Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ного толкования сделок, служащие душой нового договорного

права и чуждые старому Риму

; exceptio doli mali [возражение о

недобросовестности (лат.)]

; смягчение рабства

; вещный иск

жены против мужа относительно приданого

. История свиде-

тельствует с полной очевидностью, что все названные инсти-

туты и принципы составляли произведение умственных и со-

циальных условий, наступивших в Риме в последние три века

республики, идо того времени не были известны юриспруден-

ции. Их гармония с означенными условиями отразилась в юри-

дическом сознании в форме признания их естественности.

В этой именно области естественного права надо искать

центр отождествления справедливого (aequum, aequitas) с ес-

тественным (aequitas naturalis), следы чего в достаточном

количестве разъяснены по источникам. Уже в воззрении Ци-

церона существовала внутренняя связь между естественным

правом и справедливостью, обусловленная, конечно, тем, что

в aequitas нашло свое выражение правосозерцание римского

народа, и то же правосозерцание руководило Цицероном при

конструкции его ius naturale

. Так же связь продолжается у поз-

днейшей юриспруденции. В сущности, «естественное право» и

«справедливость» выросли на одной почве; они служили раз-

личными выражениями одной и той же идеи, характеризовали

с различных точек зрения одну и ту же область явлений. Субъ-

ективная правда, выраженная в справедливости, становилась в

естественном праве правдой объективной; естественное право

объясняло справедливость, сводя субъективное чувство на объ-

ективную природу вещей

. Объективирование, как скоро оно

произошло, допускало применение атрибута естественности к

таким случаям, к которым справедливость оставалась индиф-

ферентной

; но тем не менее последняя оставалась первым

корнем естественного права. Это отношение выражалось ясно

в греческой философии

; в Риме оно было скрыто тем обсто-

ятельством, что aequitas была произведением римской жизни,

Ср.: Voigt. I. с. 321—323.

Dig. 4.4.fr. 1. §1.

См. ниже.

Cod. 5. 12. 1.30.

Voigt. I. S. 214 сл.

Ср.: Voigt. I. S. 316-320.

Ср.: Voigt. I. cit.

Voigt. I. S. 318.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 272

тогда как идея естественного права явилась в Риме со сторо-

ны уже в готовом виде. Корень римской aequitas в том виде ее,

как она является в новом римском праве, составляла идея, объ-

единявшая всю совокупность юридических идей нового про-

исхождения, которые получили первоначальное признание

в субъективном сознании общества и юриспруденции и были

проведены постепенно в действующее право. Это было новое

правосозерцание римского народа, особенностями своего ис-

торического развития отделенное резкой чертой от старого

цивильного права

. Сложившись, aequitas объективировалась,

приняла вид самобытной силы, связанной с известным юри-

дическим содержанием и имевшей абсолютное превосходство

над прочими факторами правообразования. Это стремление

к объективированию совпало с другим, шедшим ему навстре-

чу стремлением — стремлением наполнить конкретным содер-

жанием абстрактную идею естественного права. Самобытная

справедливость стала естественным правом.

§18. Следует остеречься от заблуждения, которое разделя-

ет вполне или отчасти ошибку древних юристов, приписывая

справедливости некоторое постоянное содержание. С точки

зрения истории понятие естественного разума или естествен-

ной справедливости есть не более как своеобразная форма,

в которую вылилось выражение юридических идей данного

времени. Но усматривать в содержании этих последних нечто

естественное в римском смысле значило бы вместе с тем отри-

цать какую-либо естественность в учреждениях всякой другой

эпохи, например эпохи квиритского права. Такой ход мысли

заключал бы в себе самое серьезное преступление против идеи

закономерного развития. С истинно-философской точки зре-

ния квиритское право было таким же естественным продуктом

своего времени, как ius gentium — своего. Семейный строй,

основанный на агентстве, манципация, строгий формализм

должны были казаться юристу старого времени столь же необ-

ходимыми, каковыми казались юристу классического периода

противоположные им учреждения и принципы. Если бы наци-

ональная замкнутость и формализм со всеми их атрибутами не

были в эпоху своего возникновения и развития явлениями, со-

гласными с понятиями и чувствами, господствовавшими в эту

эпоху, и с фактическими обстоятельствами, составлявшими

Voigt. I. S. 11-33.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 274

общественную жизнь того времени, то они не могли бы совсем

появиться в истории. Правовое чувство древнейших юристов

настолько же должно было способствовать их поддержанию,

насколько правовое чувство позднейших юристов — их паде-

нию. Различие между старыми и новыми юристами состоя-

ло только в том, что первые, не будучи подготовлены к како-

му-либо философскому анализу конечных источников права и

удовлетворяясь подведением своих решений под высокий для

них авторитет государственного закона, не задавали себе воп-

роса о естественности продуктов своего творчества, тогда как

вторые выступили с подобным вопросом. Они были подго-

товлены к тому своим философским образованием и вызваны

непосредственно раздвоением, происшедшим в действующем

праве, — обыкновенным последствием усложнения граждан-

ских отношений, когда все части права перестают развиваться

равномерно, — усложнения, которое нашло в этом случае под-

держку в консервативном настроении юридического мышле-

ния (л., с. 362 и сл.). В форме теоретического столкновения

естественного разума с разумом человеческим отразилась прак-

тическая борьба нового правового чувства с устарелым автори-

тетом старины.

Естественная справедливость и естественное право не

были, стало быть, самобытными факторами образования пра-

ва; их сила не была первоначальная, но производная, рефлек-

тивная, которую может и должно иметь каждое обобщение

юридического материала как таковое

. Не следует стесняться

Voigt. I. S. 234-242, 250ff., 255-260, 470-474. Идея естественного

права привела в сознание и развила понятие равноправности всех

(свободных) людей, основанное в ius gentium, познакомила римскую

мысль с учением об общечеловеческом союзе (societas hominum)

и способствовала постановке основных вопросов о праве, каковы

вопросы о его природе, конечном источнике, последнем основании,

руководящих принципах, субъектах. Влияние этой идеи было

частью общего философского влияния. Это последнее выразилось

в особенности в том, что направило юриспруденцию к обобщениям

и систематической разработке права, и вообще расширив ее кругозор

в области отвлечений, сообщила ей особую твердость на пути

сознательно-самостоятельной разработки права. Все перечисленные,

бесспорно важные стороны влияния не выходят, однако, за пределы того,

что в тексте названо влиянием рефлективным. Таким образом,

в определении брачного союза (Voigt, S. 265 ff.), которое замечательно в

том отношении, что составлено путем непосредственного наблюдения

над жизнью помимо сложившихся юридических понятий и само

тем замечанием, что сводит все различие между правом и спра-

ведливостью на то, что первое, как воплощение в известной,

раз навсегда объявленной норме обладает объективным значе-

нием, вторая же, будучи непосредственной принадлежностью

сознания отдельных лиц или общества, имеет субъективный

характер, значит, будто бы строит понятие о справедливо-

сти на чересчур формальном основании; ничего нет опасного

и в том обстоятельстве, что, развивая наше различение после-

довательно, придется, разумеется, прийти к тому заключению,

что самые суровые определения, покуда они составляют при-

надлежность субъективного сознания, входят в состав справед-

ливости, и, наоборот, свободнейшие и по содержанию своему

справедливейшие (на наш взгляд) положения, как скоро они

облеклись в форму правоопределений, относятся к строгому

праву. Источники римского права, взятые сами по себе, конеч-

но, не подтверждают такого воззрения на справедливость. Они

выражают, напротив, тот взгляд, что aequitas изначала облада-

ла самобытным содержанием, и новые правоопределения при-

числялись к ней потому, что имели ее характер; отсюда новое

право было aequitas не потому, что приходилось по духу време-

ни, но дух времени принял его, потому что оно было aequitas

Однако подобное субъективирование aequitas не согласуется

с идеей закономерного исторического развития всех человече-

ских идей и учреждений, взгляд же самих римлян на историчес-

кую сущность их институтов необязателен для нас ео ipso [в силу

этого (лат.)]. Гораздо важнее то обстоятельство, что источни-

ки римского права содержат в себе многочисленные указания

на то, что под aequitas разумелись главным образом принципы

и институты нового происхождения

; а какое теоретическое

соотношение установили юристы между ними и aequitas — раз-

решение этого вопроса имеет значение для характеристики

римского воззрения на предмет, но не содержит в себе ответа

на вопрос о действительном историческом соотношении их.

Никакое ложное представление о происхождении того или

сделалось источником новых правоопределений, мы должны видеть

плод открытого самостоятельного творчества, которое действовало

уже в эпоху образования ius gentium и было укреплено вышесказанной

уверенностью.

Hildenbrand. Geschichte und System der Recht und Staatsphilosophie. 1860.

Bd. I. S. 621-624.

Ср.: Voigt. I. S. 350.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

другого предмета не изменяет его действительного происхож-

дения. Признак, разграничивающий справедливость и право,

не теряет ничего по своей формальности, если им обуславлива-

ются все другие существенные признаки. Справедливость есть

субъективное правосозерцание в противоположность объек-

тивному праву. Как наиболее подвижное и растяжимое, субъек-

тивное правовоззрение изменяется и формулируется вслед за

движением гражданской жизни с большей быстротой и боль-

шим приближением к свойствам отдельных случаев, нежели

право. Таким образом, субъективным характером справедли-

вости объясняется между прочим относительный характер ее

норм, ее стремление и способность к индивидуализации право-

определений. Опережая право, субъективное правовоззрение

создает этим самым стимул к отличению его от объективного

права, к обособлению его под именем справедливости от права.

Отсюда вытекает дальнейшее многообразие отношений, в ко-

торые может становиться справедливость к праву, — от полно-

го согласия их до полного противоречия. Различием поводов,

которые ведут к столкновению права и справедливости, обус-

ловливается различие форм, в которых выражается протест

справедливости против права. Когда повод заключается в недо-

статках применения права, тогда справедливость ропщет на то,

что суд недостаточно согласует норму с особенностями данного

случая; когда же повод лежит в недостатках правообразования,

в отсталости законодательства, тогда справедливость требует,

чтобы право было приближено к потребностям данного време-

ни. Нет сомнения, что с точки зрения лиц, симпатизирующих

строгому праву, оно будет справедливее противоположного

ему, действующего права, и вообще можно смело утверждать,

что лицам, которые заинтересованы в существовании како-

го-либо формального института, этот последний всегда будет

казаться справедливее всякого другого, более свободного ин-

ститута, если только они не в состоянии будут подняться на ту

высоту правосозерцания, которая дозволила бы им сознать всю

эгоистичность их собственных интересов

. Входя в состав дей-

Вопреки воззрению (Фойгт), во всем другом сходному с нашим, надо

сказать, что относительный характер справедливости входит в качестве

необходимого составного звена в ее определение. Относительность

в данном случае есть одно из проявлений способности стоять к жизни

ближе, нежели право-, в этой способности заключается, как сказано,

причина обособления справедливости от права.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 277

ствующего права, норма не перестает быть справедливостью,

ибо рядом с объективным правом существует относительно

каждого его постановления субъективное правовое чувство; но

с полным внесением справедливой нормы в действующее пра-

во исчезает практический интерес для противоположения пра-

ва и справедливости, и право не возбуждает со стороны субъек-

тивного правовоззрения никакого протеста. И следует сказать,

что определение auquitas, которое предполагают взамен воз-

зрения, нами защищаемого

, в сущности только повторяет это

последнее; за исключением из сказанного определения тех эле-

ментов, которые основаны на ложном понимании естествен-

ности, в нем не останется ничего более, кроме указания на то,

что сущность справедливости определяется стремлением при-

близить действующее право к потребностям данного времени.

Спрашивается, согласуются ли факты римского права с на-

шим воззрением на справедливость? На вид это согласование

представляет два затруднения. Первое состоит в том, что мне-

ние, выраженное самими римскими юристами относительно

происхождения справедливости, противоречит нашему воззре-

нию; но это мнение, как замечено выше, для нас необязательно.

Второе кажущееся препятствие может быть усмотрено в том

обстоятельстве, что справедливости не приписываются исклю-

чительно одни институты нового происхождения, но рядом

с ними упоминаются и другие учреждения и нормы. Но наше

воззрение вовсе не утверждает, что понятие справедливости

связывается исключительно с институтами нового происхож-

дения в противоположность старым. Противоречие субъек-

тивного правовоззрения с объективным правом дает первый

источник для образования самостоятельной идеи справедливо-

сти, так как вызывает непосредственно на оценку объективного

права с субъективной точки зрения. Но затем, раз такая оценка

началась, ее область расширяется. С одной стороны, переход

предписаний справедливости в действующее право родит слу-

чаи совпадения права со справедливостью. С другой стороны,

к тому же ведет общее сравнение несправедливых правоопреде-

лений с прочими частями положительного права. Применение

оценки с отрицательной целью, естественно, должно повести

к применению ее с целями положительными. Определения

См.: Hildenbrand. Geschichte und System der Recht und Staatsphilosophie.

1860. Bd. I. S. 624.

278

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

действующего права, согласные с субъективным правовоззре-

нием, признаются, в противоположность несогласным с ним,

справедливыми. Таким образом, следует отличать случаи, пред-

ставляющие собой условие первого образования понятия о

справедливости, от случаев дальнейшего распространения это-

го понятия. В римской юриспруденции подобное распростра-

нение его должно было развиваться тем более, что, подобно

многим другим общим юридическим понятиям, понятие спра-

ведливости объективировалось в воззрении римских юристов

и приобрело вследствие того самобытное содержание. Факти-

ческой опорой для такой философской справедливости долж-

ны были послужить все правоопределения, которые сознава-

лись как справедливые, причем причина их согласия с право-

вым чувством была безразлична.

Итак, в фактическом материале новой справедливости

юристы нашли первую опору для естественного права.

§19. Теперь другой вопрос подлежит нашему разрешению.

Спрашивается, принадлежала ли идее естественного права,

раз она была введена в круг юридических идей, какая-либо про-

дуктивная сила? Принимая, что новые римские учреждения

возникли на самобытной области общенародного права (ius

gentium) и что только позднее эта область сделалась опорой

для понятия о естественном праве, иногда полагают, что, буду-

чи однажды принято в юридическую систему, оно обнаружило

благотворное творческое действие, способствовав смягчению

рабства и создав новый «натуралистический» метод юридиче-

ского мышления; особенность этого последнего состояла в том,

что юридический вопрос решался на основании природы дан-

ного субъекта, объекта и отношения

. Нет сомнения, что, санк-

ционируя сделанное разрушение старого права, естественный

разум поощрял своим авторитетом также дальнейшее движение

в том же направлении. Эпитет «естественный» прилагался как

к действующему праву, созданному в новом духе, так и к праву,

еще не реализованному, но желаемому — праву идеальному. Та-

ким образом, в естественную область вошло, например, стрем-

ление к признанию равенства всех людей. Но и относительно

институтов, вызванных этим стремлением, сознание естест-

венности их не столько, кажется, создавало, сколько служило

Боголепов. Значение общенародного гражданского права (ius gentium)

в римской классической юриспруденции. 1876. С. 237—252.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 279

к вящему укреплению идеальных стремлений, покрывая их ав-

торитетом высшей, объективной разумности. Сознание естест-

венности придавало энергию силе, созданной уже другими ис-

точниками, — насколько вообще было в состоянии придать ей

теоретический, отвлеченный авторитет. Скудность фактиче-

ского материала, собрать который, как оказывается, удается в

подтверждение творческой силы самой идеи естественности

в сравнении как с необыкновенным богатством юридической

казуистики римлян, так и с громкой торжественностью их заяв-

лений о естественности гуманных принципов, свидетельству-

ет лучше всего другого в пользу того обстоятельства, что идея

естественности не-была причастна образованию права. Относи-

тельно рабства применение естественного права не шло далее

паллиативных средств, которые, ввиду неудовлетворительно-

го фактического положения рабов, говорят, может быть, не

столько в пользу юриспруденции, сколько во вред обществен-

ным нравам. Что же касается до «натуралистического» метода

юристов, то он был непосредственным последствием реализма,

им присущего (л., с. 481). Работая на почве действительности,

римские юристы поражают нас своей способностью сравнения

в применении к юридическим отношениям, умением замечать

их различия и сходства и производить их юридическую квали-

фикацию — другими словами, своим искусством в том процессе,

что теперь называется юридической конструкцией отношений.

Далее, решения, принадлежащие римской юриспруденции, ды-

шат необыкновенным практическим тактом, который помогал

ей согласовать в высшей степени целесообразно формальную

сторону правоопределений с их жизненной стороной. Эти ка-

чества существовали и вырабатывались уже в староримской

юриспруденции, потому что и эта юриспруденция работала

казуально, была практической и стояла лицом к лицу к жизни.

Они прилагались там в иной сфере понятий, нежели позднее;

им было далеко до той эластичной уточненности, до которой

они возвысились в период конца республики и империи; они

существовали там, так сказать, в зародыше, выражались в фор-

мах грубых и резких, но все-таки существовали и выражались,

и, конечно, потому, что и тогда юриспруденция руководилась

в своих выводах природой лиц, вещей и отношений, смотря по

тому, как она понимала эту природу. Прогресс юриспруденции

См.: Боголепов. Указ. соч. 1876; Ср.: Voigt. I. S. 282-286, 336ff.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

был задержан на время, как известно, тем, что ей пришлось

несколько долго проработать над одним материалом, так

что выработанный строй понятий и приемов успел на время

окостенеть, и быстрый переворот, возникший в гражданской

и умственной жизни с началом широких завоеваний, застал

юриспруденцию как бы врасплох. Это повело сначала к задерж-

ке развития, а потом к быстрому разрыву с прошедшим — мо-

менты истории римского права, столь ярко отразившиеся в

трудах Цицерона. Новые условия, двинув вперед развитие пра-

вового чувства и вызвав новые потребности, дали новую бо-

гатую пищу для исследования природы лиц, вещей и отноше-

ний; работа над новым материалом усовершенствовала старые

приемы, сообщила им высшую тонкость и тягучесть, и когда

явились на сцену философские понятия о природе, ее разуме

и т.п., им пришлось только примкнуть тут и там, в качестве

обозначений, к законченным уже результатам труда предше-

ствующих столетий. То, что приводится в доказательство про-

тивоположного воззрения

, не содержит в себе обыкновенно

ничего, кроме пользования термином «природа» для обозна-

чения какого-либо фактического обстоятельства (§15), и, как

замечено выше, уже по своей относительной малочисленнос-

ти не может служить доказательством тому, что вообще метод,

выраженный в них, был результатом непосредственного вли-

яния идеи о природе, заимствованной притом от греческих

философов. Общие, к тому же неопределенные идеи не могут

своим влиянием создавать метода. Они способны, пожалуй, по-

родить мысль о нем; ввести же его в практику и притом в со-

вершенстве, в деятельность не одного юриста, а длинного ряда

целых поколений был в состоянии только продолжительный

и упорный опыт — и мы не имеем решительно никаких данных

предполагать, что этот опыт не начался и не был совершенен

в значительных размерах до времени первого знакомства рим-

ских юристов с учением о естественном праве. Непосредствен-

ность, которой дышат решения римской юриспруденции, заме-

чательная целесообразность их в связи с полным отсутствием

правильной мотивировки указывают прямо на практический,

а не на теоретический источник метода. К тому же идея естест-

венного права, не содержа в своем отвлеченном виде (в каком

она перешла в римскую юриспруденцию) никаких положитель-

См. выше, прим. 2 на с. 268.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 280

ных указаний по существу своему, могла образовать наиболее

живую часть своего конкретного состава только из материала

справедливости (aequitas), заранее выработанного практикой.

Естественное право было поэтому не самобытной силой, а фор-

мулой, которая объединяла практику. Юристы не реализовыва-

ли идею ius naturale, а сводили к ней практическое право. Если

бы развитие юридического метода зависело от успехов того

непосредственного влияния на практику, которое принадле-

жало идее естественной справедливости, отличенной, правда,

особым именем, но не приведенной в полное сознание, то мы

не имели бы перед собой того развитого римского права, кото-

рым обладаем теперь. Подобная идея могла иметь успех, только

опираясь на соответствующее умение и искусство; и если в дей-

ствительности она не была совсем лишена влияния

, то так

произошло оттого, что, входя в круг римского юридического

кругозора, она нашла там это искусство, воспитанное всем ис-

торическим прошедшим римской юриспруденции. И здесь мы

еще раз убеждаемся в том, что при исследовании общих идей,

принадлежавших римской юриспруденции, следует различать

строго то, чем казались эти идеи самим римлянам, и то, что

были они на самом деле. Из того обстоятельства, что право на-

ходилось в тесной связи с жизнью, не следует непременно того,

что общие идеи, которыми думали объяснить право сами творцы

его, выражали всегда верным образом его свойства. Учение о ес-

тественном праве основывалось на широком обобщении, изучая

которое мы должны принять все предосторожности, необходи-

мые при изучении обобщений римской юриспруденции.

§20. Основное содержание естественного права не исчер-

пывается вышеописанной группой. Если при первом крити-

ческом отношении к действующему праву за справедливое

(и естественное) почитается новое, желательное, в противо-

Кроме случаев непосредственного образования правоопределений под

влиянием идеи естественного права, куда вносятся смягчения рабства

и т.п., следует обратить внимание на такие случаи, где дедукция из озна-

ченного понятия служит к разрешению усложнений какого-либо казуса.

Пример см.: Dig. 37. 4. fr. 8. §7. По свидетельству Ульпиана, Папиниан

полагает, что если кто лишит наследства своего эмансипированного

сына, а потом усыновит его, то лишение наследства остается в своей

силе, потому что естественные отношения должны преобладать над ис-

кусственными. Мысль юриста здесь такова, что сын был лишен наслед-

ства в качестве родного сына, и это обстоятельство не могло изменить-

ся актом последующего усыновления. Ср.: Dig. 37. 4. fr. 8. §8 и сл.

264 МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

положность старому, отжившему, то отсюда недалеко до дру-

гого шага. В старом не все представляется отжившим, и пото-

му в составе самого старого и удержанного права различают

справедливое и несправедливое, естественное и неестествен-

ное. Справедливость и естественность становятся, таким об-

разом, общими мерками, которыми меряют всю область дей-

ствующего права без различия его исторического происхож-

дения. Что касается до естественности, то здесь, собственно,

приходит в действие обыкновенная наклонность людей, не

проникавших научным взором в отдаленное от них прошед-

шее, считать принципы и институты, наиболее элементар-

ные, усвоенные, наиболее проникшие в жизнь, за нечто необ-

ходимое само по себе, без чего немыслима самая гражданская

жизнь, — нечто существующее изначала с той же самой непо-

колебимостью, с которой оно существует теперь. Под влия-

нием такого настроения римские юристы объявляют, что от

природы справедливо, чтобы никто не обогащался, пользу-

ясь ущербом другого

; что согласно с природой, чтобы выго-

да, приносимая вещью, следовала тому, кто несет невыгоды,

ею доставляемые

; что естественный разум удостоверяет, что

без ведома и желания другого лица можно улучшить его юри-

дическое положение, но нельзя ухудшить его

. Но надо отме-

тить, что применение этих принципов в римском праве было

далеко не безусловно всеобщее, что поэтому, взятые во всей

своей широте, они представляли не столько принципы дей-

ствующего, сколько основные тенденции идеального права,

и по своему происхождению были не чем иным, как отчасти

обобщением, отчасти идеализированием практики, которая

получила свое начало в юрисдикции претора перегринов (ius

gentium). Различные принадлежности семейственного, на-

следственного и вещного права приписываются далее естест-

венному праву. По естественному разуму брак подчиненного

сына неосуществим без согласия на то отца

; по тому же разу-

му бедный родитель имеет право требовать прокормления от

сына

. Естественный разум предоставляет наследство родите-

Dig. 12. 6. fr. 14; 50. 17. fr. 206.

Dig. 50. 17. fr. 10.

Dig. 3. 5.

fr.

38 (39).

Inst. 1. 10. pr. •

Dig. 25. 3. fr. 5 §16. • ••

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ

283

леи в пользу их детей ; за смертью детей естественная спра-

ведливость призывает к наследству рожденных от них внуков .

Естественный разум запрещает воровство и прелюбодеяние

как пороки противоестественные

; он же устанавливает право

оккупации: по известной формуле, предмет, не составляющий

ничьей собственности, принадлежит по естественному разуму

первому приобретателю (л., с. 617)

. Естественная справедли-

вость ввела ius postliminii [восстанавление в гражданских пра-

вах после возвращения из плена (лат., юр.)] (л., с. 34)

. Нам не-

зачем доказывать исторический характер всех перечисленных

институтов, и во всяком случае следует сказать, что в вере в

особую естественность институтов, подобных семье, наслед-

ству, собственности, не заключается никакого свидетельства

в пользу действительной «естественности» их, во-первых, по-

тому что, насколько эти институты рассматривались в качест-

ве общих понятий, они составляли только отвлечение от все-

го разнообразия практических отношений; во-вторых, потому

что если римские юристы верили в «естественность» таких

институтов, историческое происхождение которых соверши-

лось на их почве и почти что перед их глазами, то тем более

они должны были быть расположены признавать по одним

субъективным причинам естественность институтов, начало

которых было скрыто от них.

Когда открывается возможность сравнить «естественное»

учреждение с учреждением, которое, подобно ему, не при-

знается столь близким к заветным верованиям, тогда подоб-

ное сравнение усиливает самое убеждение в естественности

данного учреждения. Для нас подобные случаи сравнения

представляют ту особую выгоду, что на них обнаруживается

наглядно субъективный характер веры в естественное. При-

числяя в одном из названных примеров воровство к числу

поступков, бесчестных по природе, римский юрист проти-

Dig. 48. 20.

fr.

7 pr. Dig. 38. 6.

fr.

7 §1.

Dig. 38. 16. fr.

§4.

Dig. 47. 2. fr. 1 §3. Dig. 50. 16. fr. 42; Ср.: Voigt. I. c. 245.

Dig. 41. 1. fr. 3 pr.; cp. Gai. II §66—69 . Dig. 1. 8. fr. 3. К мотиву оккупацион-

ного права стоит близко мотив права находчика на клад — права, при-

писанного также естественной справедливости, см.: Inst. 2. 1. §39. Ср.: с

перечисленными случаями случаи естественного права у Цицерона; см.

Voigt. I. с. 196. Боголепов. Значение общенародного гражданского права

(ius gentium) в римской классической юриспруденции. 1876. С. 39 сл.

Dig. 49. 15.fr. 19 pr.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

вопоставляет им неисправное ведение опеки, которое также

бесчестно, но лишь по принятому в государстве обычаю (more

civitalis); оно не может быть причислено к числу естественных

проступков потому, что провиниться в нем способен и чело-

век достойный (idoneus). Рачительность в опекунских делах

представляет, несомненно, добродетель, более уточненную и

исторически позднейшую, нежели воздержание от воровства.

Будучи весьма элементарным условием существования поряд-

ка имущественных отношений, издревле установившегося

в Риме, последнее качество сыздавна должно было сделаться

там атрибутом понятия о честном человеке, тогда как необхо-

димость первой добродетели не была еще так усвоена. В гла-

зах римского юриста несоблюдение опекунских обязанностей

не затрагивает нравственных обязанностей столь сильно, как

воровство, и потому не причисляется им к разряду естест-

венных поступков. С точки зрения современной морали мы,

напротив, могли бы с равным правом объявить, что естест-

венный разум осуждает небрежное ведение принятых на себя

чужих дел, и приравнять в этом отношении к воровству несо-

блюдение опекунских обязанностей.

Другого рода сопоставление тоже обнаруживает субъектив-

ный характер классификации. Утверждая, что сын, состоящий

под властью отца, нуждается в его согласии для вступления

своего в брак, юрист замечает, что так постановляют и цивиль-

ный, и естественный разум. Естественность приписывается

здесь такому институту, который во многих других местах при-

знается искусственным, специально римским

и не согласован-

ным с естественным характером отношений родителей к де-

тям. Но в настоящем случае атрибут этого института, интере-

сующий юриста, настолько близок еще к его правовому чувству,

что оно относит его к естественному разуму вопреки общему

характеру всего института, точно так же, как относит туда же

невозможность иска о воровстве между отцом и подчиненным

сыном

, хотя с точки зрения естественного права вообще до-

пускает обязательственные отношения между главой семьи и

подчиненными ему лицами.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 285

Вторичное содержание естественного права

§21. Сущность двух мотивов, уже рассмотренных нами (§17,

§20), состоит в том, что наиболее близкое, доступное к пра-

вовому чувству выделяется в юридическом сознании из среды

остального и, в своем происхождении, объективируется. Оно

представляется естественным в смысле простого, понятного

само собой, не требующего никаких объяснений. Противопо-

ложное представляет все далекое от правового чувства; оно

заключает в себе как бы некоторое насилие над человеческой

природой, принуждая ее подчиняться «неестественным» фор-

мам, и могло произойти только по воле человека. Старое, от-

жившее право доставило материал, пригодный для пополне-

ния этой второй рубрики юридической системы. Но в праве

действующем и притом не противоречащем потребностям

своего времени находились определения, которые, несмотря

на продолжительность своего существования, не могли поте-

рять характера искусственности. Сюда принадлежали те всег-

да необходимые институты, которые, будучи произведением

юридической техники, не бывают доступны пониманию одно-

го здравого практического смысла. Было понятно, что они не

могли быть даны сами собой, и их появление относилось на

счет civilis ratio. Как искусственные, они противополагались

простым, понятным, естественным. Таким путем образовалась

новая группа противоположений естественного цивильному,

смысл которой был основан на противоположении простого

сложному, техническому. Главный пример этой группы со-

ставляет общее разделение способов приобретения права соб-

ственности на естественные и цивильные

. Когда формализм

стал падать и простая традиция вытеснила из гражданского

оборота манципацию

и цессию (cessio in iure

), тогда, по ис-

торическому мотиву, два последние способа, как отжившие,

были противоположены остальным способам. Но потом сде-

Inst. 1. 9. §2. «...под нашей властью состоят наши дети... [что] есть

особенность римских граждан, ибо почти нет других народов, которые

бы имели над детьми такую власть, какую мы имеем» (Gai. I. §55).

Dig. 47. 2. fr. 16; см. ниже, с. 306.

Gai. II. §2 сл.; Inst. 2. 1. §11; Dig. 41. 1. fr. 1 pr.

Манципация (лат. mancipatio, от лат. manus — «рука» и лат. capio —

беру) — в римском праве акт фиксации перехода права собственности

от одного лица к другому, при котором отчуждаемая вещь в присутс-

твии пяти свидетелей и весовщика передавалась приобретателю при

произнесении строго определенных словесных форм и выполнении

обряда с весами с медным слитком. — Прим. ред.

Уступка в суде (лат., юр.) — мнимый судебный спор для передачи права

собственности на вещь, входящую в res mancipi. — Прим. ред.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

данная классификация, потеряв свое историческое основание,

приобрела более отвлеченное значение и превратилась в раз-

личение способов искусственных и простых. С манципацией и

цессией были сближены давность (usucapio)

и приобретение

собственности по судебному решению (adiudicatio)

; эти спо-

собы были также внесены в отдел цивильных. Четыре способа

принадлежали сюда не потому, что составляли исключитель-

ную принадлежность старого права, но потому что, по мне-

нию юриста, своей своеобразной формой они были обязаны

непосредственно юридическому искусству (ratio civilis), тогда

как форма прочих способов создавалась в гражданском оборо-

те как бы сама собой. Она определялась вне всяких юридиче-

ских рамок естественным ходом вещей и обычным движени-

ем обмена. Эта новая фаза в понимании существа цивильных

способов дала рассматриваемой классификации возможность

удержаться и тогда, когда отжившая свой век mancipatio и in

iure cessio были выброшены из правовой системы. Подобным

же образом уничтожение обязательства по стипуляции посред-

ством действительного удовлетворения кредитора (solutio)

противопоставляется в качестве естественного способа унич-

тожению обязательства в торжественной форме вопроса и

ответа (acceptilatio, л., с. 201)

, удержавшейся, как известно,

в позднейшем римском праве. Это противоположение сначала

могло иметь чисто историческое значение; но в том виде, как

мы находим в его источниках, оно изменило его в менее опре-

деленное. Solutio считается здесь однородной с тем случаем,

когда исполнение обязательства делается физически невоз-

можным вследствие уничтожения обещанной вещи, — случаем,

который, несомненно, был известен старому праву; и проти-

воположение его акцентиляции может иметь только такой же

смысл, какой принадлежит вышеуказанному противоположе-

нию естественных способов приобретения собственности спо-

собам цивильным. Историческое же значение могло принадле-

жать первоначально и термину obligatio naturalis [натуральное

обязательство (лат..)], непосредственные следы чего остались,

может быть, в причислении к этому разряду некоторых иско-

Gai. 1. с. ср. Inst. 2. 6 pr.

Ср.: Dig. 41. 1. fr. 1 pr. с порядком дальнейшего изложения.

Dig. 46. 3

fr.

107. ср.

fr.

49.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 287

вых обязательств, например, займа

, найма

и др.

Но далее мы

встречаемся с приложением того же термина ко всем случаям,

где существует реальная подкладка обязательства, обогащение

одного лица за счет другого, но где по каким-либо причинам не

возникает для кредитора юридического права требовать улик.

В одних случаях эти причины заключаются в том, что лица,

вступившие в сделку, не считаются субъектами права; тогда на-

именование обязательства естественным имеет значение про-

теста со стороны справедливости против отставшего, строго-

го права и удерживает, следовательно, исторический характер.

Таковы обязательства из имущественных отношений господ и

рабов (л., с. 488 сл.) или лица, которое умалено в своей право-

способности (л., с. 28)

. В других случаях к естественным при-

числяются обязательства, не удовлетворяемые по соображе-

ниям полезности, когда обязанным является лицо, состоящее

под опекой

, или такое, давать взаймы которому запрещено

законом (sc. Macedonianum), или по соображениям техничес-

ким, когда по делу состоялось уже несправедливое судебное

решение, освободившее должника

. В этих последних случаях

фактическая обстановка дела, или «естественная» сторона его,

вполне соответствует условиям существования обязательства,

и оно не существует только благодаря искусственным юридиче-

ским соображениям. Мы встречаемся здесь со столкновением

интереса, представляемого общими юридическими нормами,

рассчитанными на главную потребность или на главный тип

данных случаев, с противоположными интересами, представ-

ляемыми второстепенными потребностями и меньшинством

случаев. Это столкновение сознается субъективным правовоз-

зрением по поводу отдельных случаев и отражается в отвлече-

нии «естественной» стороны дела от юридической. Естествен-

ное соответствует общему, нормальному порядку; юридиче-

ское выражает собой порядок исключительный.

§22. Только что сказанным разобранный мотив соприка-

сается с другим. Некоторое отношение, которое существует

между природой вещей и юридическими предписаниями, так-

Dig. 45.

fr. 126. §2.

Dig. 19. 2fr. 1.

Dig. 12. 6fr. 15. pr.; 26. 8

fr.

Dig. 4. 5

fr.

2. §2.

См.: Baron, §381, notae 8 и 9.

Dig. 14. 6fr. 10.

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

же побуждает римских юристов придавать им колорит естест-

венности. Иногда фактические обстоятельства обуславливают

в том или другом случае неприложимость других, более общих

норм и вызывают существование особой самостоятельной

нормы — фактические обстоятельства ведут к уклонениям от

порядка, принятого во многих других случаях за нормальный.

В глазах юриста цель особой нормы заключается в том, чтобы

уладить столкновение права и частного факта соответственно

свойствам этого последнего. Таким образом, норма не кон-

статирует только известного фактического отношения, как

в случаях, уже рассмотренных выше, но вводит некоторое но-

вое юридическое содержание в отношения человека к внешне-

му миру. Факт родит потребность; дело юридического мыш-

ления — найти подходящее ее удовлетворение. Естественное

отношение человека к предмету играет роль обстоятельства,

которое есть фактический повод к образованию юридической

нормы и фактическое условие ее осуществимости. При сравне-

нии ее с другими нормами, относящимися к тому же институту,

она кажется обособленной, изолированной, и ее изолирован-

ность объясняется особенностью фактического отношения,

которым она вызвана. Под впечатлением такой зависимости

нормы от существа фактического обстоятельства юрист счи-

тает ее естественной. Но из этого еще не следует, что установ-

ленная им норма естественна в том смысле, что она указана ему

естественным разумом и произошла помимо всякой энергии

мышления; не следует даже и того, что она есть единственная

норма, совместимая с данными условиями. Принадлежащие

сюда нормы возникают и изменяются подобно другим юриди-

ческим нормам. Примеры поясняют сказанное. Гай

припи-

сывает естественному разуму правило, по которому нанос от

реки принадлежит собственнику прибрежного участка, и опре-

деляет нанос как медленное, незаметное для глаз приращение

берега. Если сопоставить это определение со свидетельством

Флорентина

, который удостоверяет, что ius alluvionis [право

в отношении наносной земли (лат,.)] не имело приложения

относительно agri limitati [межевание земельных участков

Gai. II §70, ср.: Dig. 41. 1. fr. 7 §1.

Dig. 41. 1. fr. 16. ср. Puchta. Cursus der Institutionen. §242, notaz. - некото-

рые, как, например, Ortolan. Explication historique. II. §379, думают, что

правило Флорентина относилось вообще к участкам, имеющим опреде-

ленные точные границы.

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ О ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ

289

(лат.)], то будет основательно — в невозможности уследить за

постепенным ростом наноса — усмотреть то практическое со-

ображение, которое послужило мотивом к правилу Гая. Прави-

ло о наносе содержит в себе изменение общих правил о приоб-

ретении собственности и оправдывается своей практической

целесообразностью, своим соответствием фактическим обсто-

ятельствам случая. Римский юрист отступил в данном случае от

своего любимого принципа — принципа оккупации, побужда-

емый к тому «естественной» необходимостью. Но практичес-

кое значение фактических обстоятельств может пониматься

различно, а вместе с тем изменяется и содержание соответс-

твующей нормы. Справедливо обставить право собственно-

сти так, чтобы предметы его не рисковали без необходимости

слишком быстрой потерей выгод, связанных с ними; соседство

поземельного участка с рекой служит условием многих выгод,

которые могут быть потеряны быстро при отсутствии права

alluvionis. Это соображение способствовало, конечно, тому

расширению права наноса, которое имеет место в современ-

ных законодательствах, где обыкновенно не делается различия

между участками обмежеванными и необмежеванными. Таким

образом, ius alluvionis могло показаться римским юристам ес-

тественным, но в истории, при существовании одних и тех же

фактических обстоятельств, оно являлось в различных формах.

Юристы не сразу и не всегда одинаковым образом сознавали

мотивы, руководящие ими, и под влиянием личного взгляда

на предмет определяли различно его практическое значение.

История права alluvionis вне Рима показывает, кроме того, что

самое образование его должно было иногда выдержать борьбу

с противодействующими интересами. Так, ins alluvionis про-

никло во Францию благодаря авторитету римского права и

было признано за владельцами только в XVIII столетии, а до

того времени его признание встречало упорное противодейст-

вие со стороны государственной казны. Объективно, вне воли

человека, существовал и существует только тот факт, что река

делает наносы; юридическое отношение к этому факту выра-

батывалось юридическим мышлением сообразно тому, как оно

понимало его практическое значение. Подобное же отношение

между фактическим обстоятельством и естественным право-

определением, связанным с ним, существовало в тех нормах

римского права, которые выражали ограничения индивидуаль-

ного господства над вещами, — ограничения, происходившие

264

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 5. УЧЕНИЕ РИМСКИХ ЮРИСТОВ о ЕСТЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 291

от естественного отношения человека к вещам. По Ульпиану,

море составляет предмет общего пользования в силу своей

природы

; естественного в этом правиле только то, что море

не может быть предметом индивидуального обладания, и к этой

форме своего выражения, то есть к форме простого констати-

рования естественного факта, это правило было приближено

в институциях

. Гай упоминает о стене здания, составляющей

по «естественному разуму» общую собственность двух соседей

Юристам, стоявшим на почве такого права, каково римское,

где индивидуальный принцип обладания имуществом был осо-

бенно развит, каждое уклонение от этого принципа должно

было казаться исключением и нуждалось в объяснении гораз-

до более, нежели самый основной принцип. Природа предме-

та и естественный разум призывались в приведенных случаях

оправдать то уклонение от нормального принципа, которое со-

держалось в них. Ссылка на естественность убеждала, что укло-

нение было сделано вследствие обстоятельства, стоявшего вне

воли человека. Но положительная сторона юридического от-

ношения, которое должно было существовать в данном случае,

не определялась непосредственно его естественными услови-

ями: ввиду столкновений, которые могли произойти по пово-

ду обладания предметом, исключенным из области частной

собственности, право должно было определить точным обра-

зом форму совместного пользования им. Только возможность

столкновения между отдельными лицами вызывает вообще на

юридическое определение. Земля состояла когда-то в общем

владении и пользовании. Такое правовое состояние обуслав-

ливалось, конечно, тем обстоятельством, что при тогдашней

степени умственного развития человека для него было факти-

чески невозможно владеть землей обособленно от других; но,

конечно, также на основании этого никто не скажет, что сис-

тема общинного права определялась без дальнейших рассужде-

ний этим «естественным» фактом. Потребовалось много тру-

да, чтобы умиротворить все столкновения, которые возникали

внутри общины, сообразно и «природе вещей», и интересам

тяжущихся, и сложившемуся общественному порядку; и на каж-

дом частном определении общинного права отражалось умение

Dig. 8. 4. fr. 13 pr., и др.

Inst. 2. 1. § 1. ср. pr. Extra nostrum patrimonium [не подлежащие частному

владению (лат.)]. См. выше, с. 268 сл.

Dig. 8.2. fr. 8. , . ••

(

юриспруденции приводить к единству разнообразные интере-

сы — способом, наиболее удобным при каждом данном факти-

ческом положении вещей. То же самое происходило и в других

случаях. История общины отличается от истории морского

права только своей обширностью и тем, что в первом случае

изменения фактического отношения происходили быстрее и

в больших размерах, нежели во втором. Но изменения были и

здесь; и здесь представлялись также другие интересы, с которы-

ми надо было считаться. Источники римского права сохранили

нам следы борьбы, относящейся сюда; так, мы имеем разноре-

чия римских юристов по вопросу о принадлежности морских

берегов. В то время как большинство римских юристов счита-

ло их общим достоянием

, Цельз видел в них государственную

собственность

. Положительная сторона правоопределений

касательно таких «естественных» предметов, каковы море, зем-

ля, не давалась сама собой.

Следует причислить еще несколько случаев к той катего-

рии правоопределений, которые мы теперь рассматриваем.

Физические условия не дозволяют разделить по разным ру-

кам обладание поверхностью земли и остальными ее частями,

и потому юридическая судьба суперфициеса определяется «по

естественному праву» юридическим состоянием всего вообще

поземельного участка

. Подобно этому собственнику земли

принадлежит посеянное и посаженное на ней другим лицом,

что также приписывается естественному праву (л., с. 620)

О сервитуте дороги утверждалось, что он по природе своей

предполагает такое пользование, которое происходит с пере-

рывами (л., с. 135)

, и что от природы он неделим, вследствие

чего нельзя выполнить по частям обязательства об установ-

лении его

. В этих утверждениях можно видеть с некоторым

основанием простое переложение юридического понятия

сервитута; но вместе с тем в них, и в особенности во втором

Dig. 41. 1. fr. 14. pr. nam litora publica non ita sunt, ut ea quae in parti-

monio sunt populi... [публичные берега находятся не на том правовом

положении, как имущество (римского) народа... (лат.)]

Dig. 43. 8. fr. 3. pr. Litora, in quae populus Romauns imperium habet, po-

puli Romani esse arbitror [Я считаю, что берега, над которыми римский

народ имеет власть, принадлежат римскому народу...]

Gai.

II §73. Dig. 9. 2 fr. 50. Dig. 43. 18 fr. 2.

Gai. II §74 и 75.

Dig. 22. 2. fr. 13.

Dig. 45. l.fr. 2 §1.