у нейтраль-

ных инстанций. Переходя к активной роли, они ограничивают

значение фактического перевеса сил и устраняют ту взаимную

пробу, которая решала дело ранее. Юридический вопрос пере-

ходит на точку зрения справедливости. Признание известных

прав относится здесь и к прошлому, и к будущему. Оно содер-

жит в себе этическую оценку событий, предшествующих дан-

ному притязанию и лежащих в его основе. Вследствие этого

уменьшается значение различия между слабыми и сильными.

Право вступает даже в некоторое противоречие с силой, про-

тягивая руку слабым

. Однако, несмотря на все это, оно не мо-

жет отрешиться вполне от влияния частных сил. Это возмож-

но еще в сфере определения конкретных прав на основе норм

существующих; но самое установление юридических норм по-

прежнему остается в зависимости от указанного влияния. Дело

в том, что право не может отыскать точку опоры вне того мира

противоположных интересов и сил, к которому оно само при-

надлежит и из которого оно черпает свою силу. Эта задача столь

же неисполнима, как желание Архимеда найти вне мира точку

опоры, с которой можно было бы привести его в движение.

Развиваясь из противоречий и столкновений, право стремит-

ся сделаться силой, господствующей над всеми другими силами.

Его цель — на место хаоса сталкивающихся и противоречивых

воль поставить закон одной верховной воли. Но это возможно

только при помощи существующих факторов, особенно самого

могущественного из них. Затруднение увеличивается еще тем,

что нельзя найти такого принципа, на искреннем признании

которого могли бы сойтись все партии. Человеческие интере-

сы не гармонируют между собой. Глубокие контрасты, вытека-

ющие не из различия воззрений на добро и зло, а из сложности

человеческой природы и условия человеческого существова-

ния, непреодолимы. Развитие культуры приводит некоторые

Merkel Recht und Macht // Schmoller's Jahrbuch. Bd. V. 1881. S. 449.

194

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

интересы во взаимную зависимость, но не может уничтожить

противоречий вообще. Более зрелая культура приносит даже

с собой противоречия более глубокие и более разнообразные.

А при этом сохраняют постоянно свое значение и противоре-

чия более общего свойства: старого и нового, личности и госу-

дарства и т.п. Поэтому немыслимо, чтобы право когда-либо од-

новременно воздало должное всем законным интересам. Столь

же мало способно оно урезать одинаково все притязания, ибо

для этого не существует никакого масштаба. Оно неизменно

будет содержать в себе элементы внутренне не обоснованного

предпочтения, то есть элементы партийности и несправедли-

вости. И эта партийность будет всегда служить выражением

различия сил: предпочтение будет выпадать на долю более

сильной партии.

Сообразно с этим право имеет характер компромисса. Как

всякий компромисс, оно покоится на признании законности

притязаний обеих сторон; и как всякий компромисс, оно ука-

зывает на соотношение сил обеих сторон. Прогресс в области

общественной организации не затрагивает этого характера

права. Правда, вместо насильственных переворотов он соз-

дает новое средство к изменению существующего в виде мир-

ных реформ. Но и здесь определяющим моментом остается

соотношение силы. На место войны выступает борьба партий,

в которой решение склоняется на долю стороны более силь-

ной. За партийной же борьбой вырисовывается призрак граж-

данской войны, которая может быть вызвана попыткой про-

должительного игнорирования могущественных факторов.

В организованном государстве устроено, конечно, так, чтобы

ход вещей не зависел исключительно и безусловно от данного

отношения сил; нейтральные инстанции обнаруживают здесь

свое влияние и стремятся исходить из точек зрения, лежащих

вне борьбы партий. Однако о полном отрицании партийных

сил и здесь не может быть речи, и коренные реформы всегда

будут совершаться в духе более могущественных партийных

движений.

Но если так, если право никогда не сможет освободиться

от союза с силой, то заслуживает ли оно того уважения, с каким

мы относимся к его предписаниям? Как приходит оно в связь с

нравственностью, в которую мы постоянно его ставим? Ответ

Меркеля на эти вопросы чрезвычайно характерен; он вскрыва-

ет нам основную мысль направления, которое мы теперь изуча-

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ и ПУХТЫ...

195

ем: право уже само по себе помимо нравственной квалифика-

ции имеет свое значение, ему присущее.

Если юридический порядок и является отражением гос-

подствующих в обществе сил, то он во всяком случае служит

прекращением беспрестанной партийной борьбы и постоян-

ных взаимных испытаний. Он имеет значение, если не абсолют-

ное, то относительное, как мирный договор, все равно, в какой

бы форме он не состоялся

. Такова главнейшая функция права.

Оно может, конечно, кроме этого, обнаруживать принадлежа-

щее ему свойство нейтральности и отдавать иногда предпочте-

ние качеству силы над ее количеством, сообщая искусственный

перевес более слабому, но лучшему делу. Но в этом отношении,

как было уже показано, ему поставлены непреодолимые пре-

грады. Поэтому оно постоянно остается несовершенным, что и

служит источником постоянного движения, основой для жалоб

и агитации в его сфере. Здесь коренится движущий элемент ис-

тории права, вечно влекущий к новым реформам, которые ка-

жутся блестящими, в качестве проектов, разрешающих старые

проблемы, и утрачивают это свойство, когда осуществляются.

Право является священным только относительно и неодинако-

во в различных своих частях. История стремится к усилению

его значения; но полное достижение идеала немыслимо.

Однако, прибавляет Меркель, предпочтение, неизбежно

оказываемое правом силе, имеет за себя и некоторые нравст-

венные основания. Уважение, с которым мы относимся к про-

явлениям выдающейся силы, стоит в связи со значением ее в

борьбе за существование, с ее способностью удовлетворять по-

требностям масс в руководстве. Далее в борьбе народов и пар-

тий более сильная сторона не случайно оказывается лучшей

морально. Большая сила указывает или на более существенные

интересы, которые способствуют обыкновенно развитию боль-

шей энергии, или на интересы большего числа лиц, — моменты

важные и с точки зрения распределительной справедливости.

Затем успешно действующая сила свидетельствует уже этим о

присутствии в ней нравственных качеств. Никогда народы не

совершали великих подвигов без духа преданности, самоогра-

ничения и подчинения со стороны граждан, без воодушевления

Кроме излагаемой статьи «Recht und Macht», см. к этому: Merkel Elemente

der allgemeinen Rechtslehre // Holtzendorff, Franz von (Hrsg.). Encyclopadie

der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung herausgegeben unter

Mitwirkung namhafter Rechtsgelehrter. V. Aufl. Leipzig, 1890. §11.

174

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

их в пользу общего дела, без нравственного мужества. Наконец,

если перевес моральной силы составляет в борьбе условие успе-

ха, то с другой стороны исход борьбы имеет влияние на разви-

тие этой силы. Справедливость и право, которые совершенно

игнорировали бы значение силы, оказывали бы этим вредное

влияние на развитие моральной энергии в обществе. Ибо раз-

витие это совершается при напряжении всех, а следовательно,

и нравственных сил, при обнаружении их не только в качест-

венно хороших, но и в количественно могущественных прояв-

лениях. Таким образом, зависимость права от победоносной

силы знаменует собой не пожертвование лучшего дела, то есть

дела более благородных сил, а напротив, его усиление

После общего скептического тона статьи в отношении к

торжеству нравственных начал заключительные замечания ее

удивляют читателя своим оптимистическим характером. Меж-

ду строк здесь чувствуется ответ автора французскому писателю

Фулье (Alfred Fouillee), обвинявшему (в известной книге «L'idee

moderne du droit еп Allemagne, en Angleterre et en France»,

1878) немецких философов в отождествлении права с силой.

Упоминая эту книгу в начале своей статьи, Меркель отмечает в

ней апелляцию побежденной Франции к идее справедливости

против состоявшегося над ней приговора силы. У самого Мер-

келя за общими его рассуждениями можно открыть защиту тор-

жествующей Германии против обвинений в насилии. Желание

Иеринга освободить историческую теорию права от остатков

романтики достигается здесь вполне: взгляды Меркеля можно

скорее упрекнуть в избытке элемента прозаического. Он не то

что забывает требования нравственного идеала, но приводит

их в слишком тесную связь с силой и при этом более говорит

о моральном значении силы, чем о силе моральных начал. Во

многих пунктах теория его верно изображает явления действи-

тельности, однако во всем изображении чувствуется известная

неправильность расположения света и теней.

Прежде всего, несомненно, что сила могущественных пар-

тий всегда влияла на законодательство, и нравственному тре-

бованию, которое имеет за собой лишь слабое меньшинство,

не легко добиться признания. Однако это положение далеко

не имеет безусловного характера. Справедливость есть сама по

себе сила, и торжество ее на земле зависит не от одного сосре-

Merkel. Recht und Macht // Schmoller's Jahrbuch. Bd. V. 1881. S. 465.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ и ПУХТЫ... 196

доточения власти в руках нейтральных инстанций, как думает,

по-видимому, Меркель, но и от присущей ей способности овла-

девать сердцами людей и пробивать себе дорогу, несмотря на

препятствия. Поэтому она имеет свойство усиливать факторы,

которые с ней соединяются. Пред сознанием справедливости

государственных реформ, предпринимаемых в пользу слабых,

должны бывают иногда склоняться и могущественные партии.

Из этого сознания государственная власть, равно как и заинте-

ресованные стороны, могут черпать сильнейшие стимулы при

осуществлении своих планов. И Меркель признает мимоходом,

что перевес моральных сил составляет в борьбе одно из усло-

вий успеха. Недостаток его рассуждений состоит в том, что он

не освещает этого положения в надлежащей мере

. Точно так

же мы не можем согласиться с заключением автора, будто бы

зависимость права от победоносной силы знаменует собой ук-

репление «дела победоносных сил». Побеждают и гунны. Энер-

гия в борьбе и торжество над противником могут оказаться и

на стороне неправого дела. Эгоистические интересы возбужда-

ют энергию не менее, чем благородные стремления. И в иных

случаях зависимость права от победоносной силы может дей-

ствительно оказаться пожертвованием лучшего дела. Вообще,

сила и право — начала противоположные. Они усиливают друг

друга, если действуют совместно, в одном и том же направле-

нии; но совпадение их далеко не является постоянным: часто

они оказываются враждующими стихиями.

Впрочем, для нас не столько важно отметить недостатки,

сколько указать значение взглядов Меркеля для направления,

которое мы теперь характеризуем. Из того, что сказано было

уже ранее, ясно, кажется, насколько эти взгляды соответству-

ют стремлениям новейшей юриспруденции к изучению поло-

жительного права. И методологически, и исторически Мер-

кель обосновывал эти стремления, давал им философское вы-

ражение. В методологических статьях он показывал, насколько

необходимо отправляться от изучения действительного права

для всех, кто так или иначе соприкасается научно с правовы-

ми явлениями. Историческим своим созерцанием он санкци-

онировал самостоятельное положение формальной юриспру-

В других сочинениях (см., например: Merkel. Juristische Encyclopadie.

Berlin und Leipzig, 1885. §36) Меркель с большей ясностью склоняется

к этой мысли, но во всяком случае она не принадлежала к числу основ-

ных его утверждений. ... •

198

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА i

денции, изучающей данное право как таковое, помимо нрав-

ственной его оценки. Наконец, в теории Меркеля нашло для

себя новое подкрепление — стремление юристов к отрешению

от преувеличенно логического понимания права. Нападки на

Begriffsjurisprudenz, которыми руководили столь видные юрис-

ты, как Иеринг и Беккер, приводятся Меркелем в связи с его

воззрением на право как на компромисс. Корни этого воззре-

ния можно открыть уже в знаменитой брошюре «Kampf urn's

Recht»; Меркель продолжает в этом отношении работу своего

предшественника

. Столкновение в праве противоположных

элементов — такова сущность его мысли — препятствует юриди-

ческим системам быть строго логическими. Рационалистичес-

кая философия верила в логичность права, потому что считала

возможным вывести его из разума; отсюда именно черпала и

романтика опору для логических построений римского права,

считавшегося воплощением разумных начал. Школа Савиньи

содействовала дальнейшему утверждению «юридического логи-

цизма»: ее взгляд на право как на цельный и стройный продукт

народного духа в высшей степени этому способствовал. Толь-

ко с Иеринга начинается решительное противодействие про-

тив логических методов. У Меркеля положение «das Recht... ist

alogischer Natur» [право по своей природе вне логики (нем.)]

высказывается с определенностью истины, окончательно за-

воеванной для науки. Таким образом, идеи изучаемого писа-

теля тесно связываются со всем направлением современной

юриспруденции.

Мне остается добавить, что историческая теория Меркеля,

несмотря на свои скептические элементы, не колеблет все-таки

представления о нравственном идеале. Как ни далека от этого

идеала кажется ему действительность, однако и он отмечает в

идеальных стремлениях движущий фактор истории, источник

постоянных жалоб и волнений в области права. Отвергая дуа-

лизм юридического созерцания, он не мог отвергнуть дуализма

более глубокого, проистекающего из противоречия жизненной

действительности с нравственным сознанием. Как мы сейчас

увидим, не отвергает подобного дуализма и Бергбом, который

еще решительнее, чем Меркель, выступает против двойствен-

ности в понимании права.

Ср. по этому поводу собственные замечания Меркеля в реферате об Ие-

ринге: Merkel. R. v. Jhering. Iena, 1893. S. 34-35.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 199

3. Бергбом

Взгляды писателя, к характеристике которого мы теперь пере-

ходим, далеко еще не выражены им с полной законченностью.

Вышедший в 1892 г. первый том его философско-юридических

исследований, появившийся под общим заглавием «Jurisprudenz

und Rechtsphilosophie», содержит главным образом критику ес-

тественного права. Дальнейшие томы, по плану Бергбома назна-

ченные для рассмотрения важнейших проблем юриспруденции

и философии права, пока лишь обещаны автором. Тем не менее

общие черты его теории вырисовываются перед нами и теперь.

Это дает мне возможность говорить о ней в своем изложении.

Стремление ограничить область положительного права от

всяких посторонних элементов является господствующей мыслью

в учении Бергбома. Это стремление связывается у него с различе-

нием в праве формы и содержания, все более утверждающимся в

юриспруденции. В этом смысле он и делает попытку реформиро-

вать теорию исторической школы, а вместе с тем и всю филосо-

фию права. Начну с характеристики его исторической доктрины.

Мы знаем уже, что теория исторических юристов обуслов-

лена была в своем происхождении потребностью найти оправ-

дание для положительного права. Поэтому интерес к развитию

содержания юридических норм являлся для них коренным и

существенным. Напротив, формальная обязательность права,

которая в начале нашего века казалась ничтожной пред высо-

ким значением права естественного, не могла привлечь и вни-

мания Савиньи, вовсе не заботившегося о выделении ее в осо-

бую категорию. В то время вопрос шел не о более точном опре-

делении положительного права, а о доказательстве его прав на

существование. В наши дни подобных доказательств более не

требуется и мысль юристов естественно переходит к дальней-

шему шагу в теории положительного права, — к точному уста-

новлению его границ. Именно это мы и находим у Бергбома.

По мнению Бергбома, Савиньи и Пухта не дали настоящей

исторической теории. Их допущения, — что сознание народа за-

ключает в себе действительное право, что закон и обычай служат

лишь средствами распознавания права, независимо от них воз-

никшего, что наука является правообразующей силой, — пред-

ставляют собой явное нарушение исторического принципа,

который должен находиться в строгом соответствии с дейст-

вительностью. Савиньи и Пухта не нашли также и точных фор-

200

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ГЛАВА VTII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 201

мул, покрывающих реальные явления всех времен. Важнейшие

понятия юриспруденции о праве и его источниках не получили

у них надлежащих определений, способных вместить в себе вся-

кое право и всякое правообразование, какими бы путями ни шла

история, — хотя бы даже путями грубейших правонарушений,

узурпации и революции

. Наконец, выводя право из народного

сознания, а вместе с тем допуская значение известных положи-

тельных норм исключительно в силу формальных условий, они

вступали в противоречие с самими собой

Выход из всех этих затруднений, утверждает Бергбом, за-

ключается в различении формы и содержания права. Только

этим способом и можно установить истинный исторический

принцип. Вопрос о происхождении права разбивается при

этом на два отдельных вопроса.

Содержание права определяется столь многочисленными

мотивами, что их нельзя ни перечислить вполне, ни подвести

под исчерпывающие общие категории. Нравственное сознание

и религиозное убеждение, свойства человеческой природы и

политические цели, потребности и разумные основания, охра-

на против злоупотреблений сильных и гуманное попечение о

слабых — все эти рубрики, если бы даже их удвоить и утроить,

далеко не могут обнять всей совокупности мотивов, обусловли-

вающих содержание юридических норм. Но все эти факторы,

ложно называемые источниками права, порождают не самое

право, а только побуждения или мысли для него. Благородней-

шее «сознание» и прекраснейшая «идея» сами по себе не име-

ют юридического значения. Для того чтобы стать правом, они

должны предварительно подвергнуться особому процессу объек-

тивирования, при помощи которого они превращаются в нормы

жизненные и объективно обязательные, способные принуждать

к повиновению и противящегося. События, обусловливающие

этот переход из области нравственной и политической в область

формально-юридическую, и представляют тот исторический

элемент, который необходим для происхождения права

Элемент, о котором говорит здесь Бергбом, очевидно, есть

не что иное, как внешняя санкция права, запечатлевающая его

Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 541—542.

Подробную характеристику противоречий исторической школы см.:

ibid. S. 507ff. Анализ воззрений Савиньи и Пухты составляет, на мой

взгляд, самую любопытную часть сочинения Бергбома.

Ibid. S. 543-546. , , ,

юридическую форму. Для бытия права такая санкция является,

безусловно, необходимой. Это придает ей центральное значе-

ние в сфере юридических понятий. Как в догматических, так и

в исторических исследованиях, без ясного сознания важности

этого момента нельзя ступить и шага. Только оставаясь верным

понятию формальной санкции права, можно покончить со

старым грехом идеалистического направления, состоявшим в

смешении идеального и положительного. Только таким путем

можно прийти и к точному определению юридической сферы.

Поэтому Бергбом совершенно прав, отстаивая глубокую важ-

ность формального момента для исторической теории. Нельзя

только согласиться с тем, чтобы подобная точка зрения была

верным отражением стремлений школы Савиньи, как думает

ее новейший критик

. Душой исторической школы было все-

таки органическое учение. Стремление к разъяснению положи-

тельной природы права восходит, конечно, ко времени Сави-

ньи; но, как я заметил выше, для родоначальника исторических

юристов важно было не точное определение положительного

права, а его моральное оправдание при помощи теории зако-

номерного развития. Можно еще допустить, что научные тен-

денции Бергбома, как и всего направления, к которому он при-

надлежит, являются продолжением стремлений исторической

школы к изучению положительных установлений. Но мораль-

но-политическая сторона этих стремлений, являвшаяся для

основателей школы моментом исходным и коренным, совер-

шенно отсутствует у новых юристов, что составляет резкое их

отличие от предшественников

Настаивая на различении содержания и формы юридиче-

ских положений, Бергбом, как мы уже сказали, находит необ-

ходимым разделять вопрос о происхождении права на два са-

мостоятельных вопроса. Соответственно с этим он требует и

заботливого расчленения философии права на материальную

и формальную

. Но подобно тому, как существо исторического

принципа он переносит с содержания на форму, так и в филосо-

фии главный его интерес — на стороне формального момента.

Значение этого момента не подлежит спору: отрицать его значит

Ibid. S. 546. Ср. также: S. 534ff.

Ср. замечания Меркеля в Archiv fiir offentliche Recht. Bd. VIII. 1893.

S. 610.

Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 543. Note

7 и 551.

184

НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

отрицать всю юридическую науку. Однако в историко-философ-

ской теории права образование содержания юридических норм

представляет интерес не менее существенный. Формальный

анализ правовых явлений может представить, конечно, особую

и самостоятельную задачу; но общие философские основания

формальной теории лежат в философии материальной. На это

указал Бергбому еще Меркель

, собственные воззрения которо-

го служат лучшим доказательством всей важности материальной

философии права для юриста. Легко подтвердить примерами,

что формальная юриспруденция отражает принципиальные фи-

лософские разногласия и что для юриста далеко не безразлично,

является ли право продуктом народного духа или результатом

партийной борьбы

. В данном пункте у Бергбома можно отме-

тить весьма понятное увлечение той стороной права, важность

которой недостаточно сознавалась ранее.

Нам кажутся также преувеличенными нападки автора на ес-

тественное право

. Поскольку Бергбом имеет в виду искоренить

юридический дуализм, «мозаику идеального и реального», он

находит на почве действительных потребностей юриспруден-

ции, которая к своему вреду до сих пор не могла освободиться

от утвердившегося в ней веками двойственного взгляда на право.

Бергбому принадлежит заслуга с невиданной доселе обстоятель-

ностью разобрать все возможные оттенки старого противопос-

тавления положительному праву каких-либо других прав, возни-

кающих, помимо положительного установления, из субъектив-

ных нравственных идеалов. Подобные субъективные построения

не могут, конечно, иметь юридического характера

. Склоняясь

к естественно-правовой доктрине, замечает автор, мы можем

подвести под категорию права все наши благородные чувства,

требования разума, практические соображения и т.д. Но что ста-

лось бы в таком случае с положительным правом? Не будем за-

бывать, что миллионы людей могут иметь естественно-правовые

представления совершенно различного содержания

Мы, безусловно, присоединяемся к Бергбому в его стремле-

нии провести строгую границу между идеальным сознанием и

положительным правом. Соответствующая этому взгляду крити-

Archiv fur offentliche Recht. Bd. VIII. 1893. S. 611-612.

См. выше, с. 200.

Критика естественного права занимает в книге Бергбома с. 109—479.

См. к этому у Бергбома с. 130 слл.

Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 144.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ... 203

ка отдельных юридических и философских произведений, в изо-

билии собранных писателем, несомненно, найдет общее при-

знание. Однако вся эта критика нисколько не устраняет нрав-

ственного значения так называемого естественного права. Оно

может не иметь юридического характера и сохранять свою силу

морального критерия для оценки положительных установлений.

С другой стороны, и для идеалистического направления поло-

жительного права может представляться единственно обяза-

тельным в юридическом смысле этого слова и подлежащим кри-

тике и суду

. В книге Бергбома я не могу найти доводов против

подобной постановки вопроса. Главные его усилия обращены на

опровержение юридического значения естественного права.

Если в различных местах своего сочинения он ссылается на

неизбежный субъективизм идеальных построений, то против

этого можно заметить, что нравственные наши суждения вооб-

ще имеют субъективную окраску (несмотря на определенность

общих начал, лежащих в их основе). Создаваясь при помощи ин-

дивидуального сознания, естественно-правовые системы неиз-

бежно носят индивидуальный отпечаток. Но вместе с тем они

отражают объективные исторические течения и в этом смысле

являются не только продуктами субъективного размышления,

но и объективными результатами истории. В различии индиви-

дуальных мнений и желаний известной эпохи всегда можно от-

крыть общие исходные пункты. Говоря о философии XVIII в.,

и Бергбом признает, что даже в самых мудреных схоластичес-

ких комбинациях здесь легко было для каждого найти еванге-

лие свободы и неотчуждаемых прав личности

. То, что верно

для XVIII в., имеет, конечно, значение и для других эпох.

Если далее автор высказывает сомнение в практической

важности философских споров, приписывая им лишь значение

поверхностной и мнимой борьбы (eines Scheingefechtes), так

как серьезная борьба тех же идей без масок, то есть реальных

интересов, совершается в области политики

, то и здесь мы не

можем с ним согласиться. Он забывает, что борьба идей есть

необходимое последствие борьбы интересов, которые всег-

Ср. замечания Штаммлера: Stammler. Wirtschaft und Recht nach der ma-

terialistischen Geschichtsauffassung, eine sozialphilosophische Untersu-

chung. Leipzig, 1896. S. 174-175.

Вегфокт. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 172. Cp.

также с. 215.

Ibid. S. 176.

204 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА . Г

да ищут для себя отчетливого формулирования. Воплощаясь в

идеях, они получают особую силу, которой не имели ранее: ибо

идее принадлежит свойство организующего фактора, который

сообщает разрозненным стремлениям определенное направле-

ние. Милль справедливо говорил, что одно лицо с убеждением

есть социальная сила, равная девяносто девяти лицам, имеющим

только одни интересы. Но зачем ссылаться на Милля, если сам

Бергбом, переходя на почву исторической действительности, за-

являет, что в Новое время под прикрытием естественного права

совершена была могучая критическая работа, что под этим име-

нем внесены были в общее сознание идеи эпохи об основаниях

всеобъемлющего правообразования

. Если и он называет здесь

философские системы «действительным средством в борьбе за

реформу права», то этим вполне восстанавливается их значе-

ние. Пусть он относит имеющиеся при этом в виду построения к

критике или критике права

; весь вопрос в том, чтобы признана

была важность критической работы, совершающейся в области

теории.

В одном месте своей книги

Бергбом говорит: «положи-

тельное право имеет свое обоснование и оправдание в са-

мом факте своего существования (das positive Recht hat seine

Begriindung und Rechtfertigung schon in seinem Bestehen)».

В этом утверждении ясно выражается точка зрения филосо-

фии положительного права, которая стремится занять для

своего предмета твердую и самостоятельную позицию. С фор-

мально-юридической точки зрения Бергбом совершенно

прав: внешняя обязательность действующих норм является

для юриста непререкаемым фактом, не нуждающимся ни в ка-

кой дальнейшей легитимизации. Но хочет ли он сказать, что

положительное право не нуждалось и в оправдании нравст-

венном, что, кроме формальной обязанности, не было ника-

кой иной и высшей? На это мы находим у Бергбома прямой

ответ, примиряющий нас с только что приведенным утверж-

дением его. «Конечно, — говорит он, — человечество должно

сохранять веру, что есть нечто высшее, чем формально-обяза-

тельное право; не следует только думать, что это высшее так-

же было правом»

. Последняя оговорка нисколько не умаляет

Ibid. S. 209.

См. Ibid. S. 145, 309, 351.

Ibid. S. 400.

Ibid.S. 533. Ср. также с. 451.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ И ПУХТЫ...

205

значения стоящих над правом начал. В другом месте Бергбом

замечает, что юридическая обязательность и внутреннее до-

стоинство (Gute) права вовсе не одно и то же. Основатели ис-

торической школы, разъясняет он их точку зрения (а вместе с

тем и свою), были не столь близоруки, чтобы утверждать или

даже только думать, будто бы все положительное право есть

вместе с тем хорошее, справедливое и разумное право и буд-

то бы существующее должно остаться на вечные времена. Для

позитивиста святость права означает то же, что и для всякого

другого: оно должно быть уважаемо сегодня, потому что име-

ет значение права; завтра оно может быть отменено тем, кто

имеет к этому основания, полномочия и силу. Мы хорошо со-

знаем, продолжает Бергбом, что право можно и должно улуч-

шать, и не имеем ничего против того, чтобы этим занималась

политика права (Rechtspolitik). Нельзя только называть эту

дисциплину наукой или философией права

Так автор мимоходом признает законность тех задач, кото-

рые он хотел бы устранить из теоретического рассмотрения.

Он очень верно замечает однажды, что главнейшим союзни-

ком естественного права является присущее каждому человеку

представление о долженствующем, практически выражающе-

еся в стремлении к преобразованию (Umformungstrieb)

. Как

же можно надеяться устранить когда-либо это представление и

вытекающее из него стремление? Отвергать вместе с крайностя-

ми естественного права и эту сущность значило бы, как говорят

немцы, «das Kind mit dem Bade ausschutten» [выплеснуть ребен-

ка вместе с водой (нем.)]. Всего менее нужно и возможно это для

той исторической теории, которая хочет быть по преимуществу

формальной. Она прекрасно может уживаться с естественно-

правовыми стремлениями: стоит только строго различать иде-

альное и положительное. Главный и существенный мотив но-

вой полемики против естественного права лежит именно в по-

требности этого различения. И когда полемические крайности

уступят место спокойному обсуждению предмета, несомненно,

не будет более и речи об окончательном искоренении идеалис-

тических начал. Вопрос о том, к какой именно дисциплине при-

надлежит естественно-правовая проблема, представляется мне

второстепенным.

Ibid.S. 144-145.

Ibid.S. 201.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ы достигли здесь конечного пункта предположитель-

ного исследования. Цепь развития историзма в немец-

кой юриспруденции, поскольку это развитие соприка-

сается со школой Савиньи, прослежена нами до конца. Вместе

с тем мы проследили и отношение историзма к естественному

праву, от полемики с которым он отправлялся.

В сущности, лишь первые стадии изученного нами тече-

ния были опасны для естественного права. Отрицать сущность

этой доктрины можно с двух точек зрения: или отвергая связь

права с нравственностью (подобно Гуго), или идеализируя пра-

вообразование (подобно Савиньи). В первом случае вопрос о

нравственном оправдании права совершенно устраняется; во

втором это оправдание дается самими условиями происхожде-

ния юридических норм, исключая всякую дальнейшую критику

со стороны человека

. Но обе эти точки зрения оказываются

несостоятельными. Теория Гуго слишком противоречила об-

щему сознанию и не могла получить распространения. Докт-

рина Савиньи еще у первых ее правозвестников подвергалась

существенным ограничениям и поправкам. В наши дни она

достигла состояния полного разложения: теория правообразо-

вания, составлявшая центральный пункт старой исторической

школы, разбилась на две самостоятельные проблемы (соответ-

ственно различиям в праве формы и содержания), и каждая из

этих проблем решается в прямой оппозиции к выводам Сави-

ньи и Пухты. С двух сторон сделаны были попытки более по-

следовательного проведения исторического принципа

, чем

каждый раз так называемая историческая школа оказывалась

неоправдывающей своего имени.

Разложение исторической школы привело вместе с тем

к известному возрождению естественно-правовой доктрины.

Историзм позднейшей формации, выразившийся в учении Ие-

ринга, сам воспринял в себя критико-прогрессивные тенден-

ции идеалистического направления и сблизился в этом отно-

Более подробные разъяснения см. выше, с. 85—87.

См. выше, с. 131-132 и 184-185.

ГЛАВА VIII. ПРЕОБРАЗОВАНИЕ взглядов САВИНЬИ и Пухты... 207

шении с философией прошлого века. Что касается новейшей

полемики против естественного права, то она, как мы могли

в этом убедиться, способна была разрушить только крайности

прежней философии права, но никак не ее сущность.

ПРИЛОЖЕНИЯ