Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

252

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ного источника всего права, с понятиями народно-правового

«убеждения» и правового «организма» или с положением о трех

типичных формах образования права (закон, обычай, право

юристов). Просмотр любого учебника гражданского права легко

показывает, как мало изменилась за целое полустолетие стерео-

типная форма основных положений исторической школы. Ря-

дом с этим наблюдается другое течение мысли. Наблюдение над

действительной гражданской жизнью развивается, и его резуль-

таты вносятся в теорию права. Такие результаты сказались уже

во взглядах Безелера (§4), несмотря на всю их фантастичность;

и после того, воспринятые другими писателями, изменили в зна-

чительной степени общий колорит исторического учения о пра-

ве сравнительно с тем, как он был изображен Пухтой. История

философии Гегеля дала почетное место личной, индивидуаль-

ной «воле» и потому влияла в том же, новом направлении. Новое

воззрение на происхождение права сказалось в многочисленных,

но долгое время разрозненных замечаниях, рассеянных по лите-

ратуре предмета, из которых некоторые проникли, однако, и в

учебную литературу. Общий смысл этих замечаний клонился

к отрицанию объективности и непосредственности в процес-

се образования права. Были подмечены иные стороны этого

процесса, и было замечено, что он происходит при более или

менее деятельном участии в нем всего общества или отдельных

его членов. Так, поднимается вопрос о происхождении самого

народно-правового убеждения, причем заговаривают, в тех или

других пределах, о роли мышления в процессе образования пра-

ва. Основные понятия права, каковы, например, понятия спра-

ведливости, собственности, договора, еще считаются изначала

данными, но дальнейшее образование юридических воззрений

приписывается непосредственной деятельности индивидуумов,

действующих, конечно, не произвольно, но в гармонии со всем

направлением жизни общества. Позднее уже смело утверждают

полную и неограниченную изменяемость права и признают в

народно-правовом убеждении результат взаимодействия убежде-

ний отдельных членов народа. В связи со сказанным слышится

протест против олицетворения народного духа и вообще про-

тив объективизма. Народному духу наносится удар еще с другой

стороны. Замечают, что народ не представляет собой единствен-

ного возможного субъекта образования обычного права, этого

«непосредственного проявления народного духа», и полагают,

что обычное право может создаваться внутри каждого «обще-

ГЛАВА 3. ИДЕЯ ПСИХИЧЕСКОГО ТРУДА

253

ства», связанного единством каких-либо целей. Таким образом

объективное, самобытное правосозерцание лишается реальной

основы, которую прежде оно имело в народе как «единственном»

союзе. Относительно обычного права замечают далее, что оно не

сразу сознается целым обществом. Принадлежащие сюда нормы

высказываются первоначально отдельными, наиболее автори-

тетными личностями и затем принимаются постепенно другими;

только по окончании этого процесса, когда подчинение норме

становится всеобщим и она не возбуждает сомнений относи-

тельно своей справедливости, ей подчиняются по обычаю, она

делается обычной и объективируется. Обычная норма не дается

непосредственно; ее надо найти и убедить других в ее необходи-

мости. В свою очередь, сила обычая, раз установившегося, столь

велика, что он как таковой, без дальнейшего оправдания его чем-

либо создает право. Признают, что в известных случаях обычное

право может образовываться путем произвольно установлен-

ного обычая. Было бы утомительно собирать здесь с большими

подробностями все замечания этого рода

. Их общий недостаток

состоял в том, что, выраженные разнозненно и без решительной

тенденции повлиять на характер господствовавшей теории, они

не были в состоянии произвести должного впечатления. Общий

колорит теории, установленный Пухтой, хотя и нарушался ими,

но, принятые в ее состав, они втеснялись в рамки, созданные ра-

нее их и не для них. Однако во всяком случае они показывают,

что открытый и решительный протест против пухтовской тео-

рии не стоял вне всякой связи с предшествовавшей разработкой

того же предмета. Воззрение Иеринга объединяло все поправки,

сделанные до него к учению Пухты. «Положение, которое я про-

тивопоставляю этому учению, — говорит Иеринг, — заключает-

ся в следующем: история права началась железным периодом,

Подробные указания на многие мнения, принадлежащие сюда, см. в:

Карасевич. Гражданское обычное право Франции. 1875. С. 25 сл. Как на

образцы наиболее характеристичных суждений из того периода, когда

Иерингово учение или не было еще высказано, или же, высказанное,

пользовалось наименьшим сочувствием, следует указать, например, на

Schmid. Theorie und Methodik. 1848. С. 167—241, в особенности 173 сл.,

178 сл., 216 сл., 223; Harum. Von der Entstehung des Rechts. 1863; Stein.

Gegenwart und Zukunft der Rechts- und Staatswissenschaft Deutschlands.

1876. S. 88ff.; Meyer. Die Rechtsbildung. 1861. C. 17 сл.; Lenz. Ueber die

geschichtliche Entstehung des Rechts. C. 64 и сл.; Walter. Naturrecht und

Politik. §64.; Vangervu. Lehrbuch. §14. C. 41 (7-е изд.). Stobbe. Geschichte der

Rechtsquellen. Bd. I. C. 638, прим. 83.

254 МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение,

рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникнове-

нии права, юридическое искусство существовало уже у колыбели

его. Как теперь понятия не достаются нам сами собой, но долж-

ны приобретаться нами трудом и напряжением наших сил, так,

а не иначе было также в ту историческую эпоху, когда образовы-

вались основные понятия права; и мнение, полагающее, что на-

роды не нуждались во время своего детства в отыскании и выра-

ботке понятий собственности, обязательства и друг., но нашли

эти понятия готовыми, не лучше другого мнения, по которому

люди получили из рук природы в готовом виде свои дома, плуги

и т.п. Но как ради получения этих последних надо было думать,

работать, допытываться в продолжение столетий, точно так же

и притом в несравненно большей степени приходилось посту-

пать относительно юридических понятий. Всюду должен был

пройти период проб и исканий, колебаний и неопределенности,

прежде нежели эти понятия приняли определенные, твердые

формы, в которых они выступают перед нами в доступный для

нас период истории»

. Такое воззрение, выработанное путем

самостоятельного изучения истории права, гармонирует вполне

со взглядами, к которым приводит более широкое изучение всей

истории человечества. Исследования о происхождении и даль-

нейшем развитии культуры свидетельствуют, что порядок обще-

ственной жизни, и в частности правовой порядок, даже в своих

первых зернах дался людям не сам собой, но приобретен ими по-

средством долгой и упорной работы.

§11. В гражданском правоведении и вообще в юриспруден-

ции это новое воззрение не пользуется всеобщей симпатией,

и отсутствие ее чувствуется подчас тем жестче, что выража-

ется не столько в открытой полемике, сколько, за немногими

исключениями, едва не в систематическом игнорировании его.

Преобладание в догме формальных и в истории права — анти-

кварных интересов в ущерб более живому изучению предмета

объясняет отчасти такое равнодушие. Главнейшие же причины

того надо искать в некоторых более близких к делу недоразуме-

ниях. Сюда принадлежат: во-первых, неправильный взгляд на

то, в чем именно состоит верный и основной элемент учения

Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner

Entwicklung. 2. Aufl. Bd. III. S. 2fF.; ср.: Jhering. Der Kampf ums Recht.

Vienna, 1872.

ГЛАВА 3. ИДЕЯ ПСИХИЧЕСКОГО ТРУДА 255

исторической школы, и, во-вторых, неправильное понимание

нового воззрения, обусловленное отчасти непониманием того

значения, которое, согласно с вышесказанным (§9), принадле-

жит вопросу об объективном происхождении правового поряд-

ка. В устранение всех этих недоразумений следует сказать:

1. Новое воззрение не идет вразрез с исторической школой

по вопросу о закономерном движении истории права. Принимая,

что право вырабатывается деятельностью человека и общества,

оно подразумевает, что каждый акт этой деятельности не со-

ставляет чего-либо произвольного и изолированного, но обус-

ловлен результатами предшествовавших ему актов и всеми со-

провождающими его обстоятельствами; и между ними главное

место принадлежит совокупности условий, вытекающих из

природы человека и общества. Не ограничиваясь одним об-

щим предположением о закономерности всего исторического

процесса творчества права, новое воззрение вызывает на ис-

следование закономерности каждого отдельного акта этого

процесса. Таким образом, новое воззрение сохраняет вполне

верную сторону учения исторической школы. Но вместе с тем

оно отводит должное место явлению, одностороннее преуве-

личение которого составляло грех «естественного» учения

о праве, а излишнее умаление — промах «исторического» воз-

зрения. Право составляет продукт человеческой деятельности,

хотя и не такой, какая предполагалась в этом случае юристами

естественной школы. Современное воззрение соединяет вмес-

те верный элемент обоих учений — естественного и историче-

ского — и отбрасывает их ложные элементы.

2. Новое воззрение вносит в теорию права идею постепен-

ности развития. Этой идеи чуждалось учение, которое господ-

ствовало до исторической школы и допускало возможность

полного произвола «мудрого» законодателя. К означенной идее

не было особенно близко и «историческое» воззрение, так как

вследствие объективизма право представлялось в нем как бы

изначала готовым и, следовательно, не требовало постепенной

выработки. Согласно с новым воззрением ничто в праве не да-

ется готовым сначала, но ничто также не вносится в него чело-

веком вдруг. Право есть продукт постепенного исторического

развития направленной к тому деятельности человечества.

3. Новое воззрение не предрешает вопроса об абсолют-

ном характере процесса образования права. Оно констатирует

только факт, забытый исторической школой и заключающийся

256 МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 3. ИДЕЯ ПСИХИЧЕСКОГО ТРУДА

257

в том, что каков бы ни был этот характер, историческое отно-

шение к праву таково, что оно дается ему только путем психо-

логического труда. В этом смысле человек сам творит свое пра-

во и ничего не получает готовым. Он управляется своим пра-

вовым «убеждением», насколько выработал его; он знает право

настолько, насколько сумел и успел познать его. Усматривая

в этом факте существенный предмет исторического исследова-

ния о праве, новое воззрение предоставляет высшей филосо-

фии дать ему оценку, соответствующую ее целям. Оно не пред-

решает даже более близкого к нему вопроса о свободе воли.

Дело психологии — привести процесс образования права так,

как он дается историей, в согласие с природой человека. Новое

юридическое воззрение, указывая на основной факт образова-

ния права, не в силах предрешить связанных с ним философ-

ских и психологических вопросов уже потому, что разработка

этого факта не сделана еще с достаточной для того полнотой.

Оно просто предлагает принять то, что явствует из истории,

а эта последняя удостоверяет, что всюду, где мы находим чело-

века, нуждающегося в праве, оно не дается ему даром. В облас-

тях права относительно юных борьба людей из-за выработки

права выступает и в наше время с значительной наглядностью:

«В народных массах международное право никогда не возника-

ло путем перевообразным, непосредственным. Напротив, идея

международного права должна была искусственно насаждаться

в народе. Народы, в их целом, не могли дойти до какого-либо

представления о международном праве, ибо основное условие

международной юрисдикции повсюду — периферия погранич-

ного населения, необходимость же юрисдикции понимается

лишь выдающимися умами; чем многочисленнее народ, тем

труднее осваивается его масса с представлениями международ-

ного права. Голландия XVI в. была в этом отношении равна

Франции и Германии XIX в.» (Гольцендорф)

4. Новое воззрение различает в процессе образования пра-

ва участие двух основных факторов: жизни общества (народа),

которая в каждом отдельном случае родит потребность в праве,

и мыслительной деятельности как всего общества, так в осо-

бенности юристов, — деятельности, которая отыскивает и тво-

рит право. Юридическая норма не вызывается непосредствен-

но потребностями правовой жизни, но создается при участии

Munch. // Vierteljahrschrift. 1875. №3. S. 350ff.

мышления. Вследствие этого юридическая норма отражает на

себе свойства создавшего ее мышления. Чтобы понять юриди-

ческую норму , мало понять жизнь, ради которой она возникла;

следует понять еще ту умственную среду, которая ее сформу-

лировала. История юриспруденции преобразуется в историю

юридического мышления народа.

5. Учение о «борьбе за право» составляет существенную

принадлежность нового воззрения. Процесс образования пра-

ва есть процесс борьбы: люди борются из-за отношений, кото-

рые нуждаются в правовой защите или же имеют таковую; они

борются также из-за норм, которые защищают отношения или

же только предназначаются для того. Возражения, которые

встретило учение о «борьбе за право», — возражения, предъяв-

ленные против него с такой охотой и настойчивостью, столь

же малоосновательны, как и возражения, сделанные по поводу

остальных положений нового учения. Ложная ассоциация идей

служит в обоих случаях источником заблуждения: опасаются

восстановления старой доктрины случая и произвола и в «борь-

бе за право» усматривают неприятный признак обоготворения

материальной силы в ущерб высшим требованиям права и спра-

ведливости. Но борьба, служа формой, в которой проявляется

последовательное развитие человека и общества, способна

быть закономерной и принадлежит одинаково как области ма-

териальных сил и интересов, так и области интересов и сил ду-

ховных. Кто полагает, что бороться можно только посредством

кулака или оружия, и забывает о борьбе посредством слова и

примера, кто думает, что путем борьбы могут одерживать верх

только грубые силы и интересы, и не допускает возможности

победы со стороны духовных сил и интересов, тот высказывает

лишь жалкое и совершенно неверное воззрение на природу че-

ловека и закрывает свои глаза перед красноречивыми фактами

истории.

6. Новое воззрение дает удовлетворительное объяснение

фактам заимствования права одним народом у другого. С точки

зрения старого воззрения, заимствование права плохо ладилось

с тем положением, что источник всего права кроется в народ-

ном «духе»; оно не согласовалось также с доктриной об «органи-

ческом» саморазвитии права, так как для своего осуществления

в каждом отдельном случае заимствование требует со стороны

общества некоторого умственного труда, проявляется в некото-

рой борьбе различных элементов общества, из которых одни яв-

258 МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ляются сторонниками, другие — противниками заимствования.

Из писателей старой школы одни, не стесняясь, объясняли вся-

кое заимствование права как уклонение в сторону ненормально-

го развития; другие же мирились с ним, но лишь под тем предпо-

ложением, что чуждое право при заимствовании входит в народ-

ный «дух», в народное «убеждение» как свое. Однако крайность

первого из этих взглядов не нуждается, кажется, в разоблачении;

против второго же из них справедливо было замечено, что когда

чуждое право впервые стучится в нашу дверь, то оно не перестает

через это быть не нашим. Вначале чуждая норма может проник-

нуть в наше право лишь под покровительством некоторой части

общества, и пройдет еще долгое время, прежде чем она сделается

достоянием всего народного «духа». Во всяком случае заимство-

вание права составляет факт настолько распространенный, что

теория должна найти для него разумное объяснение. Следует раз-

личать два вида заимствований. В одних случаях правовые нормы

и учреждения заимствуются нами потому, что в нашей граждан-

ской жизни возникла потребности, подобные тем, которым слу-

жат эти нормы и учреждения вчуже. Заимствование объясняется

здесь как простая экономия труда: вместо того чтобы самому доду-

мываться до новых законов, люди принимают готовые из чужих

рук. В других случаях заимствование распространяется на самые

потребности. В жизни человеческих обществ наступает состо-

яние — и чем далее идет цивилизация, тем такое состояние ста-

новится продолжительнее и постояннее, — когда одно общество

подпадает под влияние идеалов и вообще всего миросозерцания

других обществ. В такие времена в обществе образуется стремле-

ние приблизиться во всем своем строе к образцам, которые пред-

ставляет высшая цивилизация, и вследствие того в него прони-

кают, в числе других, привитые понятия, вторжение которых и

производит, без особого содействия каких-либо других причин,

реформу действующего права. Грандиозные примеры такого

процесса мы не раз встречали в истории и, чтобы не говорить

о настоящем, достаточно вспомнить хоть рецепцию римского

права на Западе. Оставим в стороне вопрос о том, в каких преде-

лах возможно подобное подчинение одного народа культуре дру-

гого; но каковы бы ни были эти пределы, подобное подчинение

достигается не иначе, как через продолжительное усвоение чуж-

дых взглядов, через приспособление своих сил для воспроизведе-

ния в своей жизни чуждых образцов — одним словом, через более

или менее продолжительный процесс психического труда.

ГЛАВА 4. ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

§12. С водворением в науке идеи психического труда в том

виде, как она разъяснена выше, предстоит окончательное па-

дение учения о естественном праве, которое в современной

теории составляет наследие греков и римлян. Строго говоря,

это учение есть не более как особый вид объективизма, кото-

рый выражается в нем более грубо, более конкретно, неже-

ли в рассмотренных выше философских учениях. Существует

распространенное как в общежитии, так и в науке мнение, по

которому познание многих юридических норм дается людям

само собой, не требуя с их стороны такого напряжения духов-

ной деятельности, какое бывает необходимо в случаях другого

рода. Совокупность подобных норм под именем естественного

права противополагается обыкновенно праву историческому,

выработанному непосредственно человеком. Таким образом,

вся область права разделяется на два весьма несходных между

собой отдела. Это разделение имеет двоякий корень. Во-пер-

вых, здесь отражается неправильно понятый философский

объективизм; его влияние побуждает юристов искать в праве

непосредственное выражение объективного правового поряд-

ка, о котором они так много слышали от философов, и нахо-

дить его в «естественном» праве. Во-вторых, здесь сказывает-

ся слишком поспешное обобщение наблюдений над правом за

сравнительно короткий промежуток времени. Люди по разным

личным причинам относятся различно к исторической необхо-

димости или «разумности» существующих юридических норм и

только на основании этого, не входя в дальнейший историче-

ский анализ, разделяют действующее право на группы. Необхо-

димость одних норм сознается людьми почему-либо как нечто

неизбежное или оправдывается при помощи рассуждений, не

требующих особого усилия, и вот нормы этого рода считаются

чем-то «естественным», то есть образованным самой природой.

Естественность получает особое значение, когда в поддержку

ей наблюдение засвидетельствует особую долговечность и рас-

пространенность или даже всеобщность данной нормы. На-

против, необходимость или разумность других норм или пости-

гается только путем сложного умозаключения, или же совсем

260

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

не постигается и потому отвергается чувством; притом такие

нормы оказываются нередко временными или местными, и вот

эти нормы противополагаются «естественному» праву. Естест-

венность принимается в качестве не временного, но постоян-

ного, неизменного свойства юридических норм; наблюдаемая

в настоящем, она признается достоверной относительно всех

времен. Предполагается, что естественное право существует

самобытно и вследствие того неизменно и постоянно; что оно

прирождено человеку, а потому всеобще. Люди могут уклонить-

ся от исполнения его отдельных предписаний, но не могут со-

вершенно отрешиться от его воздействия. В предполагаемой

вечности, постоянстве и всеобщности норм усматривают их

отличительный признак и существенное выражение «естест-

венности»; в изменяемости других норм — их отличительный

признак и существенное свойство.

Такое воззрение не выдерживает критики ни с точки зре-

ния философского объективизма, ни с точки зрения истории.

С точки зрения философского объективизма изложенное

разделение права на две части непоследовательно. С этой точки

зрения всё право одинаково составляет объективный порядок,

и вместе с тем этот порядок во всех своих частях одинаково стре-

мится к постепенному выражению своему в истории. В учении

же о естественном праве абсолютно объективный правовой

порядок в форме «естественного» права отрешается от всякого

исторического движения и рисуется совокупностью неподвиж-

ных юридических норм; напротив, движущийся, исторический

правовой порядок представляется несколько произвольным,

как бы не подчиненным полной закономерности. С точки зре-

ния истории учение о естественном праве не покоится на до-

статочно доказательных данных. Вечность и неизменяемость

нормы могли бы доказывать ее естественность, если бы толь-

ко действительно существовали. Но нельзя доказать вечнос-

ти и неизменности ни одной из известных нам юридических

норм. Все, что в этом случае допускает доказательство, состоит

в лучшем случае только в том, что известный общий принцип,

объединяющий многие нормы, остается постоянным во весь

период, доступный нашему наблюдению. Но принцип сам по

себе, пока он не создан юридической мыслью, не есть реальная

величина. Нами он познается путем отвлечения, сделанного от

ряда отдельных норм, и включает в себя их общие признаки.

Насколько человек в существенных чертах своей природы и на-

ГЛАВА 4. ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

261

сколько условия, сопровождающие его деятельность, остаются

неизменными во все продолжение истории, настолько не изме-

няются соответствующие им общие черты юридических норм.

Тем не менее чистый принцип, который тем одностороннее и

формальнее, чем большее число норм обобщены в нем, сам не

составляет действительной, живой нормы. Такая норма обра-

зуется только посредством соединения общих свойств, указан-

ных принципом, с более частными, быстрее изменяющимися

свойствами. Только как соединение всех этих свойств норма

есть историческая величина, и как таковая она подлежит по-

стоянному изменению. Далее, не зная в точности первоначаль-

ной истории права, мы не имеем никакого основания пред-

полагать, что не было времени, когда не существовало даже

наиболее общих, известных нам свойств правовых институтов

и, следовательно, человечеству были неизвестны принципы,

почитаемые в наше время за вечные. Во всяком случае наш ис-

торический опыт говорит против подобного предположения.

По мере того как раздвигались границы нашего исторического

знания, увеличилось число норм и принципов с доказанным

историческим происхождением их, и ничто не свидетельству-

ет, чтобы остальные принципы, момент исторического проис-

хождения которых еще не открылся перед нами, на самом деле

не имели нужды переживать его. Вот что приходится сказать

относительно предполагаемой вечности и неизменности «ес-

тественных» норм. Что касается до другого, будто бы сущест-

венного их качества, до их всеобщности, то есть до того, что

они существуют будто бы у всех народов, то это качество ниче-

го не доказывает в данном случае, будто оно удостоверено как

следует. Всеобщность, конечно, есть следствие вечности и не-

изменяемости; но, наоборот, вечность и неизменность не пред-

полагаются непременно всеобщностью. Всеобщность той или

другой нормы, буде действительно существует, объясняется и

другими причинами. Один и тот же правовой институт может

существовать у многих и даже у всех народов, если в истории

этих народов действовали одинаковые исторические условия.

Однако нет основания думать, чтобы всеобщие условия обра-

зовывали право с большей легкостью (непосредственностью),

нежели условия местные или национальные.

§13. То обстоятельство, что «естественные» нормы чувству-

ются людьми как нечто естественное, преимущественное пред

другими, тоже ничего не доказывает. Оно могло бы составлять

262

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

результат вечности и неизменности норм, если бы эти свой-

ства их действительно существовали; но само оно не предпола-

гает их непременно. Чувства наши далеко не всегда выражают

правильно природу того, что породило их в нас; они показыва-

ют, чем кажется нам предмет, к которому они относятся, но не

дают непосредственного знания о том, что есть он на самом

деле. Субъективные условия, при которых образуются наши

чувства, могут приводить нас к неправильному воспроизведе-

нию объективного мира. Особенно бывает трудно отрешить-

ся от субъективных влияний тогда, когда речь идет об оценке

того, что составляет произведение человеческой деятельно-

сти, каково право, и крайности в суждениях здесь — обычное

явление. Потому, прежде чем доверяться свидетельству наших

чувств, особенно ввиду несостоятельности других доводов, ко-

торые приводятся в пользу естественного права (§12), надо ис-

следовать самое наше чувство по отношению к «естественному»

праву. Тогда открывается, что в каждом отдельном случае юри-

дические нормы, относимые в разряд естественных, обладают

такими свойствами, которые, не свидетельствуя вовсе в пользу

их «естественности», могли, однако, при известных субъектив-

ных условиях породить уверенность в ней. Так, исследуя мно-

гочисленные нормы, которые римские юристы почитали за

естественные, мы раскрываем, что эти нормы по тем или дру-

гим мотивам могли казаться им наиболее рациональными, не-

жели другие, но что на самом деле все они состояли в таком же

точно соотношении к деятельности человека, как и те опреде-

ления, историческое происхождение которых не подвергалось

сомнению. Все право одинаково естественно в том смысле, что

каждая норма его образуется, в качестве исторического явле-

ния, закономерным взаимодействием многочисленных усло-

вий: свойств отдельной личности, свойств общества, внешней

обстановки, в которой течет жизнь личности и общества; но

нет юридической нормы, естественной в том смысле, что она

дарована людям самой природой, помимо усилий их мысли

и дела.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ

ПРАВЕ (IUS NATURALE)

§14. В истории римского права существовало обширное поле

для проявления объективизма. И в Риме, как везде, все право

составляло произведение непрерывного человеческого труда;

но как скоро оканчивалось создание отдельных учреждений

и норм, объективизм вступал в свои права. Важная роль при-

надлежала ему в воззрении древнейшей юриспруденции: право

Квиритов мыслилось ей как нечто существующее само по себе,

как бы данное извне. За этим периодом наступил в конце рес-

публиканского периода век критики; выработалось понятие о

праве справедливом (ius aequum) в противоположность праву

действующему. Постепенно справедливое право переходило

в действующее, и тогда к самому действующему праву стали

относиться двояко: одно находили в нем справедливым, дру-

гое — несправедливым. Теперь уже старое (квиритское) пра-

во казалось по большей части несправедливым, а новое (ius

gentium) — справедливым. Но этот переворот в идеях не за-

крыл пути для объективизма. С ходячими философскими уче-

ниями, заимствованными у греков, пришла в Рим идея естест-

венного права (ius natulare); мысль стала искать в окружающей

жизни подтверждение этой идеи, и противоположение нового

и старого, справедливого и несправедливого послужило пер-

вой опорой для того, чтобы найти в жизни реальное осущест-

вление отвлеченному противоположению естественного и не-

естественного. Другие противоположения послужили той же

цели, и таким образом в конце концов сформировался следую-

щий дуализм в юридическом мировоззрении империи. Необ-

ходимость, разумность одних норм и учреждений сознавалась

юристом как нечто неизбежное, как данное извне (как справед-

ливое само по себе) или же оправдывалась без большого уси-

лия ума — и нормы, и учреждения считались «естественными»,

то есть образованными самой природой. Их познание, как по-

Voigt. I. 1856 и IV. 1875. Hildenbrand. Geschichte und System der Recht und

Staatsphilosophie. Bd. I. 1860. Боголепов. Значение общенародного граж-

данского права (ius gentium) в римской классической юриспруденции.

1876. heist. Die realen Grundlagen und die Stoffe des Rechts. 1877.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 265

лагали, давалось людям само собой, не требуя с их стороны та-

кого активного участия духовной деятельности, какое бывает

необходимо в случаях другого рода. Убеждение в естественно-

сти возрастало, когда удостоверялись в особой долговечности

и распространенности нормы или учреждения. Напротив, не-

обходимость и разумность других норм и учреждений постига-

лась или только путем сложного умозаключения, либо совсем

не могла быть достигнута; нередко они оказывались притом

временными или местными. Нормы и учреждения этого раз-

ряда противополагались естественному праву; это было право

историческое, выработанное непосредственно человеком. «Ес-

тественность» как свойство права понималась как нечто пос-

тоянное, неизменное; естественное право предполагалось су-

ществующим самобытно и вследствие того неизменно и посто-

янно; оно прирождено человеку и потому всеобще. В вечности,

постоянстве и всеобщности тех или других определений усмат-

ривалось существенное выражение их естественности; в изме-

няемости других — их существенное качество

. Впрочем, взятое

в целом учение римских юристов не отличалось особенным

идеально-философским смыслом и было гораздо ближе к вере

простого человека в самобытность окружающего его порядка

вещей, нежели к истинно-философскому объективизму.

Оставляя в стороне исследование той связи, которая со-

единяла учение римских юристов с учением греческой фило-

софии

, другому вопросу мы посвящаем нижеследующее из-

ложение. Спрашивается, по каким мотивам римские юристы

могли думать, что те или другие учреждения и нормы принад-

Voigt. I. S. 278-282, ср. S. 297-303; 488-490. Hildenbrand. Geschichte und

System der Recht und Staatsphilosophie. Bd. I. 1860. S. 605—608. Боголепов.

Значение общенародного гражданского права (ius gentium) в римской

классической юриспруденции. 1876. С. 42—52.

Исследование этой связи см. у трех первых авторов, названных

в прим. на с. 265. Эти авторы ограничились определением того поло-

жения, которое принадлежало учению о естественном праве в системе

римского правоведения. Они восстановили взгляды отдельных юрис-

тов на этот предмет и соотношение этих взглядов, определили исто-

рическое отношение ius naturale к ius gentium и к господствовавшим

в Риме философским понятиям о праве, пытались объяснить частью

теоретическими, частью практическими побуждениями, наклонностью

римских юристов к учению о ius naturale и, наконец, исследовали ре-

зультаты, приобретенные от реализации этого учения.

лежат к «естественным» убедиться же в том, что на самом деле

в каждом отдельном случае эти учреждения и нормы произош-

ли обычным историческим путем, не представится особых

затруднений.

§15. Прежде всего надо определить границы того факти-

ческого материала, который подлежит нашему рассмотрению.

Далеко не все случаи, в которых юристы по какому-либо поводу

ссылаются на «природу вещей» (natura rerum) или «естествен-

ный разум» (ratio naturalis), имеют отношение к вопросу о есте-

ственном праве. Следует сделать два замечания:

1. Вопрос о естественном праве есть вопрос об образовании

юридических норм и учреждений. Потому сюда не относится

такое словоупотребление, где «природа», обозначая свойство

какого-нибудь предмета, который обращает на себя внимание

юриста, рассматривается им вне всякого отношения к источ-

нику той нормы, которую он излагает. Так, например, Гай

разъясняет определение Аквилиева закона о взысканиях за не-

дозволенное убийство чужого раба или животного в том смыс-

ле (л., с. 215), что под последним следует разуметь домашних

четвероногих, живущих стадами; он исключает из числа жи-

вотных, предусмотренных законом, диких зверей, но включа-

Этот вопрос был затронут только Лейстом; см. его Leist. Civilistische

Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse. Bd. I. 1854. Bd. II. 1855.

Bd. III. 1859 и дополнительно 1860. Bd. IV. 1877, каждая часть под осо-

бым заглавием, именно: 1) Ueber die dogm. Analyse rom. Rechtsinstitute.

2) Das erlaubteungerufene Eingreifen imfremde Vermogens angelegen-

heiten. 3) Ueber die Natur des Eigenthums, и дополнительно к этому

сочинению: Naturalis ratio und Naturder Sache, и 4) сочинение, цитиро-

ванное выше в прим. на с. 265. Попытку Лейста надо признать неудач-

ной. Лейст чувствовал, что за словесными догматическими формулами

должна стоять жизнь, которая руководит ими. Отыскивая этот жиз-

ненный элемент гражданского права, Лейст не сумел отделить ясной

чертой субъективные и объективные элементы своего правовоззрения

и признал жизненный элемент гражданского права непосредственно

воплощенным в тех правоопределениях, зависимость которых от усло-

вий потребностей гражданской жизни выдавалась почему-либо с наи-

большей резкостью. Этим «естественным» определениям (Naturzatze)

он противоположил чисто юридические определения, отличавшиеся

произвольным характером. Таким образом Лейст впал в заблуждение,

однородное с заблуждением римских юристов (ср. ниже). В учении этих

последних о ius naturale он усмотрел отражение своего воззрения, ко-

торое и подкрепил ссылкой на их авторитет.

Dig. 9. 2. fr. 2. §2.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ет туда слонов и верблюдов и замечает, что они относятся как

бы к среднему разряду, потому что они служат вьючным скотом

и имеют дикую «природу». Или, подтверждая мнение о недей-

ствительности купли-продажи ядов, тот же юрист делает ис-

ключение относительно тех ядов, которые способны терять

свою вредоносную «природу» и даже становятся полезными в

качестве, например, лекарства, когда их мешают с другими ве-

ществами

. В обоих примерах «природой» обозначается изве-

стное фактическое обстоятельство без всякого отношения его

к происхождению самой нормы

. На том же основании к мате-

риалу естественного права не принадлежат те случаи, где юрис-

ты говорят о «природе» какого-либо юридического отношения.

«Природа» относится здесь к известному понятию, обозначая

его содержание, но не характеризует его происхождения. Так,

о соглашениях, дополняющих куплю-продажу, говорится, что

недействительны те из них, которые содержат в себе что-либо

противное «природе» этого контракта

; упоминается об усло-

виях, противных «природе» легатов

, и о качестве, сообщен-

ном законом «природе» приданого

; или о стипуляциях утверж-

дается, что все они по «природе» своей суть cautionales

. Об

• императоре Зеноне говорится, что он дал эмфитевзису собст-

венную природу, отделив его от купли и найма (л., с. 658)

, а об

императоре Юстиниане, что он сообщил одну природу всем

легалам и фидеикомиссам (л., с. 472)

. Подобно этому о «приро-

де» сервитутов говорится, что она не допускает владения ими

Dig. 18. l.fr.35.§2.

Ср.: еще Dig. 32. fr. 78. §4, где говорится в подобном же смысле о при-

роде серебра». Dig. 29. 3. fr. 10. §1: «если завещание вскрылось само

собой, нет сомнения, что завещание считается вскрытым. Dig. 32.

fr. 65. §3, где на основании свойств человеческой природы разъясня-

ется одно из фактических условий приложения данной нормы. Dig. 12.

1. fr. 38, где в природе человека указывается таковое же условие. Тем

менее принадлежат к учению о естественном праве места, говорящие о

rerum natura [природа вещей (лат.)] как совокупности существующих

лиц и предметов; см. у Лейста, с. 5, прим. 1, лит. b и с.

Dig. 2. 14. fr. 7. §5.

Dig. 33.8.fr. 6. §1. , • -

Dig. 2. 14. fr. 27. §2. < , w/•<.. r

Dig. 46.5. fr. 1. §4. , v.. . .;.; ,

Inst. 3.24. §3. 5 :.-,, • • ' * , . • , - .»•

Inst.3. 27. §7. Ср.: Inst. 2.20. §2 и 3, и Cod. 6.43.fr. 2.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 267

(л., с. 569 сл.)

. Здесь сопоставляются логически два понятия:

о сервитуте и о владении и выводится соответствующее след-

ствие: с понятием о сервитуте не согласуется применение к нему

владения. Actio quod metus causa [жалоба по поводу действия,

совершенного из страха (лат.)] предполагает, что принужде-

ние нанесло пострадавшему от него имущественный ущерб;

поэтому «природа» этого иска не допускает его применения от-

носительно кредитора, который употребил насилие над своим

должником ради уплаты последним его долга (л., с. 574)

. «При-

роде» договора поклажи противно требовать проценты ранее

просрочки

; под природой поклажи разумеется при этом (как

видно из дальнейших слов того же фрагмента) совокупность не

только необходимых, но и обыкновенных ее принадлежностей.

По «природе» своей обязанности, вытекающие из продажи, не-

делимы и потому должны выполняться in solidum [за общей от-

ветственностью (лат.)] наследниками продавца

. Последующее

соглашение не может изменить «природу» обязательства, по

которому был установлен вначале корреалитет

. Из «природы»

залогового иска (actio pigneraticia) следует, что по уплате долга

заложенная вещь должна быть возвращена должнику

. Во всех

приведенных случаях природой того или другого института

обозначается соответствующее понятие; притом в пределах

пяти случаев понятия излагаются или просто называются, в ос-

тальных же они развиваются

Такая терминология римских юристов не содержала в себе

ничего исключительного. И в современном юридическом язы-

ке мы часто слышим употребление слова «природа» в подобном

же значении. Так, говоря о «природе» того или другого права,

обязанности, сделки и т.д., разумеются под этим соответствую-

Dig. 8. 2.fr. 32. §l.i.f.

Dig. 4.2. fr. 12. §2. „ > . >

Dig. 16. 3. fr. 24. ,,, i

Dig. 45. l.fr. 139.

Dig. 45. 2.fr. 9. §1.

Cod. 4.24. 1. 11.

Ср.: еще случаи обозначения юридических понятий: natura negotii в Dig.

22. 5. fr. 21. §3; natura dotis в Cod. 5. 13 заглав. и fr. 1 §2; natura de dote

stipulationis; ib.; natura ex stipulatu actionis. Cod. eod. fr. 1. §9. natura bo-

nae fidei iudicii. Inst. 4. 6. §29. Случаи выводов из природы исков: Dig. 11.

7. fr. 14 §13 из actionis funerariae natura. Cod. 5. 13. fr. 1 § 1, 6, 8, 10 из ex

stipulatu actionis natura.

268

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

щие общие понятия

. Дурная сторона такого словоупотребле-

ния состоит в том, что оно сообщает конкретность понятиям,

которые на самом деле образованы путем отвлечения от ряда

сделок. Отсюда, как следствие, получается наклонность призна-

вать эти понятия за единственно возможные или целесообраз-

ные. Таким образом, если вышеописанное словоупотребление

не выражает отношения какого-либо понятия к числу «естест-

венных», то все-таки может дать повод к такому отнесению.

2. Следует различать порядок фактических отношений чело-

века к природе и юридические предписания. Помянутый поря-

док заключает в себе норму, которая определяется, во-первых,

взаимодействием законов природы и, во-вторых, умением лю-

дей пользоваться этими законами. Эта норма изменяется толь-

ко по мере общего прогресса знаний, и соблюдение ее не под-

лежит произволу. В каждом данном состоянии ее она представ-

ляется ненарушимой, потому что никто не может нарушить ее.

Напротив, юридическое определение установлено обществом,

основано на его авторитете и нарушимо со стороны отдельных

лиц. Некоторые выражения естественного порядка состоят

к близком отношении к праву и привлекают в себе внимание

юристов. Римские юристы были склонны относить их к разря-

ду естественных юридических предписаний; но это было не более

как смешение понятий. Когда, например, говорилось, «что по

естественному разуму» стипуляция ничтожна, буде в ней обеща-

но невозможное

, тогда имелось в виду отношение совершенно

иного рода, нежели в том случае, когда видели в естественном

разуме, например, источник наследственного преемства детей

после родителей

. Никакая человеческая сила не в состоянии

осуществить договор с невозможным содержанием, тогда как на-

следственное право детей после родителей, сколь разумным оно

ни казалось бы, имеет за себя относительную силу авторитета

общества, покровительствующего ему, и всегда может страдать

от произвола отдельных лиц. Правила, подобные вышеприве-

денному (относительно стипуляции), содержат в себе простое

Означенное в тексте словоупотребление граничит с другим, где под

природой разумеют совокупность свойств данного круга правоотноше-

ний. Для случаев употребления слова «природа» (die Natur der Sache)

в современной литературе ср. указания в: Beseler. System des gemeinen

deutschen Rechts. §14. 3. 1873.

Dig. 44. 7 fr. 1 §9; ср.: Hartmann. Die Obligation. 1875. S. 8.

Dig. 48. 20. fr. 7 pr.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 269

констатирование неизбежного естественного факта, но вовсе не

юридическую норму

. Поэтому такие правила не имеют никако-

го значения для вопроса о существовании естественного права,

если только не расширять без нужды смысла последнего выра-

жения. Констатирование факта имеет обыкновенно отрицатель-

ное назначение, определяя пределы, далее которых не может

быть осуществлена та или другая юридическая норма. При при-

менении к отдельным случаям нормы, которая заключает в себе

констатирование фактического отношения, судьбя, конечно,

может ошибиться в характеристике данного случая и счесть, на-

пример, невозможное обязательство за возможное. Из этого не

следует, однако, что возможность определяется юридическим

путем. Своим приговором судья не делает обязательства возмож-

ным, а только совершает несправедливость, присуждая ответчи-

ка уплатить за неисполнение невозможного, которое по ошибке

представляется судье возможным.

Как замечено выше, римские юристы причисляли фор-

мулы, которые констатировали естественные факты, к числу

право-определений, но было бы вернее исключить их из этой

категории.

§16. Теперь мы переходим к юридическим нормам и учреж-

дениям, которые были причислены римскими юристами к ка-

тегории естественных. Наша задача состоит в том, чтобы опре-

делить скрытый субъективный мотив, который побудил юрис-

тов счесть те или другие нормы и учреждения «естественными»

в отличие от других. Как увидим, мотив этот был во всех случа-

ях однороден; но разнообразились поводы к образованию его.

Несколько поводов вели к одному и тому же результату. Сооб-

разно их различию вся область «естественного» права должна

быть разделена на группы.

' Основное (первичное) содержание

;

* '

естественного права

§17. Объективизм старого (квиритского) права в конце концов

погубил свое детище. Удержание старых, отживших форм про-

должалось чересчур долгое время (л., гл. XV и XVI) и дало на-

конец юриспруденции повод к серьезному сравнению с ними

форм новых. Сравнение привело к тому, что новые убеждения

Ср.: Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. §251.

270

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

и нормы очертились наиболее симпатично на отжившем фоне,

который отталкивал от себя юриста. Субъективному отноше-

нию был придан объективный характер, и в результате «ес-

тественному» разуму приписали произведение новых учреж-

дений. Объективизм в его старом значении исчез и сменился

новым, философским объективизмом, который простерся над

областью, как раз противоположной области старого права.

Естественное обозначало собой близкое к потребностям вре-

мени — новое, в противоположность к отжившему старому, ко-

торое относилось на счет «гражданского» разума (ratio civilis).

Вера в первоначальный золотой век, когда естественное право

не было еще стеснено проявлениями этого второго фактора,

заключала в себе средство, которым примирялось отсутствие

естественного права в ближайшем прошедшем с вечностью и

первобытностью этого права

. Кроме того, существовала по-

требность определить тот высший авторитет, на котором

зиждилось новое право, стоявшее, как известно, вне области

авторитетов, открыто признанных за источник права. Сведе-

ние нового права на естественный разум удовлетворяло этой

потребности. В этом отношении справедливо то мнение

, ко-

торое полагает, что в образовании общенародного права (ius

gentium) лежало начало пути, приведшего римских юристов

к праву естественному (л., с. 489 и сл.). Но далее несправедливо

думать, что при образовании ius gentium существовала практи-

ческая потребность в исследовании «природы вещей», которая

должна была послужить основным источником и критерием

новых норм, что «великое событие образования ius gentium

рядом с ius civile — правовой системы, проникнутой единым

духом и наравне с цивильным правом получившей применение

к Римлянам, — это событие останется непонятным, если мы не

примем, что оно произошло вследствие ясного и решительно-

го признания в naturalis ratio, naturalis aequitas — нового пра-

вового принципа» (Гильдебранд). Рассуждая так, мы упустили

бы из виду прежде всего то обстоятельство, что согласно с ду-

хом римской юриспруденции процесс творчества нового права

должен был происходить не дедуктивным, а индуктивным пу-

Dig. 41. 1. fr. 1. Et quia antiquius ius gentium cum ipso genere huinano pro-

ditum est... [И так как право народов более древнее право...]; Dig. 1. 1. fr.

4 и Dig. 40. ll.fr. 2.

Hildenbrand. Geschichte und System der Recht und Staatsphilosophie. 1860.

S. 601-603.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 269

тем. В каждом отдельном случае римские юристы приспособля-

лись к потребностям гражданского быта и оценивали найден-

ный для них юридический порядок, руководясь чувством прак-

тической целесообразности, которое совершенствовалось по

мере возраставшей практики и опытности. Чуткие в высшей

мере к конкретным различиям и особенностям юридических

казусов, они даже в лучшее время своей истории обнаруживали

полное отсутствие подобной способности по отношению к об-

щим мотивам своих решений (л., с. 482 и сл.). Тем менее осно-

ваний представляется для ожидания встретиться с ней на пер-

вых порах образования новой системы. Но когда главная часть

реформы была уже совершена и в юриспруденции возникло

стремление отдать себе отчет в пройденном пути, только тогда

мог потребоваться общий принцип для теоретического оправ-

дания всего сделанного. Естественный разум и естественная

справедливость послужили средством к такому оправданию.

Авторитетом природы, стоящим выше всех возможных челове-

ческих авторитетов, покрывалась произвольная деятельность

претора, который подкапывался под свод старого закона и

обычая, освященный веками.

Квалификация новых учреждений в качестве естественных

выразилась в тех случаях, где римские юристы причисляют

к естественному праву отдельные институты нового происхож-

дения, противопоставляя их обыкновенно институтам старого

права. Так, естественному праву приписывается когнатство со

многими его последствиями (между которыми главное место

принадлежит наследственному праву когнатов), противопола-

гаемое старому принципу агнатства

; туда же относится опе-

ка над лицами, не достигшими 25-летнего возраста

; туда же

принадлежат далее многие сделки, лишенные обязательной

и торжественной формы, каковы традиция

, наем и купля

constitutum [уговор (лат.)]

, вообще pacta [соглашения (лат.)

вместе с тем к естественному праву относятся принципы Ьопае

fidei [добросовестность, чистосердечность (лат.)] и свобод-

Dig. 38. 10. fr. 4 §2. Gai. I. §158. Dig. 38. 8. fr. 2 и др. См. Voigt. I, прим. 443

и с. 321; Ср.: с. 368.

Dig. 4. 4. fr. l.pr.

Gai. II. §65.

Dig. 19.2. fr. 1.

Dig. 13. 5. fr. l.pr.

Dig. 2. 14. fr. l.pr.