Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

232

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

школы, были только протестами против формы, временно ей

принятой, и в сущности заключали в себе дальнейшее развитие

дела, начатого Савиньи.

§2. Савиньи учил, что право составляет, подобно языку,

нравам и государственному устройству, продукт народной де-

ятельности и находится в нераздельной внутренней связи с

прочими ее проявлениями; общее народное убеждение, оди-

наковое чувство их внутренней необходимости объединяет

их, устраняя всякую мысль о случайном или произвольном их

происхождении. Наравне с другими проявлениями народной

деятельности право постоянно движется и развивается, подчи-

няясь тому же закону внутренней необходимости. КажДый пе-

риод истории народа есть продолжение предшествующих вре-

мен; каждый период творит свой быт не произвольно, но при

соучастии всего прошедшего. Вследствие этого изучение исто-

рии представляется единственным верным путем к познанию

нашего собственного состояния. В каждом из этих положений

заключалось или воспроизведение, или повторение идей, вы-

работанных ко времени Савиньи философией истории. Уже

Вико видел основание права в общем убеждении, разделяемом

всем сословием, народом, или человечеством, и, устраняя слу-

чайный характер такого убеждения, был склонен смотреть на

право, как на один из элементов народной жизни

. Шеллинг

утверждал, что история указывает на общий источник искус-

ства, науки и юридических учреждений

. Кант и Шеллинг, раз-

вивая свои мысли о закономерном ходе истории человечества,

о постоянном прогрессе и тесной исторической связи, суще-

ствующей между настоящим и прошедшим, говорили много о

государстве и праве, вращаясь таким образом в сфере явлений,

близких юристу

. Вместе с тем Шеллинг, осуждая современное

ему состояние юриспруденции, прямо рекомендовал приме-

нение к праву философского и исторического исследования с

целью «конструировать» государственный организм

. Мысли

философа проникли в той или другой форме и в юриспруден-

Vico. Science nouvelle. I, 2, 10-13. Michel I. S. 341-344. Ср.: Герье. Очерк

развития исторической науки. 1866. С. 36.

Schelling. Philosophie und Religion. 1802. P. 65.

Kant. Idee zu einer allgemeinen Geschichte. 1784. Schelling. System des tran-

scendentalen Idealismus. 1800. S. 402-441.

Schelling. Vorlesungen iiber die Methode des akademischen Studiums. 1803,

лекц. 10.

ГЛАВА 1. ИДЕЯ ЗАКОНОМЕРНОГО РАЗВИТИЯ

233

цию. В брошюре Фейербаха, изданной в 1804 г.

, читаем, что

«все позитивное право подчинено великому и вечному закону

причинности; как нечто, имеющее происхождение, оно есть

продукт времени и связано с предшествующими событиями

неразрывной цепью причин и следствий. Из права, действо-

вавшего прежде, выросло право современное; и это последнее

существует только потому, что старое, отжив свой век, родило

новое. В глубине прошлых тысячелетий лежит зерно законо-

дательства, которому мы теперь повинуемся... История права

должна вывести, объяснить его современное состояние из пре-

дыдущих состояний на основании их внутренней прагматичес-

кой связи». Гуго находился также под влиянием тех же мыслей,

почему не без основания усматривают в нем одного из первых

провозвестников исторической школы в юриспруденции. Са-

виньи не формулировал впервые высказанных им идей, но ут-

вердил их по отношению к гражданскому праву. Причина, по

которой торжество этих идей в юриспруденции соединилось

с именем Савиньи, заключается в том, что он воспользовался

ими ДЛЯ резрешения важного практического вопроса своего

времени и таким образом реализовывал их значение, показав

наглядно их ценность. Большинству редко бывают доступны

отвлеченные идеи в их теоретической отрешенности; оно со-

знает их действительное значение только тогда, когда на деле

удостоверяется в применимости их к разрешению практиче-

ских вопросов. Савиньи воспользовался идеей закономерно-

го исторического развития права для разрешения вопроса о

кодификации. Он метил одновременно против рационализма

естественной школы, которая, не замечая в действительности

залога к чему-либо хорошему, возлагала все надежды на мудро-

го законодателя, и против практической юриспруденции, ко-

торая, удовлетворяясь поверхностным наблюдением над пра-

вовой жизнью, принимала законодателя за единственный и

конечный источник права. Но правильной научной реализации

основных идей у Савиньи мы не находим. Хотя знаменитому

основателю исторической школы приходилось неоднократно

повторять свои коренные воззрения, он не сделал ничего для

дальнейшей научной разработки их и не пытался формулиро-

вать отдельные законы права; настаивая на закономерности ис-

Feuerbach. Ueber Philosophie und Empirie in ihrem Verhaltnisse zur posi-

tiven Rechtswissenschaft. Eine Antrittsrede. 1804. S. 42 ff.

232

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

торического развития права, Савиньи не указал ее отдельных

выражений. Следует сказать даже, что он далеко не ясно опре-

делил смысл закономерного развития, или закона внутренней

необходимости

, и тем стал причастен, конечно, к образова-

нию недоразумений, которые извратили позднее основное

положение исторической школы. Мнение, приравнявшее

значение Савиньи к значению Дарвина, весьма преувеличено.

Как Дарвин внес в естествознание идею развития, так, будто

бы, и Савиньи сделал то же самое в области юриспруденции

Против такого сопоставления представляется немало возра-

жений. Во-первых, юриспруденция, составляя только один

из отделов обществоведения, не идет в сравнение с более ши-

рокой областью естествознания. Во-вторых, Савиньи только

перенес в юриспруденцию понятие развития, уже выработан-

ное в исторической философии; Дарвин же, не формулировав

этого понятия впервые в области естествознания, в деле его

установления является, несомненно, с самостоятельной ро-

лью. Он предложил тщательно обработанную попытку опре-

делить путь, которым совершается самое развитие, тогда как

Савиньи ограничился установлением одних голых понятий.

Но, конечно, это обстоятельство не отнимает у программы

Савиньи ее силы. Так или иначе в ней было высказано основ-

ное положение новой школы и намечено направление, в кото-

ром должно было идти ее дальнейшее развитие

§3. Осуществить его пытался Пухта в своем известном со-

чинении об обычном праве (1828), но его попытка доказала

только, что доброе семя, брошенное Савиньи, пало далеко не

на подготовленную почву. Корень неудачи Пухты заключается

в особенном колорите, приданном им учению Савиньи. Этот

Сергеевич. Задача и метода государственных наук. 1871. С. 149—152.

Merkel. Ueber den Begriff der Entwicklung // Griinhut's Zeitschrift fiir das

privat- and offentliche Recht. Bde III. 1876. S. 625 ff.

Из многочисленных брошюр и статей, имевших своим предметом дея-

тельность и воззрения Савиньи, заслуживают внимания: Laboulaye. Essai

sur la vie et les doctrines de F. C. de Savigny. 1842; Jhering. F. C. v. Savigny //

Jahrbiicher fiir Dogmatik. Bd. V. 1861; Sliming. F. C. v. Savigny. 1862. Blunt-

schli. Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen. 1839 и 1861; Idem.

Geschichte des allgemeinen Staatsrecht. Гл. XVII; Stahl. Geschichte der

Rechtsphilosophie. На русском языке: Кениг. Савиньи и его отношение

к современной юриспруденции // Русский Вестник. 1863. №4; Фуке и

Мандро, во введении к переводу сочинения Савиньи «Обязательствен-

ное право» (1876).

ГЛАВА 1. ИДЕЯ ЗАКОНОМЕРНОГО РАЗВИТИЯ

235

колорит укреплял положительное отношение к историческому

материалу права, но вместе с тем угрожал идее прогресса. По-

следнее обстоятельство не было замечено ни самим Пухтой, ни

примкнувшим к его труду Савиньи

, ни последующей литерату-

рой. Напротив, первый результат сочинения Пухты никогда не

упускался из виду, и ему обязано оно тем грандиозным впечат-

лением, которое до сих пор не утратило еще своей силы.

Думая определить формы образования права и их истори-

ческое соотношение , Пухта по недостатку наблюдательности

и анализа пришел к заключениям, которых истинный смысл

клонился к отрицанию самого исторического процеса обра-

зования права. Теория Пухты была на самом деле отрицанием

необходимости какой-либо теории. Он указал на существова-

ние нескольких форм, свойственных юридическим нормам; но

он принял такое отношение между ними, которое подрывало

совершенно их самостоятельное значение. Так, следуя Пухте,

законодательство есть не более, как переписанное обычное

право. То же говорит он об эдикте римских магистратов и со-

храняет в известной степени тот же характер за трудами юрис-

пруденции, утверждая, что она только перерабатывает обыч-

ное право. В свою очередь, обычное право есть не более, как

непосредственное выражение народно-правового убеждения.

Таким сведением всех форм права к одному общему источнику

без указания какого-либо самостоятельного интереса, который

могла бы представить каждая форма в отдельности, уничто-

жался интерес истории отдельных форм права. Та же участь

грозила и «внутренней» истории права, воплощенного в на-

родно-правовом убеждении. Пухта так рисует происхождение

этого последнего: с возникновением первого человеческого

общества вследствие естественного духовного родства его чле-

нов сложилось общее правовое убеждение. Затем он представ-

ляется результатом народной деятельности. Но, по мнению

Пухты, деятельность народа не есть деятельность его членов

ни в их отдельности, ни в их совокупности. Народное убежде-

ние вырабатывается независимо от деятельности отдельных

лиц. В этом положении отразилась одна из существеннейших

идей исторической философии Канта и Шеллинга. Признавая

свободу человеческих действий, оба философа утверждали, что

в целом, в общей совокупности, действия человечества пред-

Savigny. System des heutigen romischer Recht. 1840. Bd. I. §7 ff.

232

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ставляют правильный ход, не подлежащий случаю. У Шеллинга

особенно ясно выступает стремление согласовывать свободу

человека с закономерностью истории и нравственного поряд-

ка, и он видел разрешение дилеммы в том, что признавать объ-

ективное руководительство свободных человеческих действий,

которое реализуется в истории деятельностью всего человече-

ского рода. История есть ряд происшествий, которые кажутся

свободными только субъективно. Но в истории действует не

индивидуум, а человеческий род, и объективное истории долж-

но быть одно для всего рода. С кажущейся свободой частностей

история соединяет необходимость целого. Однако нравствен-

ный порядок не есть у Шеллинга нечто, вне людей существую-

щее; он составляет общее произведение всех умов, насколько

все посредственно или непосредственно желают такого поряд-

ка. Каждый порядок существует, насколько все думают одина-

ково, и каждый осуществляет свое божеское право содейство-

вать господству справедливости

. Пухта пошел далее Шеллинга

и впал в крайность, которой остерегся философ. У Пухты пра-

вовой порядок получает самобытное существование, народно-

правовое убеждение отличается резко от убеждения отдельных

членов народа. Поводом к тому могло послужить известное на-

блюдение, удостоверяющее, что деятельность общественного

союза не может быть сведена на сумму деятельностей членов

его, отдельно взятых, что сила каждого лица, вступившего в

союз, своеобразно увеличивается вследствие соединения с си-

лами других лиц. Но понятое и выраженное неправильно, оно

привело к совершенно ошибочному представлению о процессе

образования права. Этот процесс объективировался. Образо-

вание права происходит как бы вне отдельных лиц, в недоступ-

ной им области олицетворенного народного духа. Народно-пра-

вовое убеждение не есть убеждение конкретного народа. Оно

дано ему как бы извне, как существующее само для себя, само-

бытной силой, образуясь и развиваясь для людей, оно не созда-

ется ими. Таков смысл, если не буква выводов Пухты. Шталю

оставалось сделать небольшой шаг в том же направлении, что-

бы, отрицая в истории человечества всякий «действительный»

прогресс, указав на Бога, как на источник права, и в националь-

Schelling. Vorlesungen iiber die Methode des akademischen Studiums. 1803.

Note 4. Ср. c. 427-430. О влиянии Шеллинга на Пухту упоминают био-

графы последнего; см. введение к: Puchta. Kleine civilistische Schriften.

1851. S. VI, XXXVII, XLVII.

ГЛАВА 1. ИДЕЯ ЗАКОНОМЕРНОГО РАЗВИТИЯ

236

ном различии правовых убеждений народов заметить различие

их мировых миссий

По логическому построению учение Пухты вполне апри-

орно. За исходную точку он принял положение, служившее де-

визом его школы, придал ему своеобразный характер и вывел

оттуда частности своего учения, не справляясь, насколько они

согласуются с действительностью. Таким образом отрицание

произвола в процессе образования права было передано в от-

рицание участия человеческой деятельности, а самый процесс

объективизирован. Этим путем он вырывался окончательно из

рук произвола; правовая деятельность, сложившаяся в силу ис-

торической необходимости, обусловленной свойствами народ-

ного духа, становилась вне влияния личной воли. Но благодаря

объективированию народно-правовое убеждение представля-

лось как бы изначально готовым, вследствие чего «источники»

права оказывались не формами образования, а только формами

его выражения. Признанное за основание прочих источников,

обычное право было отождествлено с народно-правовым убеж-

дением, и ряд весьма различных форм и факторов был смешан

в одно нераздельное (ср. ниже). Последовательное развитие

основных положений Пухты вело к признанию того, что наи-

более истинное выражение права должно было существовать

на первоначальных ступенях истории народа, когда действует

во всей силе непосредственное выражение народного убежде-

ния — обычное право. Перед наукой открывалась в прошедшем

перспектива какого-то золотого века, сознания идеи прогресса.

Объективизм — противник этой идеи. Прежде всего он есть яв-

ление обыденной жизни. В обыденном миросозерцании забы-

вается быстро труд и борьба, потраченные на образование како-

го-либо порядка, как скоро он установится окончательно, и по-

рядок этот объективируется. Первый источник объективизма в

науке заключается в том, что наука принимает обыденное воззре-

ние за действительное объяснение предмета, самохарактерис-

тику — за верную характеристику, повторяя таким образом одну

из наиболее распространенных ошибок исторической оценки

человеческой деятельности. На почве немецкой науки XIX сто-

летия мы встречаемся с остатками вымирающего объективиз-

ма. Хотя Пухта и Безелер шли в этом отношении много далее

Stahl. Rechts und Staatslehre. Bd. I. §17; Bd. II. §1, 2, 20, ср.: Idem. Geschich-

te der Rechtsphilosophie. 1870. S. 370.

238

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

господствовавших в их время философских воззрений, однако в

объективизме этих последних не могло не заключаться поощре-

ния тому же качеству в юридических воззрениях. По Шеллингу,

если мы представим историю в виде драмы, в которой каждый

участвующий выполняет свою роль вполне свободно, по своему

- усмотрению, то разумное развитие этой спутанной игры объяс-

няется только тем, что существует один дух, который действует

во всех и согласовал изначала объективный исход целого со сво-

бодной игрой отдельных лиц, так что в конце концов должно

произойти действительно нечто разумное. В каждом отдельном

разуме действует абсолютное

. По Гегелю народный дух есть

лишь индивидуум в ходе всемирной истории. Всемирная исто-

рия есть изображение божественного, абсолютного процесса

духе в его высших формах, того последовательного процесса,

путем которого мировой дух достигает самосознания. Формы, в

которых проявляются стадии этого процесса, мы видим в духе

отдельных народов, в индивидуальности их нравственной жиз-

ни, учержений, искусства, религии и науки. Реализация этих

стадий составляет цель бесконечного влечения мирового духа,

его непреодолимого стремления

. По взгляду обоих философов,

*" источником морали и права служит объективная всеобщая воля,

и правовые институты существуют не для человека, но имеют

более высшее назначение. Их цель заключается в них самих, как

необходимых стадиях, которых достигает абсолютное в своем

историческом развитии. Нет надобности искать сходство между

юридическими и философскими воззрениями в их подробнос-

тях; подобие же их характера не подлежит сомнению. Особен-

ное тождество сказывалось в понимании развития. Развитие

понималось так, «как будто бы оно необходимо предполагает,

что во всем существует внутреннее стремление стать чем-то высо-

ким» (Спенсер). Так думали и философы, и Савиньи, и его по-

следователи. Известная метафора сравнивала развитие права с

развитием зерна, которое будто бы «само собой» превращает-

ся в широкоствольное дерево, — как будто бы дерево не обяза-

но своим происхождением столько же окружающей его среде,

сколько и зерну! Не замечали, что «развитие определяется во

всех случаях взаимодействием внутренних и внешних факторов»

Schelling. System des transcendentalen Idealismus. 1800. S. 436—437.

Hegel. Vorlesungen fiber die Philosophic der Geschichte. Einleitung A. 1848.

ГЛАВА 1. ИДЕЯ ЗАКОНОМЕРНОГО РАЗВИТИЯ

239

(Спенсер). И как дерево происходит столько же из зерна, сколь-

ко из окружающих его газов, воды и элементов почвы, так же

любой правовой институт развивается не сам собой, но через

взаимодействие многих факторов, из которых главные надо ис-

кать вне области права. Недаром представителей исторической

школы называют также романтиками юриспруденции

. Внося в

науку принцип, в сущности, враждебный романтизму, истори-

ческая школа тем не менее не сумела освободиться от влияния

форм этого последнего. Она идеализировала и поэтизировала

жизнь, заслоняя действительность плодами фантазии и облекая

область самосознания в мистическую атмосферу. Строго очер-

ченные формы исключались неопределенностью идей, кото-

рые расплывались в неясных, бесформенных представлениях.

Следуя романтикам, юристы стремились к наивному и народно-

му, видя источник права в простодушном народном убеждении

и относясь недоверчиво к сознательной творческой деятельно-

сти законодателя и юриспруденции, были как бы склонны счи-

тать высшим состоянием праздное и бесцельное прозябание.

Принцип национальности, сродный и романтизму, служил ис-

торической школе девизом; и германисты, подобные Безелеру,

были не прочь искать идеалов в народном праве Германии, про-

зябавшем исстари вне всякой рефлексии. Позднейшее же укло-

нение философии права, в лице Шталя, в сторону религиозной

и реакционных принципов гармонировало с общим реакцион-

ным поворотом деятельности позднейших представителей ро-

мантической школы

§6. Таково было воззрение исторической школы если не в

лице ее основателя, то в лице других главных ее представите-

лей. В учении трех наиболее популярных корифеев немецкой

юриспруденции первой половины настоящего столетия, Сави-

ньи, Пухты и Безелера, сосредоточились характеристические

S. 66.

См., напр.: Lenz. Ueber die geschichtliche Entstehung des Rechts. 1854. S. 6;

Jhering. Der Kampf ums Recht. Vienna, 1872. Ср.: Миллъ. Размышления о

представительном правлении. С. 10 (рус. пер. 1863). Английский мыс-

литель совершенно сошелся с немецкими критиками. Разбирая воззре-

ние на способ образования государственных форм, своим характером

весьма одностороннее с теорией немецкой школы, Милль называет это

воззрение сентиментальным.

Для характеристики романтизма ср.: Hettner. Die romantische Schule.

1850; Brandes. Die Hauptstromungen der Literatur des 19. Jahrhunderts.

Leipzig. 1894. Bd. I i. f. и II; Карръер. Искусство в связи с общим развити-

ем культуры и идеалы человечества. Т. V. С. 373 сл. (рус. пер. Корша).

240

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

черты первых исследований об образовании гражданского пра-

ва. Цепь преемства, связующая последователей Савиньи с до-

стославным учителем их, заставляет часто относить на его счет

все высказанное немецкой юриспруденцией по этому предмету.

Но, всматриваясь в историческое развитие теории образова-

ния права, нетрудно отличить в ней ее первоначальный эле-

мент, принадлежащий основателю исторической школы, от

элемента, внесенного в нее его многочисленными последова-

телями. В настоящее время было бы гораздо менее поводов к

осуждению «господствующего» учения, если бы ученики суме-

ли сохранить в чистоте мысли своего учителя. Историческое

значение достигнутых ими результатов не превысило значения

плодов деятельности самого Савиньи. Оно состояло в том, что

из юриспруденции удалялась всякая мысль о произволе и случае,

как об источниках права, и так или иначе водворялась идея его

закономерного развития. Первоначальная теория не шла далее

этого. Она не уклонялась совершенно от попыток установить

частности учения и развить его в систему; но относящиеся сюда

попытки отличались априорным происхождением и неполно-

той анализа, которая породила неясность в идеях. Во многих

выводах, например, Безелера, чувствуется некоторое реальное

основание; но туда же включено много произвольного, создан-

ного в духе ложно понятой основной идеи, а с другой стороны,

не различено многое, различение чего было бы важно. Част-

ные руководящие понятия исторической школы, каковы поня-

тия «общенародного правового убеждения», «народного духа»,

«правового организма» и «органического» развития права, не

содержали каких-либо самостоятельных истин, были по боль-

ше части только фигуральными выражениями одной и той же

основной идеи. «Было легко создавать действительность путем

аналогий, вместо того, чтобы исследовать ее тщательно и под-

робно» (Каррьер). Некоторым аналогиям историческая школа

немало обязана, может быть, распространением своей основ-

ной идеи. Но они же внесли в юриспруденцию туман, который

покрыл собой процесс образования права, в его деталях, и на-

долго скрыл их от исследователя.

ГЛАВА 2. УЧЕНИЕ ОБ ОБЩЕМ

НАРОДНО-ПРАВОВОМ УБЕЖДЕНИИ

§7. Утверждая в той или иной форме закономерность истори-

ческого развития права, Савиньи и его последователи имели в

виду по преимуществу общий смысл этого факта, что вместе с

тем было отрицанием противоположного воззрения на обра-

зование права. Но то же утверждение могло иметь еще другой,

более конкретный, смысл. Под закономерностью следовало бы

разуметь совокупность отдельных законов, которые управляют

развитием права, и от общего утверждения закономерности на-

правиться к исследованию этих законов. С этой точки зрения

право есть группа явлений среди других групп явлений обще-

ственной жизни; отношения, в которых состоят явления этой

группы между собой и к явлениям других групп, отличаются

постоянством; эти постоянные отношения, или законы, коре-

нятся в природе человека и общества, и действительное право

есть исторический продукт многообразных сочетаний этих за-

конов. В одном из своих положений историческая школа сдела-

ла попытку такого исследования закономерности. И Савиньи,

и последователи его утверждали, что существует известная за-

висимость права от общего народноправного убеждения, кото-

рое в свою очередь определяется характером, или, как любили

выражаться, духом народа и всем предшествующим его исто-

рии. Однако это положение не было выяснено с надлежащей

полнотой.

Слово «убеждение» обнимает два момента одного и того же

психического явления. Убеждение есть, во-первых, психичес-

кое состояние личности; во-вторых, оно есть содержание изве-

стной уверенности. Вот эти-то два смысла и не были различены

с достаточной ясностью:

1. С исторической точки зрения, называть правом следует

совокупность только таких юридических норм, которые дей-

ствительно применяются к жизни. Это и есть право действующее

в строгом смысле этого слова. В его состав входит положитель-

ное право, то есть правила закона или обычая, но лишь настоль-

ко, насколько они применяются на практике отдельными лица-

ми или судебной властью: положительное право ограничивает-

242

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ся, видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных

воззрений, чувства справедливости, привычек и предрассудков,

свойственных тем лицам, которые его применяют. Применение

права имеет тот существенный интерес, что свидетельствует о

существовании в обществе расположения к праву, расположения

настолько сильного, что на деле осуществляется обязательность

данных правил. Но очевидно, что такое расположение лишь в

редких случаях разделяется всем обществом во всей его совокуп-

ности; несравненно чаще оно исходит от господствующей части

общества, которая тем или другим способом владычествует над

остальными его членами. Правовой порядок, который действу-

ет в данном обществе, есть некоторая середина между порядком,

желательным с точки зрения лучших, передовых членов обще-

ства, и порядком, соответствующим стремлениям и желаниям

членов, оставшихся позади по своему нравственному и умствен-

ному развитию. Чем развитее и обширнее общество, тем зна-

чительнее расстояние между передовой и отсталой его частью.

Когда это расстояние переступает известные пределы, тогда во

многих отношениях полное единообразие права нарушается,

и общество распадается на слои, из которых каждый обладает

в той или иной мере своим собственным правом. С другой сто-

роны, несколько общественных кругов, вначале обособленных,

могут сливаться в одно общество, образуя его слои. И в том, и в

другом случае каждый слой по отношению к своему особенному

праву подразделяется на передовые и отсталые элементы, подоб-

ные тем, которые существуют в целом обществе относительно

общего права. Остановимся на элементе, господствующем или

руководящем, расположением которого собственно и держится

каждый правовой порядок. Сила этого элемента и степень его пе-

ревеса над остальными обуславливаются не столько численным

отношением, сколько соотношением умственного и особенно

нравственного развития обеих сторон Разная сила требуется

Миллъ. Размышления о представительном правлении. С. 14—17 (рус. пер.

1863): «Что разумеется под силой, когда говорят, что самая значитель-

ная сила будет значительнейшей силой и в правлении? Не мускулы и не

жилы; иначе чистая демократия была бы единственно возможной граж-

данственной формой. К силе мускулов присоедините два другие эле-

мента — собственность и ум, и мы будем ближе к истине, хотя все еще

далеки от нее. Не только меньшинство руководит большинством, иног-

да в большинстве может преобладать собственность и дарование, и при

всем том оно бывает в подчинении насильственном или каком другом

у меньшинства, которое в том или другом отношении стоит ниже его.

ГЛАВА 2. УЧЕНИЕ ОБ ОБЩЕМ НАРОДНО-ПРАВОВОМ УБЕЖДЕНИИ 243

для того, чтобы настоять на всеобщем применении какого-либо

правила, или для того, чтобы только установить (издать) его как

юридическую норму. Часто бывает, что руководящее большин-

ство издает законы, на полное проведение которых в жизнь не

хватает достаточной силы. Отдельные личности, которые сво-

ей совокупностью образуют господствующий элемент общества,

проявляют свое расположение к действующему правовому по-

рядку в различных формах; одни из них ясно сознают полезность

данной юридической нормы, у других такое сознание достаточ-

но смутно, третьи, наконец, не отдавая себе никакого отчета в

том, зачем нужен данный порядок, подчиняются насильно авто-

ритету людей, признанных ими за руководителей общества. Что

замечается в господствующей части общества, то же самое пов-

торяется в другой части общества, именно в той, которая отно-

сится недружелюбно к действующему праву. И здесь разная сила

требуется для произведения разных результатов: мнение энер-

гии надо для того, чтобы ослабить или парализовать данный по-

рядок, и более для того, чтобы заменить его другим легальным.

И здесь чувство нерасположения к данному порядку видоизменя-

ется подобно тому, как там видоизменяется чувство расположе-

ния к нему.

Все сказанное не дозволяет принять без оговорок термин

«общее народно-правовое убеждение». Во-первых, определение

«общее» не имеет существенного значения. Расположение к

норме может в конце концов сделаться всеобщим, и так, может

быть, произошло в цивилизованных обществах относительно

наиболее элементарных юридических принципов, но во вся-

ком случае такой исход не требуется для того, чтобы назвать

Чтобы все эти разнообразные элементы силы могли иметь политиче-

ское влияние, они должны быть организованы... Общественная сила,

имеющая стремление переходить в политическую силу, не есть сила

инерции, пассивная, но деятельная; другими словами, сила, которую

действительно прилагают наделе, есть, собственно говоря, очень не-

большая доля существующей силы. Говоря политическим языком, боль-

шая часть всякой силы состоит в воле... Мнение, образуя волю, само по

себе есть одна из значительнейших сил. Одно лицо с убеждением есть

социальная сила, равная девяноста девяти лицам, имеющим только

одни интересы... Как люди мыслят, определяет, что они делают, и ес-

ли мнения и убеждения обыкновенных людей в гораздо большей мере

зависят от их личного положения, чем от разума, то немалое влияние

имеют на них мнения и убеждения тех, которые занимают иное поло-

жение, чем они, и совокупный авторитет образованных людей».

242

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 2. УЧЕНИЕ ОБ ОБЩЕМ НАРОДНО-ПРАВОВОМ УБЕЖДЕНИИ 244

нормою юридической. Во-вторых, не имеет существенного

значения и определение «народное». Народ составляет одну из

наиболее крупных общественных единиц, которые способны

развивать в себе право; но каждый общественный круг и союз,

связанный общностью интересов и условий исторического раз-

вития, принадлежит также к разряду таких единиц — обстоя-

тельство, более других обратившее на себя внимание критиков

Савиньи и Пухты. В-третьих, термин «убеждение» не вполне со-

ответствует сущности того, что он обозначает. Римские юрис-

ты ближе были к истине, когда называли то же явление молча-

ливым соглашением граждан (tacita civium conventio), и слова

«сочувствие», «расположение» были бы в данном случае наи-

более годными; слово «убеждение» должно быть удержано для

обозначения высшей степени расположения к действующему

праву

. Это расположение есть известный психический момент в

Когда в общем своем составе среда, склоняющаяся к известному

правовому порядку, сильна настолько, сколько нужно для того, что-

бы установить и поддерживать этот порядок, тогда расположение к

нему во всех своих формах сопровождается волей и «общее убежде-

ние» есть общая воля. Это именно состояние имела в виду историче-

ская школа, отождествляя два названные понятия, и несправедливо

было бы упрекать ее по этому поводу. Если убеждение не совпадает

с волей, если, например, существуют рабовладельцы, убежденные в

беззаконности рабства и тем не менее продолжающие жить в старом

порядке, то это не значит непременно, что степень убеждения этих

рабовладельцев, взятых в отдельности, сама по себе недостаточна для

перехода убеждения в волю (хотя это и может быть), но значит, что

число лиц, склонных в той или иной другой степени к уничтожению

рабства, вообще недостаточно для совершения реформы или, ина-

че, что наклонность к новому порядку вещей, существующая в среде

данного общества, в общей своей сумме не достигла той распростра-

ненности, которая необходима при данных условиях для изменения

существующего порядка, хотя у некоторых лиц она могла достигнуть

высшей степени своего развития. О несогласии убеждения с волей

можно говорить по отношению к отдельным личностям. Но «общее»

(то есть принадлежащее руководящему большинству) убеждение есть

всегда и общая воля; если бы оно не было волей, то не могло бы быть

названо убеждением общим, то есть убеждением большинства, ибо под

большинством здесь понимается такая среда людей, которая всегда в

состоянии реализовать свои юридические идеи. Это большинство, ка-

кого бы состава оно ни было, представляет нам «народ» данного вре-

мени; почему убеждение и воля большинства есть убеждение и воля

народа, и юристы должны считаться представителями народа, как

скоро их убеждения реализуются, несмотря на все возможные протес-

ты их противников. Не надо смешивать два возможных смысла слова

жизни лиц, составляющих большинство. Само по себе сочувст-

вие не имеет определенного содержания и не состоит в каком-

либо особенном отношении к отдельным формам образования

права (к закону, обычаю и т.п.), но сопутствует каждой юри-

дической норме, какого бы содержания она ни была и в какой

форме она ни выражалась. Таким образом, описанный нами

психический момент есть общее условие образования юридических

норм. Это обстоятельство ускользнуло от внимания историче-

ской школы. И Пухта, и Безелер, а за ними многие другие, гово-

ря о «народном убеждении» в указанном здесь смысле, вместе

с тем приписывали ему некоторое определенное содержание;

отсюда у Пухты получилось поглощение всех форм права «на-

родным убеждением», а Безелер впал в противоположную

крайность и создал фантастический дуализм «народного» и «не

народного» права.

2. Слово «убеждение» относится не только к психическо-

му состоянию убежденного, но также к содержанию тех идей,

тех принципов, в которых кто-либо убежден. С понятием пра-

вовых убеждений связывается понятие о содержании юри-

дических норм, к которым убеждения относятся. Следует раз-

личать этот двоякий смысл слова «убеждение». Понятно, что

в действительности оба эти элемента убеждения совпадают:

как скоро существует расположение, что оно есть располо-

жение к чему-либо; и наоборот, каждая действующая норма,

представляя то или другое содержание, предполагает распо-

ложение к себе со стороны той или другой части общества.

Несмотря на это, несмотря также на то, что существует не-

которое соответствие между родом содержания юридических

норм и видами сочувствия, на котором они основываются,

представляется, однако, целый ряд вопросов, относящихся

отдельно к каждой из указанных двух сторон рассматривае-

мого явления. К разряду таких вопросов принадлежал и тот,

который особенно интересовал писателей исторической

школы, когда они вели речь о народно-правовом убеждении.

Утверждая зависимость права от народной жизни, эти писате-

«народ»: народ как общество в его целом и народ как часть общества,

противополагаемая другой его части, например юристам, или вооб-

ще образованным классам. Юристы составляют часть народа в пер-

вом смысле, и если им принадлежит первенствующая роль в создании

права, то они суть и главные представители «народного» правового

воззрения.

242

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

ГЛАВА 2. УЧЕНИЕ ОБ ОБЩЕМ НАРОДНО-ПРАВОВОМ УБЕЖДЕНИИ 247

ли желали вместе с тем показать, что данное содержание юри-

дических норм обусловлено всем прошедшим ходом народной

истории. Для достижения этой последней цели нельзя было

удовлетвориться общим указанием на народное убеждение,

но требовалось исследование факторов, образующих пра-

во, — исследование, которое показало бы, каким путем жизнь

дает содержание «правовому убеждению» и вытекающему из

него праву и, служа общим источником того и другого, связы-

вает их прошедшее с настоящим. Игнорируя такое исследова-

ние, юристы просто признали «народное убеждение» за зве-

но, которое связывает право настоящего с правом прошед-

шего, а отсюда следовало, что народно-правовое убеждение,

будучи общим источником права в прошедшем и настоящем,

по содержанию своему самобытно и неподвижно. От науки

ускользнул процесс образования народного убеждения в каж-

дом отдельном случае от начала до того момента, когда убеж-

дение принимает наконец вид юридической нормы. К этому

вело еще другое заблуждение. Нетрудно было заметить, что

юридические нормы одного и того же народа в своей сово-

купности представляют некоторое характерное единство,

отличаются национальным характером. Это единство легко

объясняется постоянством действующих факторов; к тому же

оно не есть что-либо конкретное, что составляет лишь нашу

мысль, плод нашего обобщения: действительность представ-

ляет нам ряд норм, мы же открываем между ними характе-

ристические сходства и, соединяя эти сходства в одно целое,

создаем понятие о национальном характере данного права.

Однако подобный взгляд на предмет не был в духе немецкой

юриспруденции начала настоящего столетия. Она воплотила

национальное единство права в «народном духе» и понимала

этот «дух» не как символ, а как нечто реальное; сходство юри-

дических норм одного народа объяснялось как следствие того

обстоятельства, что история права есть не более как постоян-

ный процесс откровения народного духа, который действует

через отдельных членов народа скрытым от них путем. На-

родный дух объяснял самобытность и неподвижность народ-

но-правового убеждения; оно не вырабатывалось в истории,

но, изначала готовое, лишь проявлялось в ней путем посте-

пенного откровения. Ошибка, обусловленная несовершенс-

твом анализа, гармонировала с общим характером историко-

философских воззрений своего времени.

§8. Та же основная мысль развивалась далее в учении об

обычном праве (Савиньи, Пухта)

. В обычном праве усматрива-

ли непосредственное выражение народно-правового убеждения; в

нем именно, более чем в какой-либо другой форме, открывал-

ся народный дух. Процесс постепенного исторического обра-

зования обычного права игнорировался точно так же, как иг-

норировался тот же процесс по отношению к самому народно-

правовому убеждению. Обычное право представлялось первой

формой, в которой проявляется право (юридические нормы) в

истории; другие формы (закон, право юристов) вырастают до

известной степени из обычного права путем его развития или

переработки и хороши настолько, насколько не идут в разрезе

с обычным правом. Такая теория обычного права, до сих пор

распространенная в юридической литературе, вызывает на

многие замечания. Первое: теория не давала правильного пред-

ставления о происхождении обычного права в каждом отде-

льном случае. Большое недоразумение порождалось вследствие

неправильного толкования слов «убеждение» и «обычай». До

исторической школы говорили, что убеждение складывается из

обычая, и хотели характеризовать этим образование обычного

права, как нечто случайное; историческая школа провозгласи-

ла наоборот: обычай родился из убеждения. На самом деле оба

разрешения неправильны. В данном случае убеждение и обы-

чай не составляют двух предметов, о преемственном появлении

которых возможно говорить. Убеждение и обычай составляют

две стороны, две принадлежности одного и того же предмета.

В развитом обычном порядке есть убеждение (как психическое

состояние людей, соблюдающих этот порядок) и соответствую-

щий этому убеждению случай — как внешний образ действий

тех же людей. Когда же обычный порядок еще не развит окон-

чательно, тогда неодинаково развиты и убеждение, и обычай.

Их развитие идет параллельно, в каждый данный момент они

обуславливаются взаимно. Второе: теория не совсем верно

определяла историческую роль обычного права. Справедливо,

что ему принадлежит большая роль, особенно на первоначаль-

ных ступенях гражданского правосудия; однако несправедливо

видеть в обычном праве единственный «источник» права того

времени. Не меньшей древностью обладают юридическая сдел-

ка и судебное решение. Сделка служит на первых порах настоя-

Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. 1883. §38, 29, 37.

242

МУРОМЦЕВ С. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

щим «источником» права; в ней формируется юридическая нор-

ма, — только не сразу, а путем последовательной разработки

ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются, повторяются

одинаковые решения, образуется сила прецедента и складыва-

ется обычное право. Будучи повторена в сотый или тысячный

раз, сделка не создает новую норму, но лишь применяет норму,

сложившуюся прежде при ее же содействии, а теперь перешед-

шую в обычай. Незаметно, в каждой новой сделке что-либо но-

вое может присоединиться к старому, и тогда сделка выступает

в качестве средства, которое видоизменяет случай. И никогда

сделка не утрачивает своего творческого значения. Мы встре-

чаем ее в этой роли и в позднейшем праве, когда главным и

могучим источником юридических норм является законода-

тельство. Все законодательства допускают и охраняют догово-

ры какого бы то ни было содержания (хотя бы прямо не пре-

дусмотренные законом) под тем лишь условием, чтобы они не

противоречили общим началам действующего в стране права; в

сущности, этим самым признается творческая роль договора и

открывается возможность вводить в гражданскую жизнь такие

формы правовых отношений, которые дотоле были ей совер-

шенно неизвестны. Таким образом развивается право путем ка-

зуального творчества. То же творчество сказывается в судебном

решении. В первоначальное время не только законодательные

и судебные власти принадлежат одному и тому же органу, но не

различаются самые законодательные и судебные деятельности.

Судья, полагаясь на свой собственный авторитет, определяет

порядок, которому тяжущиеся должны следовать в данном слу-

чае, и тут же применяет этот порядок в своем решении; но как

повторяются одинаковые сделки, так же точно повторяются

одинаковые судебные решения. В суде образуется и действует

прецедент, складывается обычное право. Выдающиеся лич-

ности среди судей отличаются созидательной деятельностью,

остальные же повторяют старые судебные решения. Обычай,

сложившийся вне суда, выработанный в гражданском оборо-

те, также не может остаться без влияния на судебные решения.

Таким образом судебное решение становится в большинстве

случаев по преимуществу применением юридических норм, вы-

работанных ранее гражданским оборотом или самим судом; но

и в таких решениях что-либо новое присоединяется незаметно

к старому, так что решение не утрачивает вполне своего твор-

ческого значения. И в позднейшем праве, когда гражданское

ГЛАВА 2. УЧЕНИЕ ОБ ОБЩЕМ НАРОДНО-ПРАВОВОМ УБЕЖДЕНИИ 248

право направляется законами, судебное решение не утрачивает

окончательно своей творческой функции; в древнейшее же

время юридическая сделка, судебное решение и обычное пра-

во исчерпывают собой круг «источник права». Обычное право

вырабатывается первыми двумя источниками и само заметно

влияет на их производительность. Третье: из всего сказанно-

го следует, как несправедливо называют обычное право непос-

редственным выражением народного убеждения. Как все другое,

обычное право вырабатывается и скорее само служит формой,

которую постепенно принимают продукты других юридиче-

ских форм, нежели дает им начало. Так, нормы, выработанные

первоначально сделкой, судебным решением или законом, по-

степенно укореняются в обществе и воспитывают в нем соот-

ветствующие убеждения и обычаи, так что в конце концов на-

чинают соблюдаться в силу этих убеждений и обычаев. В этом

случае обычное право является вторичной формой, в которую

воплощается право, возникшее в других формах. Наконец, чет-

вертое: исторической школе надо сделать еще и тот упрек, что

она не различает ясно обычное право от обычного порядка во-

обще. Обычный порядок отношений в широком объеме служит

подкладкой действующих юридических норм и, в свою очередь,

находится постоянно под их влиянием; но обычным правом мы

называем только ту часть этого порядка, которая непосредс-

твенно, в качестве общепризнанного высшего авторитета, вли-

яет на судью (в широком смысле) при постановлении им судеб-

ного решения. Такое бесприкословное повиновение суд скло-

нен оказывать по преимуществу тем обычаям, которые созданы

его же влиянием. Во всяком случае такое отношение к обычаю

постепенно ограничивается, с одной стороны, вследствие того,

что между обычаем и судьей становится законодатель, с другой

же стороны, вследствие роста критической способности судьи.

Наконец, при расширении государственной территории и ус-

ложнении отношений в обществе, при постепенном развитии

разнородностей в составе данного общества остается все менее

и менее условий, благоприятствующих образованию таких обы-

чаев, которые одинаково признавались бы всеми и повсюду.

ГЛАВА 3. ИДЕЯ ПСИХИЧЕСКОГО ТРУДА

§9. Философский объективизм наносит тот вред историческому

воззрению на право, что отклоняет внимание исследователя

от вопросов, которые составляют непосредственный предмет

науки права и выдвигают на первый план вопросы, разрешение

которых не входит в задачи юриспруденции и не имеет особой

цены вследствие неполноты и неопределенности данных, на

которых по необходимости оно будет основываться под пером

юриста. Что в объективизме прочно и полезно, то внесено

в юриспруденцию уже идеей закономерного развития; что в объ-

ективизме содержится сверх этой идеи, то лишь бросает науку в

область гадательных предположений. Первый основной и эле-

ментарный факт в процессе образования права состоит в том,

что появление юридических норм в известном обществе, на-

сколько их возникновение доступно наблюдению, бывает всегда

связано с деятельностью самого общества, которая выражает-

ся так или иначе в деятельности большего или меньшего числа

членов его. Идея закономерного развития определяет характер

этой деятельности. Деятельность общества в процессе образо-

вания права следует известному порядку как внутри себя, так и

относительно деятельности, касающейся других сфер, — отдель-

ные акты деятельности общества подчинены известным посто-

янным отношениям, законам. Далее необходимо исследовать

проявление этой закономерности в отдельных частных случаях,

общую идею переложить на конкретный язык, определяя, как

именно, в каком порядке происходит образование права, понимая

под порядком выражение той обоюдной зависимости, которая

связывает акты образования права между собой и со всеми дру-

гими актами деятельности человека как члена общества. Что

же касается до объективизма, то, не ограничиваясь стремлени-

ем удовлетворить этой, несомненно весьма широкой задаче, он

поднимает и пытается разрешить еще новый вопрос — вопрос

об источнике самой закономерности в истории. Он представ-

ляет право системой принципов, существующей самобытно, в

человеке и человечестве находящей орган для своего реального

осуществления в мире; акты правовой жизни суть только после-

довательное и постепенное выражение высших юридических

ГЛАВА 3. ИДЕЯ ПСИХИЧЕСКОГО ТРУДА

251

идей. Исторические законы права изменяются в этом воззрении

в самобытные юридические принципы, стремящиеся к осущест-

влению в человечестве. Сам по себе этот шаг, хотя и не обнару-

живает под собой прочного фундамента, не вносит какой-либо

неправильности в ходе научной мысли. Но неправильность воз-

никает, как скоро умаляется значение первого шага пред пре-

увеличенным значением второго шага. Как скоро предполагают,

что правовые принципы имеют самобытное значение, то явля-

ется потребность познать эти принципы, этот объективный

правовой организм сам в себе и умаляется интерес, который

имеет исследование права как совокупности результатов истори-

ческой деятельности человечества. Не замечают, что, независи-

мо от того, справедливо или нет объективное воззрение на пра-

во, образование юридических норм в истории — все равно, бу-

дет ли это действительное творчество их человеком или только

познание самобытно существующей системы, — всегда соединено,

как с непременным условием, с известной затратой психического труда.

Эта затрата представляется исторической причиной образования

права. Для человека и общества формулирование юридических

норм, в какой бы форме оно ни происходило, есть в каждом от-

дельном случае результат определенного психического напряже-

ния, определенной психической деятельности. Значение этой

последней в историческом процессе образования права останет-

ся неизменным, каково бы ни оказалось ее абсолютное значение.

Поэтому исследование условий, при которых проявляется эта

психическая деятельность, ее форм и последствий существенно

важно как в практическом, так и в научном отношении и осу-

ществимо помимо исследования абсолютного философского ее

значения. Законы исторического образования права составляют

предмет юридической науки; раскрытие же самого источника

его закономерности, если только оно доступно человеческому

уму, не входит в юриспруденцию. Оно составляет предмет выс-

шей философии и не может быть предметом теории права.

§10. Мало-помалу подготовилась реакция, направленная про-

тив пухтовского учения. В развитии теории образования права

после Савиньи и Пухты различаются две струи. С одной сторо-

ны, ясно сказывается непосредственное влияние установленных

ими взглядов в той форме, как эти взгляды были первоначально

высказаны. Положения, высказанные Савиньи и Пухтой, повто-

ряются почти машинально, безо всякого поползновения к кри-

тике. Так обращаются с понятием «духа» народа как первоначаль-