Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

312

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

какое придавал ему разговорный язык без всякой юридической

специализации, и употреблялся вообще как противоположность

обладанию в юридическом смысле, куда относились собствен-

ность

или владение в техническом смысле

. Наконец, остают-

ся еще три места, в которых содержится противоположение

p. naturalis и p. civilis в применении к двум случаям. Обладание

жены вещами, подаренными ей мужем

, и обладание залогодер-

жателя вещами заложенными

исключаются из области цивиль-

ного и включаются в область естественного владения. Общая

черта этих двух случаев, в отличие от предыдущих, состоит в том,

что они относились к области юридического владения, то есть

владения, которое защищалось интердиктами. Таким образом,

мерка естественности применялась внутри этой сферы, но не ко

всем ее случаям. Нет нужды предполагать, что это употребление

термина «р. naturalis» было одинакового происхождения в обоих

названных случаях; но так как к нему не применяется ни одна из

форм, предположенных выше, и никакое новое объяснение не

вытекает из того, что известно о юридической природе данных

случаев, то приходится отказаться от всякого объяснения их «ес-

тественности». Достаточно и очень важно сделать следующее

замечание. Когда какой-нибудь термин входит в употребление

в языке разговорном или техническом, когда его употребление

становится довольно обыкновенным и частым (как в данном слу-

чае термина «естественный»), когда притом употребляющие его

не отдают себе ясного отчета о причинах употребления в каж-

дом отдельном случае, на самом же деле эти причины представ-

ляются и разнообразными, и многочисленными, тогда неизбеж-

но в некотором числе случаев (конечно, не особенно большом)

какая-нибудь случайная ассоциация идей вызовет такое приме-

нение термина, которое не будет согласовываться с общеприня-

тым в господствующей практике. Противоречить такой возмож-

ности значило бы противоречить существенным свойствам че-

ловеческой речи и ожидать от человека такой внимательности и

сосредоточенности, на которую он не способен.

Dig. 41. 2 fr. 1 §1: Dominimque rerum ex naturali possessione coepisse...

[И собственность берет начало из естественного владения...]

Как известно, юридическое владение называется часто просто posses-

sio, противополагаясь possessio naturalis, см., напр.: Dig. 42. 2 fr. 3 §3.

Dig. 43. 16 fr.

§9, 10. Dig. 24.

fr. 26 pr.

Dig. 10. 4fr. 3§15.

БИБЛИОГРАФИЯ

Beseler. System des gemeinen deutschen Rechts. 1873.

Bluntschli. Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen.

1839 и 1861.

Bluntschli. Geschichte des allgemeinen Staatsrecht. Гл. XVII.

Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrechts.

Feuerbach. Ueber Philosophie und Empirie in ihrem Verhaltnis-

se zur positiven Rechtswissenschaft. Eine Antrittsrede. 1804.

Hartmann. Die Obligation. 1875.

Harum. Von der Entstehung des Rechts. 1863.

Hegel. Vorlesungen iiber die Philosophie der Geschichte. 1848.

Hildenbrand. Geschichte und System der Recht und Staatsphilo-

sophie. 1860.

Jhering. Der Kampf ums Recht. Vienna, 1872.

Jhering. F. C. v. Savigny // Jahrbiicher fiir Dogmatik. Bd. V.

1861.

Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stu-

fen seiner Entwicklung. 2. Aufl.

Kant. Idee zu einer allgemeinen Geeschichte. 1784.

Laboulaye. Essai sur la vie et les doctrines de F. C. de Savigny.

1842.

Leist. Civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer Ana-

lyse. Bd. I. 1854 (Ueber die dogmatische Analyse romischer Rechts-

institute). Bd. II. 1855 (Das erlaubteungerufene Eingreifen imfrem-

de Vermogens angelegenheiten). Bd. III. 1859 (Ueber die Natur

des Eigenthums) и дополнительно 1860 (Naturalis ratio und Na-

turder Sache). Bd. IV. 1877 (Die realen Grundlagen und die Stoffe

des Rechts).

Leist. Die realen Grundlagen und die Stoffe des Rechts. 1877.

Leist. Naturalis ratio und Natur der Sache. 1860.

Leist. Ueber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbe-

grundungs und dem Rechtsaufhebungsacte. 1876.

Lenz. Ueber die geschichtliche Entstehung des Rechts. 1854.

Meischeder. Resitz und Besitzschutz. 1876.

Merkel, Adolf. Ueber den Begriff der Entwicklung // Griinhut's

Zeitschrift fiir das privat- and offentliche Recht. Bde III—IV.

1876-1877.

314

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

Meyer, Theodor. Die Rechtsbildung. 1861.

Munch. // Vierteljahrschrift. 1875. №3.

Ortolan. Explication historique.

Puchta. Cursus der Institutionen.

Puchta. Kleine civilistische Schriften. 1851.

Randa. Der Besitz nach osterreichischem Rechte. 1879. ;

Savigny. System des heutigen romischer Recht. 1840.

Schelling. System des transcendentalen Idealismus. 1800.

Schelling. Vorlesungen uber die Methode des akademischen

Studiums. 1803.

Schelliny. Philosophie und Religion. 1802. i -

Schmid. Theorie und Methodik. 1848. ,, ,.

Sliming. F. C. v. Savigny. 1862. < , . •. :

Stahl. Geschichte der Rechtsphilosophie. 1 > ,

Stahl. Rechts und Staatslehre. ' •

Stein. Gegenwart und Zukunft der Rec hts- und Staatswissen-

schaft Deutschlands. 1876. v

Slobbe. Geschichte der Rechtsquellen. ; i , •.*...-.

Vangerou. Lehrbuch. < <

Vico. Science nouvelle.

». Walter. Naturrecht und Politik im Lichte der Gegenwart. 1863.

Боголепов. Значение общенародного гражданского права

(ius gentium) в римской классической юриспруденции. 1876.

Герье. Очерк развития исторической науки. 1866.

Карасевич. Гражданское обычное право Франции. 1875.

Каррьер. Искусство в связи с общим развитием культуры и

идеалы человечества.

Кениг. Савиньи и его отношение к современной юриспру-

денции // Русский Вестник. 1863. №4.

Милль. Размышления о представительном правлении. 1863.

Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. 1883.

Мэн. Древнейшая история учреждений. 1876.

Сергеевич. Задача и метода государственных наук. 1871.

Фукс Ф., Мандро Н. Введение // Савиньи. Обязательствен-

ное право. М., 1876.

Н. Кармв

ДВА ВЗГЛЯДА

НА ПРОЦЕСС

ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

-Л

Печатается по изд.: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс

правообразования вестник. 1889. №11.

С. 335-368.

Статья эта представляет собой часть одной главы из печатающегося

сочинения «Сущность исторического процесса и роль личности в исто-

рии», первый выпуск которого недавно появился в свете. Автор решает

поставленный им здесь вопрос в связи с общей теорией исторического

процесса, которой посвящено названное сочинение, в неизданной

пока части коего и должен найти место настоящий отрывок, подлежа-

щий еще переделкам.

опрос о роли личности в истории принадлежит к числу

наиболее спорных и наименее разработанных в теории

исторического процесса. Спорность его зависит, меж-

ду прочим, от того, что он, как нам кажется, никогда не имел

надлежащей постановки, без чего и разработка его не могла

сделать почти никаких успехов с тех пор, как он был поставлен.

И ставился он, и решался в слишком общей форме, тогда как

прежде всего он нуждался в анализе и детальном исследовании.

Спрашивали о роли личности в истории, не определяя точнее,

берется ли при этом история событий (прагматическая) или

история общественных состояний (культурная), а когда хоте-

ли узнать, какую роль играет личность в эволюции того, что

мы можем назвать культурой в широком смысле этого слова, то

брали культуру целиком, не разлагая ее на отдельные элемен-

ты, развитие коих совершается по разным законам. Обраща-

ясь к специальным историям отдельных элементов культуры,

какова религия, философия, наука, искусство и т.д., мы от них

не получим никакой помощи при решении нашего вопроса:

в специальных историях он не ставился. Исключение составляют

лишь история литературы и история права. Работая над общей

теорией исторического процесса, мы подвергли рассмотрению

вопрос о роли личного начала в развитии литературы, посвя-

тив этому целую книгу под заглавием «Литературная эволюция

на Западе». Не столь подробно, как там, мы рассмотрим здесь

тот же вопрос по отношению к эволюции юридической в фор-

ме сопоставления двух взглядов на процесс правообразования,

причем отведем довольно широкое место воззрениям русских

юристов, выказывавшихся по этому предмету.

I. НАЧАЛО ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ САВИНЬИ

По вопросу о развитии права в юридической литературе суще-

ствуют различные воззрения, которые проф. Коркунов в сво-

их недавних «Лекциях по общей теории права» сводит к трем

основным категориям. «Одни, — говорит он, — не признают

закономерного развития права и считают совершающиеся

с течением времени изменения случайными и произвольными.

Это точка зрения старых теорий, предшествующих появлению

исторической школы. Они могут теперь считаться уже окон-

чательно отвергнутыми. Идея закономерного исторического

319

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

развития успела завоевать себе настолько общее признание,

что учение о произвольном или случайном характере истори-

ческих изменений в праве едва ли найдет себе сторонников

в современной литературе». Другим воззрением, «еще и теперь

сохраняющим свое значение», он называет воззрение истори-

ческой школы, которое нам и предстоит рассмотреть в этой

статье. Наконец, третьим воззрением г. Коркунов признает то,

которое было высказано Рудольфом фон Иерингом, видящим

в развитии права плод борьбы разнообразных общественных

интересов. Раз та точка зрения, которая господствовала в юрис-

пруденции до возникновения исторической школы, совершен-

но устранена принятием в науке идеи закономерности всего

совершающегося в мире явлений, современному историку пра-

ва и теоретику остается выбирать между двумя воззрениями,

из коих одно и есть воззрение исторической школы, а другое

соединено с именем Иеринга. Г. Коркунов, ссылкой на «Лек-

ции» которого мы начали этот параграф, главное внимание

обращает на ту противоположность между обоими взглядами,

что по одному право подвержено процессу естественного роста

(Naturwiichsigkeit), совершающегося без всякой борьбы, тогда

как другой именно настаивает на том, что в обществе действу-

ет «борьба за право». Мы позволим себе свести эту противо-

положность к другой, имеющей более общее значение: вопрос

в том, как мы должны смотреть на исторический процесс вооб-

ще, должны ли видеть в нем безличную эволюцию или процесс

личного действия. Для нас учение исторической школы о пра-

вообразовании есть одно из частных применений к истории

принципа безличной эволюции, как в учении автора «Борьбы

за право» мы должны видеть, наоборот, приложение к истории

права идеи личного действия. С этой точки зрения мы и будем

рассматривать оба взгляда, чем определяются и те стороны ис-

торической школы и учения Иеринга, которых мы коснемся.

По только что указанной причине мы не станем здесь го-

ворить об общем значении исторической школы в развитии

научного правоведения в XIX в. и даже в развитии историче-

ской науки вообще. Достаточно будет указать на то, как сам

Савиньи, основатель школы, понимал различие между создан-

ным им направлением и старым, на смену которому оно при-

шло. Приступая к изданию журнала Zeitschrift fiir geschichtliche

Rechtswissenschaft и начертывая его программу, он высказал

свой взгляд на этот счет. Он стал именно издавать журнал, что-

бы «немецкие юристы постигли наконец, к какой каждый из

них принадлежит партии, что чаще всего для них самих оста-

ется скрытым. Есть две школы; одна из них достаточно опре-

деленно обозначается наименованием исторической. Другую

Савиньи затрудняется назвать определенным именем, потому

что там сходятся и последователи так называемого естествен-

ного права, и просто люди здравого смысла, и, наконец, фи-

лософы. За отсутствием единого положительного признака

Савиньи именует такую школу неисторической. Ей дает един-

ство только противоположение с первой... Общий вопрос, их

разделяющий, есть такого рода: в каком отношении находит-

ся прошлое к настоящему, возникающее к сущему (das Werden

zum Sein)? На этот счет одни учат, что каждая эпоха сама соз-

дает себе свое событие, свой мир, удачно или нет, по мере сил

своих и своего разумения. В этих заботах может оказаться не-

излишней и оглядка в прошлое, ибо оттуда возможно извлечь

поучение о том, как обстояли дела у предков. История станет,

таким образом, сборником морально-политических примеров.

Но такие оглядки в прошлое составляют лишь одно из вспомо-

гательных средств, и для гения, например, они вовсе не обя-

зательны. По учению других, наоборот, нет вовсе одинокого

и обособленного существования, и все то, что могло бы быть

рассматриваемо как единственное, с другой точки зрения явля-

ется частью некоторого высшего целого. Таким образом, нам

надлежит мыслить отдельного человека как члена семьи наро-

да, государства; всякую эпоху в жизни народа — как продолже-

ние и развитие предшествующих эпох. Иной взгляд — односто-

ронность, ошибка, ошибка вредная... Раз это так, тогда всякая

эпоха не приносит с собой произвольно и для себя весь свой

мир. Тогда новое время должно признать нечто данное; это

будет нечто необходимое, ибо оно не зависит от настоящего,

и нечто свободное, ибо оно не исходит от произвола другого

(как приказ господина его рабу). Его источник лежит в высшей

природе народа, как постоянно образующегося, постоянно раз-

вивающегося целого». В этой мысли действительно заключался

целый переворот, имевший весьма благотворное значение для

исторической науки. Но это была только самая общая мысль,

нуждавшаяся в дальнейшем развитии, и от того, какое разви-

тие она должна была получить, зависело, насколько учение ис-

торической школы о процессе правообразования соответство-

вало сущности дела и в подробностях. Сам Савиньи дал только

321

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

общие контуры доктрине, выставил несколько понятий, коим

не потрудился дать точности и определенности, в чем убедился

каждый, прочитав его небольшую книжку, бывшую, так сказать,

первым научным трудом в духе новой школы.

Нам здесь нет надобности распространяться о том практи-

ческом вопросе, который вызвал со стороны Савиньи это со-

чинение, озаглавленное «О призвании нашего времени к зако-

нодательству и правоведению», так как для нас важны только

общие отвлеченные, теоретические соображения родоначаль-

ника исторической школы о происхождении права. Последне-

му вопросу он посвящает в книжке всего одну небольшую главу,

так и обозначенную «Entstehung des positiven Rechts». Савиньи

подвергает здесь анализу «общее мнение» по этому предме-

ту, «которое издавна господствовало у большинства немецких

юристов»: по их представлению, говорит он, всякое право воз-

никает из законов, то есть прямых предписаний верховной

власти, причем содержание последних случайно и изменчи-

во, так что завтрашнее право может быть совершенно не по-

хоже на сегодняшнее. Автор спрашивает прежде всего, как же

в действительности развилось право у народов благородного

происхождения. Отвечая на этот вопрос, он указывает на то,

что в самом начале их достоверной истории мы уже находим у

них гражданское право (das biirgerliche Recht) с определенным,

свойственным народу характером, каковым бывают равным об-

разом запечатлены их языки, нравы, устройство. «То, — гово-

рит он, — что соединяет их в одно целое, есть общее убеждение

народа, общее чувство внутренней необходимости, исключающее

всякую мысль о случайном и произвольном происхождении».

Савиньи отказывается, однако, объяснить историческим путем

(auf geschichtlichem Wege), как возникли эти явления народ-

ной жизни, не идя далее периода, «в который, — по его выра-

жению, — право живет подобно языку в сознании народа», то есть

«когда правила частного права принадлежат к предметам народ-

ного верования». Таким образом, общее народное право — убеж-

дение является у Савиньи исконным фактом, происхождения

коего он не объясняет, и это-то воззрение легло в основу всего

учения исторической школы. Но, замечает он далее, «эти ду-

ховные функции нуждаются в телесном бытии, дабы получить

прочность», и таковое им сообщают «символические действия

во всех случаях, когда возникают или прекращаются правовые

отношения». Вот и все: внутреннее убеждение всего народа и

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

символическая обрядность характеризуют первобытное право,

«органически соединяющееся с сущностью и характером наро-

да». Эта органическая связь, продолжает Савиньи, сохраняется

и в последующие времена подобно той, которая связывает язык

с говорящим на нем народом. В истории права он, тем не ме-

нее, не признает «ни единого момента абсолютной неподвиж-

ности», говоря же об изменениях права, он замечает, что его

движение или развитие подчинено «закону внутренней необ-

ходимости». Ссылка на последний не сопровождается, однако,

определением того, что же следует разуметь под таким «Gesetz

innerer Nothwendigkeit»: понятие это слишком обще для того,

чтобы без дальнейших объяснений служить в качестве надежно-

го научного термина. Эта неопределенность, дававшая потом

повод делать неверные выводы из идеи закономерности разви-

тия, была весьма естественна в ту эпоху, когда только что чуть

не впервые подвергалось критике воззрение, видевшее в исто-

рии права лишь совершенно случайную последовательность со-

вершенно произвольно издающихся государственной властью

законов. Шагом к более научному пониманию этой истории

«было именно признание того, что право развивается вместе

с народом (das Recht wachst mit dem Volke fort, bildet sich aus mit

diesem), хотя тут же и было прибавлено, в духе тогдашней иде-

алистической философии, что «der eigentliche Sitz des Rechts

das gemeinsame Bewusstsein des Volkes sei» [«Истинным местом

права должно быть коллективное сознание народа» (нем.)]. Это

общее народное правосознание, как научное понятие, тоже не

всегда служило уяснению процесса правообразования. Прав-

да, Савиньи понял — и прямо высказал это, — что с течением

времени такое правосознание сосредотачивается только в од-

ной группе народа, но его последователи не дали надлежащего

развития этой оговорке. «С развитием культуры, — говорит он

именно, — все более и более разъединяются деятельности на-

рода, и что прежде делалось сообща, переходит к отдельным классам.

Таковым обособленным сословием являются юристы»... «Как

прежде, — продолжает он, — право жило в сознании целого народа,

так теперь оно начинает принадлежать сознанию юристов, коими

народ ныне и представляется в этой функции» (но, могли бы

мы тут заметить, и в первобытном обществе не все в одинако-

вой степени были знатоками господствующего обычая). С ука-

занного момента обособления юристов, говорит Савиньи далее,

право начинает вести «двойственную жизнь, именно как часть

322

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ 341

общей жизни народа, чем оно не перестает быть, и как особая

наука в руках юристов». При этом он забывает еще прибавить,

что разъединение происходит и в другом отношении, когда

объективный юридический порядок начинает существовать

сам по себе, а субъективное правосознание само по себе. В силу

такого общего взгляда Савиньи видит возможность объяснить

все позднейшие явления в истории права из совокупного дей-

ствия указанного им «двойственного принципа жизни», хотя и

здесь он не определяет способа объяснения этих позднейших

явлений более точным образом. Конечный вывод всего этого

рассуждения, по словам самого же автора, тот, «что всякое пра-

во возникает по способу обычного права, то есть что оно про-

изводится прежде всего нравами и народными верованиями, затем

уже юриспруденцией, таким образом везде внутренними, незаметно

действующими силами, а не по произволу какого-либо законодателя».

Этими словами Савиньи как бы указывал своим последовате-

лям, где они должны изучать тайну правообразования: только

что приведенное место и сделалось исходным пунктом учения

Пухты в духе теории безличной эволюции, хотя основатель ис-

торической школы не давал своему главному последователю

никакого права отделять процессы праворазвития от реальных

процессов, совершавшихся в жизни людей («Das Recht hat kein

Dasein fiir sich, — говорил он, — sein Wesen vielmehr ist das Leben

der Menschen selbst, von einer besonderen Seite angesehen»

[«Право не имеет собственного автономного бытия, — говорил

он, — по сути своей право это жизнь людей, рассматриваемая

с определенной стороны» (нем.)]). Общий свой взгляд о разви-

тии права главным образом по типу права обычного Савиньи

приложил, между прочим, и к римскому праву, по крайней

мере к тому его периоду, когда «оно еще, по его словам, было

в живом состоянии», — хотя последнее выражение опять-таки

требовало бы более обстоятельного объяснения, что же сле-

дует под этим понимать. С точки зрения Савиньи, мы должны

были бы признать, что все эпохи, пока народ живет, одинаково

благоприятны для правообразования, но Пухта держится ино-

го мнения, находя противоположное своему ошибочным, хотя,

например, беда Германии в XVIII в., по его же представлению,

заключалась в отсутствии отдельных личностей, которые мог-

ли бы двигать дело вперед, в отсутствии, как сам он говорит,

«великих юристов».

Уже не раз замечалось (и в нашей литературе), что идеи

Савиньи страдают неопределенностью. Что разумеет Савиньи,

спрашивает, например, профессор Сергеевич, под народным

сознанием: готовый ли фонд правовых идей, изначала заложен-

ных в сознании народа, или же «исторически образовавшееся

сознание, сознание, сложившееся в силу всех тех разнообраз-

ных причин, под влиянием которых сложилась жизнь наро-

да»?... «К сожалению, — говорит профессор Сергеевич в своей

книге о задаче и методе государственных наук, — он нигде не

высказывается прямо и с желательной ясностью по этому су-

щественному вопросу». В другом месте тот же автор указывает

на то, что у самого Савиньи и вопрос о внутренней необходимо-

сти остается неразъясненным». На то же указывает и профес-

сор Муромцев в своей работе «Образование права по учениям

немецкой юриспруденции». «Правильной научной реализации

основных идей у Савиньи мы не находим, — говорит он. — Хотя

знаменитому основателю исторической школы приходилось

неоднократно повторять свои коренные воззрения, он ничего

не сделал для дальнейшей их научной разработки... и тем стал

причастен образованию недоразумений, которые извратили

позднее основное положение исторической школы». Есть, од-

нако, основание полагать, что народное сознание Савиньи по-

нимал не в смысле готового фонда правовых идей, изначала

заложенных в сознании народа, к чему был так склонен Пухта,

взявший на себя задачу осуществить дальнейшее развитие идей

Савиньи.

II. УЧЕНИЕ ПУХТЫ ОБ ОБЫЧНОМ ПРАВЕ

Сочинение Пухты об обычном праве сделалось вообще досто-

янием немецкой науки, а из нее переходило и к нам. В этом со-

чинении знаменитый юрист проводил тот взгляд на обычное

право, что происходит оно не из привычки всех поступать из-

вестным образом, а составляет непосредственное выражение

народно-правового убеждения, по отношению к коему и самая

эта привычка служит лишь внешним проявлением. Право, ко-

нечно, создается народом, но эта деятельность народа для Пух-

ты не есть деятельность его членов ни в их отдельности, ни

в их совокупности: народное правосознание имеет, по его пред-

ставлению, основу в некотором естественном единстве смысла

325

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

(Sinnesverwandschaft) народа, а потому оно, как всецело данное

в народном духе, независимо от деятельности отдельных лиц,

предшествуя поступкам, в коих обнаруживаются обычаи, и рез-

ко отличается от убеждений отдельных членов народа. Так как

учение Пухты представляет собой крайнее выражение того на-

правления в юриспруденции, которое отрицает за отдельными

личностями всякую роль в творчестве и развитии права, то мы

и остановимся несколько подробнее на его рассмотрении.

В сочинении Пухты для нас важна вторая глава второй кни-

ги — «Begriff des Gewohnheitsrecht». Первый параграф этой

главы трактует о «происхождении права вообще». Отвергая на

какой бы то ни было ступени совместной жизни возможность

существования изолированных людей, Пухта вместе с тем уст-

раняет и мысль о том, чтобы можно было отнести право к фак-

ту простого сосуществования многих людей без естественного

назначения и без внутреннего влияния на единицы со стороны

этого самого сосуществования. Исходным пунктом теории само-

го Пухты является понятие народа, имеющее естественную

основу в общем происхождении, в телесном и духовном род-

стве: народ, как естественное целое, может возникать только

«не искусственным путем и не по свободному решению и хоте-

нию», его членам Пухта приписывает особую «им присущую,

никогда не находящуюся в покое силу развития» и сообщаю-

щую им естественное единство и родство. Но, по его словам,

к этой естественной связи присоединяется другая, известное

устройство (die Verfassung), делающая из народа гражданское

общество, государство. Государства, говорит он, уже не суть

естественные соединения, каковы семейные и народы, но про-

дукт человеческой воли. «Государство возникает из произвола

(entsteht durch den Willen), именно устройство есть всеобщая

воля относительно таких предметов, которые составляют сущ-

ность государства». Но эта всеобщая воля, продолжает Пухта,

«непосредственно и первоначально не может иметь другого

источника, кроме естественного согласия (Ueberinstimmung);

иная основа, а не эта естественная, как, например, рефлексия,

не может быть первой; а это естественное согласие воли есть

как раз то, которое существует между членами одного народа

в силу их духовного родства. Таким образом, государство есть

нечто непосредственно вызванное волей, но воля эта, а вместе

с ней непосредственно и государство, коренится в естествен-

ном, национальном соединении». Сущность самого духовного

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

родства Пухта определяет как «родство способностей и убеж-

дений». Как же действует народ, взятый в таком смысле? Дей-

ствие (eine Handlung), говорит Пухта, может совершаться толь-

ко отдельным субъектом, а не целью... Собственно, не может быть

речи о решении, принятом целым, состоящим из многих лиц».

Поэтому он объявляет просто фикцией отождествление реше-

ния, принятого единогласно или большинством, с решением

целого, но именно эту фикцию он и считает неприменимой

к естественному целому. «Деятельность народа в естественном

смысле, — заключает он эту часть своего рассуждения, — может

состоять только в невидимом, исходящем из его понятия, то есть из

указанного родства, влиянии на отдельных членов народа».

К числу деятельностей народа, «или, что то же, различ-

ных направлений народного духа», Пухта относит и право.

Национальность оказывает влияние на умственные способно-

сти человека вообще, между прочим, и на способность позна-

вания, в особенности же на нравственную сторону человека.

«Есть, — говорит автор, — воззрения и убеждения, которые

принадлежат отдельной личности не как таковой, а как члену

народа и которые на этом естественном основании общи ей

с остальными членами этого народа. А это обозначает не что

иное, как то, что источник этих воззрений заключается не в единич-

ном, но в народном духе (Volksgeist), что таким образом эти убеж-

дения суть деятельность народа». Указав на существование таких

убеждений правового характера, Пухта продолжает так: «Пра-

во... есть результат народной деятельности и притом такой,

что отдельная личность оказывается способной к правовому

убеждению не как таковая или не просто как член семьи, а как

член народа, так что эта деятельность принадлежит народу

в противоположность к указанным состояниям». Выставив та-

кой тезис, Пухта отказывается от спора с теми, которые иначе

представляют себе первоначальное (подчеркнуто у автора) про-

исхождение общего убеждения, то есть не хотят признать, что

источник его в «естественном родстве духа». В дальнейшем он

развивает свое основное положение.

«Право, — продолжаем изложение взгляда Пухты его соб-

ственными словами, — право покоится на общем убеждении

людей... В праве есть две стороны, которые не могут быть от-

делены одна от другой без разрушения самой идеи права. Одна

состоит в убеждении о том, что есть право, другая — в осущест-

влении этого убеждения... Соответствующая праву охрана пра-

326

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ва возможна только посредством охраны общей воли, то есть

посредством известного устройства и в государстве. Поэтому

только та воля, которая производит это устройство, может

быть также и источником права, но та общая воля есть перво-

начально воля народа. Но, связывая идеи права и государства,

Пухта оспаривает тем не менее мнение, по которому произво-

дителем (Erzenger) права является государство: и право и госу-

дарство суть произведения народного духа, так что одно не мог-

ло породить другое. В следующем параграфе (об источниках

права) Пухта делает шаг еще далее, именно рассматривает, как

сам он выражается, «способ и образ, какими народное убежде-

ние производит право, пути, по коим оно исходит из народно-

го убеждения, формы его возникновения». Источником права

он признает три, ставя на первом месте «непосредственно са-

мый народ», то есть «естественное согласие убеждения, как оно

непосредственно дается самой сущностью народа». Это непо-

средственное убеждение проявляется, по словам Пухты: 1) «в

сознании членов, а потому, естественно, также 2) в их действи-

ях, которые происходят по этому убеждению и таким образом

суть применение права». «Конечно, — замечает он, — такие дей-

ствия, рассматриваемые сами по себе, суть действия отдельных

личностей, их совершающих, но в основе их в то же время лежит нечто

общее, которое именно в том и состоит, что оно вытекает из общего

убеждения, из духа народа». Это право нравов (das Recht der Sitte),

или обычное право. Вторым источником права автор называет

законодательство: государственная власть, как представитель

народа, «должна, во-первых, узнать общую волю, а во-вторых,

ее осуществить» (hat den allgemeinen Willen erstens zu erkennen,

und zweitens ius Werk zu setzen). Впрочем, законодательную

деятельность Пухта считает более формальной сравнительно

с двумя другими источниками права, так как у законодателя нет

собственно ему принадлежащего правового сознания — свое со-

держание законы получают либо непосредственно от народа,

либо от юристов, хотя законодатель, с другой стороны, может

санкционировать «такое воззрение народа или юристов, кото-

рое еще не выработалось в твердое убеждение, в право или без

помощи законодателя, быть может, никогда и не выработалось бы».

Третий источник права — наука. «Во все времена, — говорит

Пухта, — бывают в народе лица, которые особенно сведущи в праве

или по своему положению, или по своим способностям. Однако

деятельностью этих лиц, как единиц, не производится никакого

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

права: она скорее в этом отношении чисто рецептивная, а сами

они суть только носители (собственно сказано — Niederlagen)

существующего права. Но в известное время возникает соб-

ственно научное изучение права. Наука-то и есть нечто продук-

тивное: она создает из отдельных правовых положений орга-

ническое целое и вносит изменение в содержание права. Все

«различие источников права, — говорит Пухта, — вытекает из

того, что при возникновении права народ действует (ist thatig)

частью посредственно (и народ как таковой не может проявлять

свою деятельность, иначе как через естественное влияние своего духа

на своих членов), частью непосредственно, через представителей,

замещающих его при правообразовании, через законодателей и

юристов». Право, непосредственно создаваемое самим наро-

дом, и есть обычное право, учение, о котором Пухта сводит

к следующим трем тезисам: 1) «обычное право исходит из наро-

да в естественном, выше установленном значении слова; 2) его

отличительный признак (так как первый признак присущ вся-

кому праву) тот, что оно непосредственно происходит от наро-

да; 3) оно существует в нравах народа». Следующие три парагра-

фа, из коих и состоит остальная часть разбираемой главы, буду-

чи обозначены заголовками: «Народ», «Обычное право и право

юристов» и «Обычай», заключают в себе дальнейшее развитие

этих тезисов. Не следя уже так подробно за ходом мыслей Пух-

ты, мы остановимся теперь только на тех местах в этих параг-

рафах, которые имеют прямое отношение к нашему предмету.

В параграфе, озаглавленном «Das Volk», между прочим,

обращает на себя внимание разбор мнения, приписывающего

происхождение обычного права отдельным личностям. «Среди

юристов, — говорит Пухта, — господствует скорее молчаливое,

нежели определенно высказываемое воззрение, что обычное

право ведет свое начало от отдельных личностей. Это заблуждение

порождается другим, именно мнением, что право возникает че-

рез обычай (die Sitte)... причем под обычаем разумеют привычки

(die Gewohnheiten) отдельных лиц». «Но, — оспаривает Пухта

такой взгляд, — посредством единиц как таковых не может возник-

нуть никакое право, ни обычное, ни законное, ни юридическое.

Ибо убеждение отдельной личности не составляет никакого

права, но раз оно есть общее убеждение, то эта общность, ко-

торою производится право, происходит из соединения, в коем

они (то есть отдельные личности) существуют не как простые

единицы, то есть из национального или государственного со-

328

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

единения». Отдельные личности только тогда могли бы про-

изводить право, если бы оно возникало из договора, но самую

мысль об этом Пухта отвергает. Что для нас особенно интерес-

но, Пухта разбирает здесь мнение А. В. фон Шлегеля о саге,

которая, как выражается последний, «была общей собствен-

ностью времен и народов, но не их общим произведением»,

так как то, что приписывается эпохам и народам, «разрешается

всегда при более близком рассматривании в свойства и действия от-

дельных лиц». Так, замечает Пухта, можно было бы говорить и

относительно права, будто и оно, будучи общей собственнос-

тью народа, создается не всем народом, проявляющим только

рецептивную деятельность и совсем лишенным деятельности

продуктивной, будто народ с полной верой принимает за право

то, что ему таковым представляют его короли или судьи, кото-

рые таким образом якобы и производят право. Такое мнение

он называет поверхностным и тривиальным. «Чисто рецептив-

ная деятельность, — аргументирует он, — есть нечто немыслимое,

а потому отрицать у народа деятельность продуктивную значи-

ло бы уничтожить самое понятие народа». Пухта называет даже

бессмысленным (sinnlos) приписывать народам собственность

на их сагу, на их право, отрицая в то же время их произведение

народным путем, как это сделал Шлегель. Главный аргумент

знаменитого юриста, однако, тот, что «идея права относится

к людскому общежитию, а потому отдельные лица могут иметь

правовое убеждение не сами по себе, но именно в этом сожи-

тельстве». Они «составляют органическое целое, члены кото-

рого образуют и духом которого потому проникаются, вслед-

ствие чего они и имеют правовое убеждение «как члены народа

и лишь постольку, поскольку суть ими». В конце концов, гово-

рит Пухта, «право имеет свой источник не в убеждении отдель-

ных лиц, а скорее последнее имеет источник в народом духе».

Какое же значение в таком случае приписывает Пухта пра-

ву юристов, которое, как мы видели, он ставит на одном уровне

с обычным правом в том отношении, что лишь народ и юристы

создают содержание права, тогда как функция законодателя лишь

санкционировать народно-правовые или учено-юридические

воззрения? Обоим правам он приписывает различные источни-

ки. Самое важное в его взгляде на этот предмет сводится к сле-

дующему. «Научная деятельность не есть национальная; научные

убеждения не суть такие, которые человек имеет как член народа, а та-

кие, которые он имеет как отдельная личность; следовательно, здесь

непосредственно продуктивное — не народный дух. Таким обра-

зом, если наука есть источник права, то он совершенно отличен

от непосредственно народного убеждения и имеет собственное

значение. Но наука права имеет национальный предмет, а по-

тому она только тогда становится наукой, когда рассматривает

этот предмет как национальный, то есть в его истинности. Лишь

постольку может она иметь ту продуктивную силу, которая при-

надлежит ей как истинной науке. Поэтому юристы должны дей-

ствовать как представители народа, если они хотят оказывать

влияние на право», так что последнее создается все-таки наро-

дом, хотя в данном случае и опосредованно.

В последнем параграфе рассматриваемой главы Пухта до-

казывает, что правовые убеждения народа заключены в его

обычаях и что не обычаи порождают право, а, наоборот, сами

им порождаются. Главные мысли этого параграфа заслужива-

ют также внимания, так как здесь Пухта со своей точки зре-

ния объясняет происхождение обычая. Словами «обычай» и

«привычка» характеризуется действие, «возвращающееся при

одинаковых условиях вследствие известного, лежащего в его

основе внутреннего и молчаливого определения воли», причем

под привычкой разумеется действие единицы как таковой, воз-

вращающееся только вследствие того, что оно уже имело мес-

то при подобных же обстоятельствах, тогда как обычай «имеет

основу не в отдельной личности как таковой, но в убеждении,

общем ей с другими и возникшем естественным путем». Пухта

потому считает правовое сознание источником обычая, что

оно-то и есть то определение воли, которое сообщает действию

предикат обычая, — и, кроме того, доказывает, что обычай не

может возникнуть из привычек: действие превращается в обы-

чай в силу лежащего в его основе убеждения, которое требует

повторения, а не в силу самого повторения».

III. КРИТИКА УЧЕНИЯ ПУХТЫ

.'..г

Учение Пухты подвергалось критике, конечно, не один раз,

между прочим, и в русской литературе. Не имея ни надобности,

ни времени повторять все, что говорилось против изложен-

ных воззрений Пухты разными представителями юридической

науки, я ограничусь только некоторыми замечаниями крити-

ков, именно такими, которые имеют отношение к нашему глав-

331

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

ному вопросу. Профессор Муромцев совершенно верно отме-

чает влияние шеллинговой философии на Пухту, причем, по

словам этого ученого, Пухта пошел еще далее своего учителя и

впал в крайность, которой остерегся философ. Шеллинг учил

именно, что действия человечества в истории составляют пра-

вильный ход, но тот нравственный порядок, о коем говорил

он, еще не представлялся ему как нечто существующее вне лю-

дей, гак как, по Шеллингу, порядок этот составляет общее про-

изведение всех умов, насколько все посредственно или непос-

редственно желают такого порядка, то есть каждый порядок

существует, насколько все думают одинаково. «У Пухты, — го-

ворит профессор Муромцев, — правовой порядок получает са-

мобытное существование, народно-правовое убеждение отличает-

ся резко от убеждений отдельных членов народа». Поводом к тому,

продолжает он, могло послужить известное наблюдение, удос-

товеряющее, что деятельность общественного союза не мо-

жет быть сведена на сумму деятельностей членов его, отдельно

взятых, — что сила каждого лица, вступившего в союз, своеоб-

разно увеличивается вследствие соединения с силами других

лиц. Но понятное и выраженное неправильно, оно привело

к совершенно ошибочному представлению о процессе образо-

вания права. Этот процесс объективировался. Образование права

происходит как бы вне отдельных лиц, в недоступной им области оли-

цетворенного народного духа. Одну из логических ошибок Пухты

профессор Муромцев весьма основательно усматривает в том,

что у него «отрицание произвола в процессе образования права было

переделано в отрицание участия человеческой деятельности, а самый

процесс объективирован». «Этим путем, — продолжает наш кри-

тик, — он вырывался окончательно из рук произвола; правовая

действительность, сложившаяся в силу исторической необхо-

димости, обусловленной свойствами народного духа, станови-

лась вне влияния личной воли». Уже Безелер, один из последо-

вателей исторической школы, заметил — приводим опять слова

профессора Муромцева — ускользнувший от внимания Пухты

факт, что народно-правовое убеждение не действует непосредствен-

но через всю массу народа, но выражается и руководится в различной

степени различимыми индивидуумами. В связи с этим, не ограни-

чивая значения законодателя одним пассивным воспроизведе-

нием обычного права, Безелер указывает на его творческую де-

ятельность, не идущую в разрезе с народным убеждением. Тем

не менее и у этого юриста господствует, как и во всей школе,

то, что можно назвать объективизмом в смысле «наклонности

приписывать самобытное существование порядку, который на

самом деле создан умственной и нравственной деятельностью

людей». Профессор Муромцев ставит этот объективизм в связь

с тогдашними учениями немецкой философии, и это совер-

шенно верно. «Известная метафора, — говорит он еще, — срав-

нивала развитие права с развитием зерна, которое будто бы

„само собой" превращается в широкоствольное дерево, — как

будто бы дерево не обязано своим происхождением столько

же окружающей его среде, сколько и зерну... Любой правовой

институт развивается не сам собой, но через взаимодействие

многих факторов, из которых главные надо искать вне области

права». Общий приговор критика тот, что аналогии, к коим

охотно прибегала историческая школа, «внесли в юриспруден-

цию туман, покрывший собой процесс образования права в его

деталях и надолго скрывший их от исследователя». Именно он

находит, что, утверждая зависимость права от народной жизни

и вместе с тем желая показать, как данное содержание юри-

дических норм обусловлено всем прошедшим ходом народной

истории, писатели исторической школы удовлетворялись об-

щим указанием на народное убеждение, тогда как именно тре-

бовалось исследование факторов, образующих право, — иссле-

дование, которое показало бы, каким путем жизнь дает содер-

жание « правовому убеждению» и вытекающему из него праву

и, служа общим источником того и другого, связывает их про-

шедшее с настоящим. Поэтому-то «от науки, — говорит профес-

сор Муромцев, — ускользнул процесс образования народного

убеждения в каждом отдельном случае от начала до того мо-

мента, когда убеждение принимает наконец вид юридической

нормы», и процесс постепенного исторического образования

обычного права игнорировался точно так же, как игнорировал-

ся тот же процесс по отношению к самому народно-правовому

убеждению; так как при объективизме, предполагающем, что

правовые принципы имеют самобытное значение, умаляется

интерес, который имеет исследование права как совокупности

результатов исторической деятельности человечества, то исто-

рическая школа и не замечала, что образование права «всегда со-

единено, как с непременным условием, с известной затратой психичес-

кого труда». Критикуя историческую школу, автор «Образова-

ния права» высказывает и собственные воззрения на предмет,

с коими мы познакомимся в своем месте.