Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

утверждении, содержится намек на физические условия сер-

витутного права, которые дают ему именно такую, а не дру-

гую конструкцию. Подобно этому о владении говорится, что

невозможно одновременное существование нескольких прав

влияния на один и тот же предмет, ибо природе противно,

чтобы одно лицо могло обладать физически вещью, которой

обладает другое

; но из приведенной тут же контраверзы явс-

твует, что это правило не далось юристу само собой и что ему

пришлось задуматься над согласованием столь очевидного,

по-видимому, факта с юридическими отношениями, примы-

кавшими к владению (ср. л., с. 566). По поводу вопроса о при-

надлежности островов, образовавшихся вновь в реке, замеча-

ется, что природа реки такова, что с изменением ее течения

изменяется юридическое положение русла

. Естественное

событие создает в этом случае новый факт, к которому надо

примениться; но какое именно правоотношение установит-

ся здесь, это не вытекает непосредственно из факта. Римское

право отдавало новый остров в частную собственность при-

брежным собственникам; другие права поступали иначе. Как

мы видим, во всех названных случаях естественный факт был

обстоятельством, с которым надо было сообразоваться, но он

не был только одним таким обстоятельством; вместе с ним

приходилось сообразоваться с массой других обстоятельств,

и юридическая норма содержала в себе не констатирование

какого-нибудь одного или нескольких из этих обстоятельств,

а указание на образ действий, которого человек должен дер-

жаться, чтобы с наибольшим удобством для себя и других жить

среди них. Но образ действий надо найти.

§23. Чтобы вполне выяснить основную мысль предшеству-

ющего параграфа, небесполезно будет нижеследующее отступ-

ление от римского права. В современной юридической лите-

ратуре повторяется то же недоразумение, которое заставило

римских юристов включить в разряд естественного права опре-

деления, только что рассмотренные. Именно юристы нашего

времени делят свойства вещей на естественные и юридические

и в связи с этим различают естественную и юридическую клас-

сификации вещей. Так, поразделения вещей на недвижимые и

движимые, потребляемые и непотребляемые и многие другие

Dig. 41.2.fr. 3§5.

Dig. 41.1. fr. 30 §2.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 293

считаются принадлежностями естественной классификации;

деления же, каковы римское на res mancipi и res пес mancipi

или общее на вещи единичные и юридические совокупности

вещей (universitas rerum distantium, л., с. 536) — почитаются

выражениями классификации юридической. Уже у римских

юристов есть намеки на такое различение. Институции замеча-

ют, например, что предметом узуфрукта могут быть все вещи,

за исключением тех, пользование которыми сопряжено с быст-

рым уничтожением их; эти последние составляют исключение

как по «естественному разуму», так и по цивильному праву

В дигестах по поводу выполнения обязательств по стипуляции

замечается, что некоторые стипуляции от природы выполни-

мы по частям (как обещание дать известную сумму денег), не-

которые от природы не допускают своего деления (обещание

установить сервитут), некоторые же, хотя делимы от природы,

но потеряют свое значение, если к ним приложится деление

(например, обещание дать раба)

. Что касается до общего дог-

матического различения между естественной и юридической

классификациями вещей, то оно объясняется только субъек-

тивными основаниями, из которых одно имеет практическое

значение, а другое обусловлено теоретическим недоразумени-

ем. Разделение вещей на mancipi и пес mancipi кажется в на-

ше время неестественным потому, что оно давно отжило свой

век; напротив, разделение вещей на недвижимые и движимые

гармонирует с современными юридическими интересами.

Об этом чисто историческом и, очевидно, субъективном моти-

ве естественности будет говориться ниже. Другой скрытый мо-

тив мог заключаться в том, что на первый взгляд естественная

классификация вещей обусловлена по преимуществу различи-

Важнейшие вещи, являвшиеся наиболее ценными для земледелия, носи-

ли наименование res mancipi — манципируемые вещи (см. выше прим. 2

на с. 287). К ним относились италийские земли, рабы и скот, служив-

ший для обработки земли, а также земельные (предиальные) сервиту-

ты как разновидность бестелесных вещей. Все другие вещи назывались

res пес mancipi — неманципируемые вещи. Практическое отличие этих

видов вещей состояло в том, что приобретение права собственности

на вещь, входящую в число res mancipi, не могло происходить путем

неформальной передачи (лат. traditio) вещи собственником другому

лицу — для этого либо проводилась манципация, либо in iure cessio (лат.

«уступка в суде»), т.е. мнимый судебный спор. — Прим. ред.

Inst. 2. 4 §2; ср. Dig. 7. 5 fr. 2 §1.

Dig. 45. l.fr. 2 §1.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ями в физических отношениях человека как такового к вещам;

напротив, в юридической классификации преобладает влияние

отношений людей в качестве членов общества, или, другими

словами, влияние гражданских отношений. Вещь остается дви-

жимой или недвижимой, потребляемой или непотребляемой,

помимо гражданских отношений; совокупность же отдельных

вещей, рассматриваемая как юридически целое (например:

стадо, библиотека), есть понятие, обусловленное известными

нуждами гражданского оборота. Человек не может сдвинуть по-

земельного участка, питаться хлебом, не уничтожая его и т.п.;

он может, напротив, продавать или закладывать стадо поштуч-

но, но не считает этого удобным ввиду своих гражданских ин-

тересов. Такое различие имеет, по-видимому, объективный ха-

рактер. Но ближайший анализ покажет нам противное.

Спрашивается, почему стадо или погреб вина закладывает-

ся или страхуется обыкновенно как universitas, а не как сумма

известного числа единичных предметов; другими словами, по-

чему предпочитают состоять по стаду и по погребу в одном за-

логовом отношении, а не в стольких, сколько голов в стаде или

бутылок в погребе? Ответ получается при сличении практиче-

ских последствий того и другого порядка. Если каждая голова

скота или каждая бутылка вина были бы заложены особенно,

то кредитору и должнику пришлось бы, во-первых, обратить

особенное внимание на различение отдельных голов и буты-

лок, чтобы не перемешать их, и, во-вторых, совершать беспре-

станно нескончаемое число гражданских актов для того, чтобы

сделать возможным какое-нибудь дальнейшее экономическое

употребление из заложенных предметов. То и другое стоило

бы неимоверных усилий, которые лишили бы всякой цены са-

мый акт залога: и так как человек не в силах обойти легко озна-

ченных препятствий, сохраняя индивидуальную форму залога,

так что легко осуществимый залог в этой форме невозможен

физически, а трудный никому не нужен, то мы вправе будем

сказать, что в силу «естественных» условий обыкновенная фор-

ма залога, страхования и т.п. неприложимы к стаду, погребу

и т.п. Форма universitas rerum устраняет все затруднения. При

ней хозяин стада и погреба может свободно изменять их пош-

тучный состав, например для продолжения торговли, и обязан

только наблюдать, чтобы не уменьшалась общая стоимость за-

ложенной совокупности. В свою очередь, кредитор в случае не-

исправности должника указывает, как на предмет своего права,

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ римских ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 295

не на определенную штуку скота или бутылку вина, а вообще на

все стадо или весь погреб. Из сказанного видно, что в случае

universitas rerum естественное отношение человека к вещи, со-

стоящее в том, что человек не в состоянии обращаться со мно-

жеством вещей с той легкостью, которая допущена природой

относительно его обращения с отдельными вещами, — это ес-

тественное отношение есть фактическое условие непримени-

мости одной юридической формы и применимости другой.

Но точно такую и притом только такую роль играет естест-

венное отношение и в тех случаях деления вещей, которые

в догме отличаются от других названием естественных. Каждую

вещь можно отдавать другому с обязательством его возвратить

взамен полученного другую подобную вещь; но только непот-

ребляемые вещи могут быть отданы в чужое пользование так,

чтобы получить обратно ту же вещь. Не в силах человека поль-

зоваться потребляемой вещью, не подвергая ее быстрому унич-

тожению, — и это обстоятельство определяет предел приложи-

мости второй из названных форм одолжения вещами (ссуды,

займа). Не в силах вообще человека, если тому не способству-

ют какие-либо особые обстоятельства, отличать каждое зерно,

крупинку, песчинку, каплю, кирпич, монету и т.п., и он считает

эти вещи не индивидуально, а весом, числом, мерой. Это обсто-

ятельство указывает предел приложимости определений, рас-

считанных на предметы индивидуальные. Не в силах человека

разделить статую, картину и т.п. на части так, чтобы по разде-

лении вещь доставляла прежние выгоды, и потому объявляют

эти вещи нераздельными. Невозможно по произволу застав-

лять недвижимости менять их места, а потому невозможно их

скрыть от других, как скрывают движимости, и нет нужды при

судебном процессе и при залоге принимать меры к обеспече-

нию против утайки недвижимости и т.п.

Но, может быть, кроме отрицательного значения назван-

ные свойства вещей обладают еще значением положительным,

так как, ограничивая приложимость одного института, они

вместе с тем вызывают образование другого института, сообра-

зованного с ним? С этой точки зрения существуют одни инсти-

туты для движимых, другие для недвижимых вещей; во всяком

случае квалификация этих свойств в исключительно положи-

тельном или отрицательном смысле должна иметь произволь-

ный характер. Допуская этот взгляд, следует заметить, однако,

что и при положительном отношении к юридическим нормам

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

значение естественных свойств вещей не выходит за вышеу-

казанные границы, то есть свойство вещи играет роль одного

из фактических условий, с которыми должен сообразоваться

юрист, формулируя норму. Естественное отношение как тако-

вое не интересует юриста; существования одного естествен-

ного отношения человека к вещи недостаточно для того, чтобы

оно получило юридическое значение. Юридическое значение

есть значение для гражданского оборота; для возникновения

его, следовательно, необходимо, чтобы, кроме свойства вещи,

были в наличности условия гражданского оборота, способные

ввести эти свойства вещи в связь с гражданскими интереса-

ми. Естественное значение должно быть замечено человеком,

а для этого необходимо, чтобы оно так или иначе отозвалось

на гражданских отношениях, откуда, в свою очередь, вытекает

требование, чтобы существовали пригодные для того отноше-

ния. Пока люди не дойдут до убеждения в необходимости пра-

вильных дележей, обмена, одолжений, правильного суда и т.д.,

до тех пор не возникнет идеи о вещах делимых и неделимых,

определяемых мерой и индивидуальных, о различии ссуды и

займа, о различных способах судебного охранения спорной

вещи и т.п. Следует полагать даже, что при появлении какого-

либо института, имеющего отношение к вещам, не сейчас заме-

чается влияние, которое должны иметь на конструкцию этого

института естественные свойства вещей; иначе говоря, юрист

не сразу приноравливает свои понятия к различию вещей. За-

логовое право существовало в Риме задолго перед тем, как уз-

нали, что кроме формы pignus возможна еще гипотека, если

не исключительно, то с особенными удобствами применимая

только к недвижимостям; древнеримское право считало недви-

жимости предметом воровства (lurtum) наравне с движимостя-

ми; до сих пор обыденное воззрение не различает строго между

ссудой и займом и т.п. То обстоятельство, что в различное вре-

мя и при различном состоянии гражданского оборота юриди-

ческое значение одного и того же свойства вещи определяется

различно, свидетельствует во всяком случае о том, что правооп-

ределение не рождается непосредственно из факта существо-

вания свойства. В Риме различие недвижимостей и движимос-

тей отражалось на сроках давности (л., с. 539); в русском праве

срок давности для всех вещей полагается одинаковый. В Риме

влияние помянутого различения ограничивалось немногими

случаями; оно влияло на разрешение вопроса о владении при

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 296

интердиктах (до Юстиниана, л., с. 555 сл.), на способ охраны

вещи во время судебного спора

, на разрешение вопроса о мес-

те реституции вещи при rei vindicatio

и на другие тому по-

добные мелкие вопросы

. Как на наиболее крупное проявление

особенностей недвижимостей следует указать на группу право-

определений, регулировавших соседские отношения и состав-

лявших, в сравнении с новым правом, как бы первый зародыш

соседского права. Несравненно больших размеров достигла та

же классификация в европейском праве, сначала под влиянием

особых политических и экономических отношений, имевших

место в феодальный период, а затем под влиянием постоянно-

го расширения и усложнения гражданского оборота и увеличе-

ния быстроты его. В Средние века противоположность недви-

жимости и движимости проходит красной нитью через все пра-

во. В современном нам гражданском праве следует припомнить

о широком развитии соседского права, о гипотечном праве и

о вопросах о пределах виндикации относительно движимос-

тей (л., примечание 867), — вопросе, в настоящее время только

вступившем в фазу полного развития. Как ни ясен тот «есте-

ственный» факт, что виндикации движимостей нельзя давать

при современном положении вещей такого простора, какой

отводится виндикации недвижимостей, однако точное опре-

деление того, при каких условиях и в каких именно размерах

должно последовать ограничение виндикации, представляется

и спорным, и нелегким. Этот спор, который мы переживаем

сами, должен служить нам образцом тех споров, сомнений, ко-

лебаний и испытаний, через которые проходило когда-то каж-

дое правоопределение о различии вещей, в настоящее время

точное и крепкое, а потому «естественное».

Еще одно обстоятельство заслуживает внимания. На спосо-

бе юридического построения классификации вещей отражается

в значительной степени характер всего правосозерцания. Так,

в классификациях раннего исторического происхождения вы-

ражается стремление к общему и абсолютному значению их. Де-

ление вещей на mancipi и пес mancipi было делением, которое

имело значение почти для всех юридических отношений, касав-

Dig. 2. 8 fr. 15. pr.

Виндикация вещи (лат.). Виндикация — иск невладеющего собственни-

ка. — Прим. ред.

Dig. 6. 1 fr. 10.

См., например, Dig. fr. 8. in f. •

298

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

шихся вещей (л., с. 54 сл., 104). Подобный же характер имело

деление вещей на недвижимые и движимые в старом европейс-

ком праве, так что относительно него принципиальное деление

всего гражданского права на право недвижимости и право дви-

жимости представляется наиболее рациональным. Напротив,

в новое время выступают классификации, практическое зна-

чение которых ограничивается известной, определенной сфе-

рой правоотношений. Кроме того, в этой сфере их значение не

абсолютно. В известных пределах, нередко очень широких, на

усмотрение частных лиц оставляется способ применения клас-

сификации. В таких случаях классификация не разделяет вещей

на две группы, а только указывает две формы юридического

положения, одинаково применимые к одним и тем же вещам.

Так, от усмотрения торговца зависит заложить свой магазин

как universitas или как совокупность единичных предметов; от

усмотрения покупателя и продавца — совершить куплю-продажу

на известный товар как на genus [род (лат,.)] или как на species

[вид (лат.)]; от усмотрения залогодержателя и залогопринима-

теля — заложить известный предмет (например, судно по нор-

вежскому праву) как движимость или недвижимость или вооб-

ще трактовать вещь по одной из этих рубрик и т.п. Выбирая для

юридического положения вещи одну из указанных форм, лица

подчиняются тем самым и соответствующим последствиям. Воз-

можность выбора и необходимость такого порядка в развитом

гражданском быту свидетельствуют о том, что свойство вещи

не определяет само собой ее юридической участи и что центр

тяжести при регулировании последней заключается в граждан-

ских интересах, связанных с вещью. В древнем праве, при отно-

сительно меньшей индивидуализации потребностей, неподвиж-

ные рамки не представляли особых неудобств; но в позднейшем

праве только при подвижных рамках возможно достичь с успе-

хом основной цели классификации вещей.

Из всего сказанного следует, что разделение вещей, обус-

ловленное в той или другой степени физическим отношением

человека к вещи, не может быть отнесено к ius naturale в рим-

ском смысле этого понятия.

§24. Сообразуясь при постановлении юридических опреде-

лений с условиями внешнего мира, законодатель принужден со-

образиться также с условиями, заключенными в человеческой

природе, которые заранее определяют собой пределы приме-

нимости юридического определения. Вместе с тем эти условия

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ

299

играют в процессе образования права и положительную роль.

Сущность и назначение всего права заключается в наилучшем

согласовании, посредством влияния на волю отдельных лиц, их

инстинктов, стремлений и свойств, в приведении их выраже-

ний в такую форму и порядок, которые наиболее способство-

вали бы прогрессу. Право не может идти в разрезе с челове-

ческой природой; оно не переделывает ее в резком значении

этого понятия, но воспитывает ее. В силу этого между всеми

правоопределениями, с одной стороны, и свойствами чело-

века — с другой существует причинное соотношение, более или

менее простое или сложное, и относительно всех правоопреде-

лений помянутые свойства составляют фактическое условие их

исторического образования. Но в некоторых случаях эта связь

выступает почему-либо яснее, нагляднее. При слабом развитии

критического дара эти случаи выделяются юристами из среды

прочих и трактуются как нечто особенное. Субъективное впе-

чатление объективируется, и происхождение выделенных слу-

чаев представляется в особенном свете. Римские юристы имен-

но впали в эту ошибку; они причислили сказанные случаи к ius

naturale. Но на самом деле естественными, в римском смысле,

здесь были не правоопределения, а свойства человеческой при-

роды, их обусловившие. Правоопределения же составляли, как

и в других случаях, продукт исторической работы.

Римские юристы приписывают «природе» правила, по ко-

торым обязательства, принятые на себя сумасшедшим или ма-

лолетним, признаются недействительными

, и замечают, что

с естественным разумом согласуется, чтобы лицо, не достигшее

совершеннолетия, находилось бы под руководством опеки

«Естественное» заключалось в этих случаях в том, что сумас-

шедшие и малолетние неспособны по своим душевным каче-

ствам соблюдать такой образ действий, на который рассчитан

нормальный тип правоопределений, и поэтому без большего

вреда себе и другим не могут оставаться под действием общих

юридических норм. Естественное превосходство взрослых и

разумных над малолетними и неразумными указывало далее,

что первые умеют установить над действиями последних надле-

жащий контроль; но из этого не вытекали сами собой никакие

дальнейшие правила для правопорядка, который следовало бы

Dig. 44. 7. fr. 1 §12, 13, ср. Dig. 12. 6fr.41.

Gai. I §189. Inst. 1. 20 §6.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

учредить относительно лиц недееспособных. Открывался пол-

ный простор между состоянием полного бесправия их и наи-

более обеспеченным юридическим положением, и историчес-

кое развитие института опеки показывает, что вопрос о том,

как следует согласовать особенности естественного положе-

ния лиц недееспособных с интересами гражданского оборота,

прошел в своем разрешении не одну фазу, причем правополо-

жение этих лиц определялось каждый раз сообразно степени

умственного и нравственного развития юриспруденции и всего

общества

К естественному праву причислялись римскими юристами

вообще все институты, обусловленные в явственной форме ос-

новными инстинктами человеческой природы. Так, сюда при-

надлежат брачный союз, рождение и воспитание детей — по-

следствия полового инстинкта

; право самозащиты — результат

инстинкта самосохранения

; или, например, более частное

правило, санкционирующее взаимные старания договариваю-

щихся сторон заключить сделку по возможности выгоднее для

себя и, следовательно, в ущерб противной стороне — последст-

вие эгоизма, присущего человеку

. В этих случаях «естествен-

ное» заключается в названных инстинктах и в необходимости

их удовлетворения. Но юридическая форма удовлетворения их

составляет продукт исторического развития и постоянно из-

Говоря о конкретной форме института опеки, римский юрист прямо

приписывает ее цивильному праву, см. Dig. 26. 1 fr. 1 pr.: Tutela est vis ac

potestas... iure civili data ac permissa [опека есть установленная и разре-

шаемая цивильным правом сила и власть...].

Dig. 1. 1 fr. 1 §3. В этом месте Ульпиан распространяет действие ius па-

turale на животных. Отличие ульпиановского воззрения от воззрений

других юристов, интересное в видах восстановления взглядов рим-

ской юриспруденции (Ср.: Voigt. I. S. 286—294; Hildenbrand. Geschichte

und System der Recht und Staatsphilosophie. 1860. S. 606 сл.; Боголепов.

Значение общенародного гражданского права (ius gentium) в римской

классической юриспруденции. 1876. С. 107 сл., 231 сл.), не имеет сущес-

твенного значения для настоящего исследования, так как касается об-

ласти распространения, а не природы естественного права. Ср.: Voigt. I.

S. 294-296.

Dig. 1.

fr. 3. Dig. 9. 2 fr. 4. Dig. 43. 16 fr.

§27.

Dig. 19. 2 fr. 22 §3, fr. 23. Ср.: еще случай, однородный с приведенными:

Cod. 5. 13.1. 1 §5 с: «Sileat ob liberos retentio, quum ipse naturalis stimulus

parentes ad liberorum suorum educationem hortatur» [«He следует гово-

рить о праве удержания детей, поскольку само естественное побужде-

ние подвигает родителей к воспитанию своих детей» (лат.)].

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ

301

меняется. С точки зрения права вопрос сводится не на сущест-

вование самих инстинктов — они составляют неопровержимый

и неизбежный факт, а на то, какое направление и какую форму

их выражения надо поощрять и каким формам препятствовать

в видах основных целей общежития; и мы видим, например,

что, как ни естественен брачный союз в качестве правового

института, он является в истории в постоянном движении, об-

наруживающем ряд потраченных на него усилий мысли и дела.

Распространение естественного права на животных, встречаю-

щееся по поводу брачного союза

, указывает, что вовсе не юри-

дическая сторона предмета натолкнула в данном случае мысль

юриста на идею естественного права.

Запрещение брака в близких ступенях точно так же, как и

сам брак, составляет результат долгого исторического процес-

са; между тем брак, совершенный с нарушением этого запреще-

ния, называется противоестественным

— терминология, удер-

жавшаяся еще в современном юридическом языке. Далее разли-

чие в наследственных правах мужчины и женщины составляет

одно из наиболее распространенных исторических явлений;

между тем равенство их прав объявляется, в противополож-

ность иному порядку, природным институтом, потому что та

же природа создала и мужчин и женщин

. В противность древ-

нему праву императорское право допускало переход на наслед-

ника обязательств in faciendo [положительные обязательства

лица в качестве собственника (лат., юр.)], потому что «приро-

да» всех людей почти одинакова, и, следовательно, наследник

может исполнить обещанное наследователем

. Когда назван-

ные свойства природы человека осознаны и поняты таким об-

разом, тогда, конечно, из них вытекает по «естественному» ра-

зуму соответствующий правопорядок; но для того, чтобы самое

понимание было возможно, необходимо известное умственное,

нравственное и гражданское развитие.

Далее, по мнению одного римского юриста, природой ве-

щей установлено, что существует более различных видов юри-

дических сделок, нежели их названий (л., с. 520)

. Под приро-

дой вещей должно разуметь в настоящем случае неспособность

См. выше, прим. 2 на с. 302.

Nov. 12, с. 1.

Cod. 6. 581. 11 pr.

Cod. 8. 381.13. .:;'< ,

Dig. 19. 5 fr. 4.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

юридического мышления уследить вполне за гражданским обо-

ротом. Означенная неспособность примиряется с потребнос-

тями оборота посредством создания общих форм иска: agere

praescriptis verbis

и agere in factum

. По словам того же юриста,

закон природы таков, что незаконнорожденный следует в сво-

ем юридическом состоянии состоянию матери, буде специаль-

ный закон не постановляет иначе (л., с. 457 сл.)

. Это послед-

нее указание свидетельствует, что «естественная» норма сама

по себе не абсолютна. Под законом природы понимается здесь

влияние естественной невозможности (в громадном большин-

стве случаев) точного определения личности родителя неза-

коннорожденных детей; но положительная сторона приведен-

ного правила содержит в себе только более или менее удобный

выход из затруднения — может быть, выход весьма доступный,

но не абсолютно необходимый и потому не «естественный».

По природе вещей и естественному разуму объявляется невы-

полнимым доказывание справедливости отрицания какого-

либо юридического факта

. Это правило констатирует невоз-

можность доказать юридическим путем несуществование чего-

либо; но система доказательств, имевшая место в древнейших

правах, когда голословное обвинение со стороны истца при-

нуждало ответчика очищаться от взводимого на него обвине-

ния

, свидетельствует, что вышеприведенное правило вовсе не

принадлежит к «естественному» достоянию человечества. При-

веденные правила относятся, первое и третье вполне, а второе

отчасти, к тому, что составляет в области гражданского права

технический элемент его и отличается наибольшей сложнос-

тью развития. К техническому же элементу относится другое

правило, по которому в случае спора о вещи положение вла-

Agere praescriptis verbis — предъявлять иск, в котором фактический

состав дела, не подходивший ни под один тип иска, описывался

в praescriptio — исковом предписании, позволявшем отменить процесс

или уточнить предмет разбирательства. — Прим. ред.

Agere in factum — судиться посредством иска in factum — преторской фор-

мулы, призывавшей судью вынести решение на основе фактов (кото-

рые в отсутствие типичной гипотезы, признаваемой по цивильному

праву, получали юридическое значение именно на основе преторского

эдикта или декрета). — Прим. ред.

Dig. 1.5 fr. 24.

Cod. 4. 191. 23. Cod. 4. 301. 10.

См., например: Мэн. Древнейшая история учреждений. Рус. пер. 1876.

С. 216 сл.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ римских ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ

303

дельца представляется более выгодным, нежели положение не-

владельца (л., с. 548). Одновременное отнесение этого поста-

новления как на счет естественного, так и на счет цивильного

разума

выдает всю двойственность отношения, высказанного

к нему со стороны юриста, который, несмотря на всю устойчи-

вость названного правила, все-таки не мог не заметить, что оно

есть продукт некоторой умственной работы.

Следует окончить этот параграф воспоминанием о поло-

жении, которое справедливо почитается за одно из лучших

украшений в венце славы римской юриспруденции, но входило

в состав не столько действующего, сколько идеального права.

С точки зрения естественного права римские юристы считали

всех людей равными и отвергали рабство, как противоестес-

твенное учреджение (л., с. 445)

. Под влиянием умственного

и нравственного склада передовых личностей римской юрис-

пруденции в ее миросозерцании сложилось известное понятие

о minimum'e условий, без которых казалось невозможным и

самое представление о человеческой личности и которые по-

тому не могут быть уничтожены никаким правом

. Означенное

понятие отталкивало юриспруденцию от сочувствия к рабс-

тву и заставляло ее говорить о «естественных» правах чело-

века, как говорят о них в наше время по поводу уничтожения

сословий, зависимости или при определении юридического

положения лиц, лишенных по судебному приговору всех прав

состояния. Но, конечно, нет нужды доказывать того, что в ис-

тории эти «естественные права» были плодом наиболее тяже-

лой работы и ожесточенной борьбы, так что если бы изменять

их меркой, установленной для естественности в римской юрис-

Inst. 4. 15 §4: et civilis et naturalis ratio facit, ut alius possideat alius a pos-

sidente petat.

См.: Voigt. I. прим. 444 и 469. IV, с. 4—22, 48—52. Боголепов. Значение обще-

народного гражданского права (ius gentium) в римской классической

юриспруденции. 1876. С. 248-252.

Ср., например: sed cum natura (servorum et liberorum) communis est,

в Dig. 48. 2 fr. 12 §4. Представление об означенном minimum'e приме-

няется и к другим случаям; из него вытекает, например, сохранение

«естественных» прав после capitis deminutio, см. например, iura quae

rerum natura tribuerentur, в Dig. 48. 22 fr. 3; civilis ratio naturalia jura

corrumpere non potest у Gai. I §158 и др. В Dig. 38. 10 fr. 4 §11 находим

противоречащее суждению Модестина. Другие примеры применения

того же представления о личности к разрешению отдельных вопросов

см. в Dig.

fr.

28 §1; Cod. 7. 24.1.

pr. Nov. 89, с.

pr., 9 pr. и др.

305

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 269

пруденции, то пришлось бы, может быть, счесть их наиболее

неестественными.

§25. Наконец, надо указать еще на один мотив; его пони-

мание не представит затруднений. Ту или другую норму юрист

называл естественной, потому что с логической очевидностью

она выводилась из других, более общих положений. Так, следуя

римскому юристу, нельзя иметь юридического владения веща-

ми через посредство свободного лица, захваченного насильно,

потому что «природа» вещей не допускает, чтобы можно было

владеть через посредство таких лиц, которые сами не состоят

в юридическом владении (ср. л., с. 564)

. Отец не может предъ-

явить к сыну иск о воровстве; препятствие к тому заключает-

ся в природе самого предмета, потому что с лицами, которые

состоят под нашей властью, мы не можем судиться, точно так

же, как и с самими собой

. В первом случае «естественное»

правило составляет логическое развитие понятий владения и

приобретения через подчиненных лиц; во втором — то же раз-

витие общего понятия юридического положения подчиненных

лиц (potestas). Вывод сознается как нечто очевидное, и ссылка

на природу вещей содержит в себе указание на его логичес-

кую очевидность. Правило естественно в смысле очевидного

с логической точки зрения. Но тем не менее оно есть продукт

истории, потому что выводится путем логического согласова-

ния таких учреждений, которые сами, несомненно, произош-

ли исторически. Кроме того, будучи выводом, оно как таковой

есть продукт психической деятельности, хотя, может быть,

слабой и малозаметной. То же надо сказать по поводу других

случаев, подобных приведенному. Руководясь господствующи-

ми понятиями о юридическом существе права собственности,

которое в качестве наиболее абсолютного права не должно

(по возможности) преклоняться ни перед какими произволь-

ными нарушениями его, сабинианцы приписывали естествен-

ному разуму то решение вопроса о последствиях специфика-

ции, которое оставляло переделанную вещь за собственником

материала (л., с. 477)

. Но, конечно, этот исход далеко не был

действительно «естественный», и там, где интерес труда поль-

зуется большим почетом, чем он пользуется в Риме, с не мень-

Dig. 41.2 fr. 23 §2.

Dig. 47. 2 fr. 16.

Dig. 41.1 fr. 7 §7.

шей готовностью сочли бы естественным совершенно проти-

воположное разрешение того же вопроса. Неопределенность,

с которой Гай выразился

о естественности сабинианского

решения в связи с индифферентностью, которую он выказал

относительно обоих способов разрешения этого вопроса, дает

основание думать, что уже он был склонен признать оба ответа

одинаково естественными. Юстиниан удовлетворился, как мы

знаем (л., с. 477), средним ответом

; новые законодательства

предпочитали нередко идти против «естественного» разреше-

ния сабинианцев и давали, по возможности, защиту интересам

труда. Так, французский кодекс

предоставляет переделанную

вещь специфиенту, когда стоимость его труда превышает зна-

чительно ценность материала и, подобно римским юристам,

приписывает свое правило естественной справедливости

То же постановление встречаем в прусском

и итальянском''

кодексах. В правиле сабинианцев, приписанном ими естест-

венному разуму, не было ничего необходимого. Оно было ре-

зультатом формального отношения к предмету, затронутому

в нем, — отношения, которое гармонировало с экономическим

строем времени. Из элементарных начал справедливости, из

которых одно высказано в предложении: от природы спра-

ведливо, чтобы никто не обогащался от ущерба, понесенного

другим

, — следовало, что за издержки, сделанные для приоб-

ретения помещения и сохранения вещей, должен быть возна-

гражден каждый владелец вещи, даже разбойник (л., с. 510 сл.)

и что издержки на содержание животного, отданного в пользо-

вание (usus), должны падать на пользующегося (ср. л., с. 290)

Из понятия прав собственности следовало, что вещь, отданная

в прекарное владение, всегда может быть отобрана ее собствен-

ником

; из того же понятия выводили, что собственность на де-

рево продолжается и после того, как оно срублено

^ из понятия

Gai II §79. .

Inst. 2. 1 §225. . „••• ' •,.

Ст. 570 и 571. ;

;

Ср.: ст. 565. ,

Ст. 304. Ср.. Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrechts. I. §235.

Ст. 470.

Dig. 12. 6

fr.

14.

Dig. 5. 3

fr.

36 §5.

Dig. 13. 6

fr.

18 §2. Dig. 7.1

fr.

45.

Dig. 43. 26

fr.

2 §2.

Dig. 17. 2

fr.

83.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 306

о корреальном обязательстве, — что судебное погашение (через

litis contestatio) юридического отношения кредитора к одно-

му из должников освобождает всех других (л., с. 204)

. Все эти

выводы приписывались естественной справедливости, или ес-

тественному разуму, но их естественность заключалась только

в их логической очевидности. По общему правилу, юридиче-

ское состояние законнорожденных определялось по условиям,

существовавшим в момент их зачатия, а состояние незаконно-

рожденных — по условиям момента рождения. Отсюда в силу

«естественного» разума следовало, что женщина, зачавшая в со-

стоянии рабства и родившая в состоянии свободы, родит сво-

бодного (л., с. 458)

. Из понятия о юридической сущности со-

глашения (consensus) вытекало по «естественному разуму», что

соглашаться (consentire) могут все лица

. Историческое поня-

тие consensus как источника правоотношений и возникло ради

того, чтобы дать всем лицам возможность вступать в правоот-

ношения. Но в представлении юриста consensus сделался уже

предметом самостоятельного понятия, из которого он выводил

в качестве логического последствия то, что составляло практи-

ческое назначение самого понятия. Логическая естественность

сопровождается обыкновенно практической пригодностью:

но она может и не гармонировать с последней и превышать

ее. В таком случае логически естественные правила терпят

на практике ограничения. Пример в этом роде, относящийся

к частному случаю, но весьма характеристичный, представля-

Dig. 46. 1 fr. 5 (?). Вопросительный знак поставлен здесь потому, что

ссылка: quia natura obligationum duarum etc. [поскольку природа

двух обязательств и т.д.], употребленная в цитированном месте,

имеет характер сколько квалификации данного вывода в качестве

естественного, столько же простого указания на понятие о корреальном

обязательстве. Последнее значение принадлежит предыдущему

параграфу. Подобное же неопределенное значение имеют часто

ссылки на actionis natura, примеры коих приведены выше в прим. на

с. 246. Такое же значение могут иметь также ссылки на ipsius rei na-

tura [природу вещи], как, например, в Dig. 45. 1 fr. 115 §2. Большая

часть ссылок Вангерова на Natur der Sache [природа вещей (нем.)},

собранных Лейстом (Leist. Naturalis ratio und Natur der Sache. 1860. S. 50—

59) в образец суждений современных юристов по природе вещей и

естественному разуму, имеет то же значение. Другие образцы суждений

Вангерова подводятся также под рубрики предшествующего параграфа

и только немногие — под рубрики, рассмотренные выше.

Gai.

I. §89. Ср.: Ulp. V. §10 и Dig. 50.

fr. 9.

Gai. Ill §154. Место испорчено.

ет одно из рассуждений Трифонина. Если мы приняли на со-

хранение сумму денег от лица, которое приговорено в ссылку

и имущество которого конфисковано в пользу государственной

казны, то, спрашивается, кому мы обязаны возвратить при-

нятое — ссыльному или казне? По мнению Трифонина, здесь

представляется перспектива двух исходов. Во-первых, основы-

ваясь только на естественном и общенародном праве, то есть

поступая согласно с высшей справедливостью, применение

которой требуется здесь, так как поклажа есть договор Ьопае

fidei, приходится отдать деньги, принятые на сохранение, лицу,

отдавшему их. Но такой исход противоречил бы положительно-

му праву (ius civile et legum ordo), а потому следует передать их

казне

. Несогласие «естественного» права с «положительным»

получилось здесь оттого, что юрист руководился отвлеченным

и произвольным понятием bona fides и развивал его, не сооб-

разуясь с практическими требованиями жизни. Другим, более

общим примером в том же роде может служить вышеприведен-

ное правило сабинианцев о спецификации. Третий пример

представляет правило, гласившее, что ничто так не естествен-

но, как уничтожение юридического отношения способом, од-

нородным с тем способом, которым отношение установлено

(л., с. 488 сл.)

. Сопоставив это общее правило с многочислен-

ными казуальными разрешениями того же вопроса, нетрудно

показать, что оно вовсе не соответствует действительной прак-

тике римских юристов

. Трудно утверждать, что сами юристы

не выдавали этого правила за общий догматический принцип;

но во всяком случае правило не было принципом и содержало

в себе относительно небольшую долю истины. Оно было ре-

зультатом увлечения римских юристов логической стороной

предмета, ими затронутого, — увлечения, которое, по всей

вероятности, было не опасно для римских юрисконсультов,

но которое наделало немало затруднений для новых догмати-

ков. Обобщение, которое имеет за себя формальную правиль-

ность, всегда действует привлекательно на умы, и от него редко

отказываются, не испробовав большего или меньшего числа

способов примирения его с действительностью.

Dig. 16. 3 fr. 31 pr. * /

Dig. 50. 17 fr. 35, cp.fr. 153. • -HI.-

Ijnst. Ueber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegriindungs und

dem Rechtsaufhebungsacte. 1876.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

§26. Приведенные шесть форм, которые принимает побуж-

дение приписывать юридическим нормам «естественность»,

исчерпывают все сколько-нибудь замечательные проявления

естественного права, переданные памятниками римской юрис-

пруденции. Каждая из названных форм обладает в достаточной

степени определенными свойствами, отличающими ее от дру-

гих, смежных с ней форм. Но одно и то же правоопределение

могло быть причислено к числу естественных одновременно по

нескольким побуждениям. Смотря по обстоятельствам, одно из

них затемняло другие или же они действовали совместно. Так,

только побуждение, указанное выше на третьем месте, могло

вызвать приравнение традиции с точки зрения естественности

к другим «естественным» способам приобретения права соб-

ственности; но когда юристу пришлось говорить о традиции от-

дельно от других способов, он мотивировал ее естественность

соображением, которое понимает ее историческое положение

в римском праве и, следовательно, принадлежит по вышепри-

веденному разделению к первой группе

. По поводу иска, кото-

рым требуется обратно уплаченное по неосновательной причи-

не (indebiti soluti condictio), юрист утверждает естественность

названного иска, прибавляя, что это качество простирается

даже для того, что в состав требований входит все, что приба-

вилось к предмету иска со времени уплаты, — приплод, alluvio

В этом определении действуют одновременно два основания

естественности. Причисление иска к естественным институ-

там основано на влиянии справедливости нового происхожде-

ния (первый мотив); результаты же дальнейшего развития, со-

ставляя в сущности простой логический вывод (шестой мотив)

из основного принципа данного иска, ассоциируются в пред-

ставлении юриста со случаями естественности, отнесенными

выше к четвертой группе, и кажутся поэтому естественными,

что и приписывается влиянию общей естественности инсти-

тута. Таким образом, здесь смешиваются несоответственным

Dig. 41. 1 fr. 9 §3: Нае quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gen-

tium nobis adquiruntur: nihil enim tarn conveniens est naturali aequitati

quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre ratam ha-

beri [Также по праву народов приобретаются нами те вещи, которые

становятся нашими в силу простой передачи: ведь нет ничего более со-

ответствующего естественной справедливости, чем признание закон-

ной воли собственника передать свою вещь другому].

Dig. 12.6fr. 15 pr.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ

309

образом три различных основания естественности. Подобное

смешение было возможно вследствие того, что, за редкими ис-

ключениями, римские юристы вообще не давали себе отчета,

какое именно обстоятельство в каждом отдельном случае вызы-

вало в них представление о естественности правоопределения.

Отсюда происходила неразборчивость при самой группировке

материала естественного права. Институты и нормы, признан-

ные естественными по различным побуждениям, соединялись

без дальнейших рассуждений в одну общую группу и противо-

поставлялись другим институтам и нормам, которые состав-

ляли противоположность первым только с различных точек

зрения по отношению к каждому из них. Так, например, Гай

утверждает: если обещанное нами таково, что не может быть

выполнено, то по естественному разуму обещание недействи-

тельно, как, например, когда мы обещаемся дать свободного

человека или же человека, уже умершего

. В первом примере,

названном Гаем, мы имеем дело с юридической невозможнос-

тью, составляющей очевидный логический вывод из юридиче-

ского понятия о свободе (шестой мотив); во втором же — с кон-

статированием естественного факта (§15).

§27. Подобные случаи, равно как большое разнообразие по-

буждений, которые рождали признание естественности право-

определений, и отсутствие полной и всесторонней разработки

хотя бы одной группы естественных правоопределений, — на-

против, случайный характер, преобладающий в составе всего

вообще естественного права, свидетельствуют, что, реализуя

идею естественного права, римские юристы не руководились

никаким строго определенным стремлением. Они не имели

в виду выдвинуть вперед какие-нибудь определенные, объек-

тивные свойства «естественных» норм, но находились под ис-

ключительным влиянием своего личного отношения к этим

последним, — отношения, которое объективировалось в их воз-

зрении как некоторое общее качество норм безотносительно

к действительным свойствам их, породившим этот мираж. По-

тому учение о естественном праве сохраняет единство только

с точки зрения субъективного правового чувства того времени.

При объективном же освещении его оно теряет это качество

и оказывается собранием частей, весьма разнородных и раз-

работанных неполно. Внутренние противоречия составляли

Dig. 44. 7

fr. 1

§9.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 310

неизбежное явление при том способе работы, которого дер-

жалась римская юриспруденция, реализуя естественное право.

Существование этих противоречий только подтверждает спра-

ведливость того взгляда на римское естественное право, кото-

рый развит на предшествующих страницах; ближайшее знаком-

ство с ними не представило бы особого интереса

Из сказанного вытекает также другое указание, весьма важ-

ное для исследования римского естественного права. Сущность

естественности каждого отдельного случая, подведенного под

эту рубрику, не определялась содержанием самого понятия

о «естественном», потому что это последнее не соприкасалось

ни с каким определенным юридическим содержанием. В свой-

ствах самого случая, приблизившись с его особенным образом

к правовому чувству юриста, следует искать разгадку его естест-

венности. Встречая ряд случаев, причисленных к естественной

категории, мы не имеем никакого основания предполагать, что

их причисление было совершено под влиянием одного и того

же побуждения, хотя бы все они принадлежали к области одно-

го института; мы не имеем никакого основания искать во что

бы то ни стало объяснение, равно приложимое ко всем случа-

ям. Исследование должно состоять в последовательном объяс-

нении каждого случая в отдельности, и результат его покажет,

насколько они подчиняются общему объяснению. Таким обра-

зом, исследование естественных способов приобретения пра-

ва собственности открывает возможность одинакового объ-

яснения каждого из них. Напротив, случаи, подведенные под

рубрику obligatio naturalis [натуральные обязательства (лат.) ],

не представляют, как указано выше (с. 289), полного единства.

Как другой пример в том же роде следует назвать случаи, со-

единенные общим именем posessio naturalis в противополож-

ность p. civilis. Если это противоположение имело у римских

юристов когда-либо определенное практическое значение,

то смысл его следует почесть навсегда утраченным (с. 564)

Но мы можем исследовать этот предмет еще с другой стороны.

Именно, спрашивается, какие особые побуждения вели юриста

в каждом отдельном случае к тому, что он называл владением,

которое представлялось ему в этом случае естественным? Так

Их изложение см. в сочинениях Фойгта и Боголепова.

Обзор попыток восстановить этот смысл см. в: Meischeder. Resitz und Ве-

sitzschutz. 1876. S. 77-84. Ср.: Randa. Der Besitz nach osterreichischem Re-

chte. 1879. S. 61, Note. 6.

как, согласно со сказанным выше, не существует никакого ап-

риорного основания предполагать, чтобы правоотношения,

подведенные под понятие p. civilis, или p. naturalis, были отно-

сительно этого пункта в чем-либо непременно однородны, то

правильный путь должен заключаться в разборе каждого пра-

воотношения в отдельности.

В двух местах источники говорят о рабе, что он, не владея ве-

щью цивильным образом, обладает или владеет ей естественно

Здесь «естественное» владение объясняется без затруднения

таким же образом, как вообще все «естественные» права рабов.

Противоположение естественного цивильному указывает пря-

мо на то, что хотя по праву раб не имеет владения, однако спра-

ведливость не может не признать, что отношение раба к вещам

само по себе ничем не отличается от отношения раба к вещам

свободных людей. Possessio naturalis рабов совершенно одно-

родна с их obligatio naturalis

. Далее в двух местах под p. naturalis

разумеются: обладание вещами, принятыми на сохранение или

взятыми в ссуду, обладание колона и наконец владельца сложной

вещи относительно ее части, ему не принадлежащей

, то есть во-

обще обладание, не защищенное владельческими интердиктами,

или держание вещи (с. 568). Здесь противоположение цивильно-

го и естественного основано на двойственности значения слова

«possessio» как юридического термина и как обыденного слова

и выражает собой противоположение искусственного (юриди-

ческого) простому, общепонятному. С точки зрения обыденно-

го воззрения, то есть по разговорному смыслу слова, владение

есть вообще каждое фактическое обладание вещами. Юриди-

ческое ограничение этого смысла известными признаками не

вытекает из него логически («естественно»), но произошло по

особым юридическим соображениям. Если бы римские юристы

выработали два различных термина для обозначения права вла-

дения и владения в обыденном смысле и сумели бы строго дер-

жаться их, то в их язык не проникло бы сопоставление, которое

мы рассматриваем теперь. Но за неимением особых терминов,

употребляя слово «possessio», где было надобно, и в обыденном

смысле, они отмечали его соответствующим определением. Тер-

мин «possessio naturalis» указывал на владение в том значении,

Dig. 41. 2 fr. 24; Dig. 45.

fr. 38 §7, 8.

Ср.: Voigt. IV. S. 9, 10, Note 21, 22.

Dig. 41. 5

fr.

2 §1. Dig. 10. 4

fr.

7 §1. Ср.: Dig. 41. 2fr. 12.