Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н. и др. Немецкая историческая школа права

Подождите немного. Документ загружается.

333

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

«Пухта, — говорит другой русский критик, профессор Кор-

кунов, — объективирует, олицетворяет понятие (народного

духа). Он видит в нем какую-то силу, действующую в организ-

ме народной жизни и существующую независимо от сознания

отдельных членов народа... Народный дух не производит из себя

в народной жизни в том числе и право, так что отдельные лич-

ности не имеют никакого активного участия в его образовании; не

их сознанием обуславливается то или другое развитие права, а

свойствами народного духа. Поэтому если Савиньи говорит еще

об образовании права как об общем деле (eine gemeinschaftliche

That), то у Пухты идет речь, напротив, о естественном саморазви-

тии (Naturwiichsigkeit) права». «Это учение исторической шко-

лы, — говорит тот же автор в другом месте, — представляется,

конечно, крайним преувеличением идеи закономерности исто-

рического развития права. Восставая против признания права

продуктом личного произвола, историческая школа естественно

пришла к совершенному отрицанию какого-либо значения личной воли

в развитии права. К этому присоединилась, еще усиливая это от-

рицательное отношение к значению человеческой воли в раз-

витии права консервативная тенденция школы. Дело в том, что

историческое направление в начале настоящего столетия яви-

лось прямой реакцией против революционных учений, опи-

равшихся на рационалистические системы XVIII в.; учение же

о естественном росте права без всякого участия человеческой воли от-

няло значение у революционных попыток изменения издавна

сложившихся порядков». Однако, продолжает профессор Кор-

кунов, такой взгляд на развитие права не только не представля-

ется необходимым последствием исторического направления,

но даже находится в непримиримом противоречии с истори-

ческим пониманием права. История не есть как-то сам собой совер-

шающийся процесс, по отношению к которому люди являются лишь

безучастными свидетелями. История слагается именно из людских

действий, творится людьми. Если таков характер истории вооб-

ще, не может иметь иного характера, в частности, и история

права. Главным непосредственно действующим фактором истории

права также служат действия людей».

«Теория Пухты, — говорит профессор Сергеевич в своих

лекциях по русскому праву, — хотя она возникла и на истори-

ческой почве, не может быть, однако, названа действительно

исторической. История представляет значительное разнообразие

сил, созидавших право в разные исторические эпохи, смотря по особен-

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

ностям этих эпох. Пухта не ставит себе задачей выяснение ис-

торического процесса развития источников. Он дает общую

теорию для настоящего; эту теорию он выводит как результат

всего предшествовавшего юридического развития Германии.

История является здесь пособием, а не предметом исследова-

ния. В результате получается не выяснение изменчивых исто-

рических форм, а философское обобщение долженствующего

быть. Философский элемент выступает преобладающим даже

в частностях исследования. Утверждая, что государственная

власть есть орган выражения общей воли народа, Пухта, оче-

видно, стоит на почве рационалистической философии и

только повторяет известное положение Руссо. Да и основная

точка отправления — бытие единственного народного убеж-

дения — нигде не доказывается, как положительный истори-

ческий факт, а имеет значение только философски объединя-

ющего предположения». «Исторические памятники древней-

шего времени, — говорит тот же ученый в другом месте, — не

знают обычаев, которые были бы действующим правом целого

народа; они имеют дело с дробными обычаями отдельных мест-

ностей, которые являются объединенными в пределах одно-

го или нескольких племен, а никак не целого народа... Между

обычными правами отдельных племен встречаются некоторые

сходства в частностях. Но такие отдельные сходства можно

найти и между правами совершенно различных народов. Эти

сходства, следовательно, нет надобности выводить из единства

народного духа... Это несоответствие теории с историческими

фактами давно было замечено немецкими учеными и вызвало

некоторые поправки к господствующему учению. Так, напри-

мер, Кирульф согласен, что в основании обычая лежит общее

мнение, но не целого народа, говорит он, а определенного кру-

га людей. Эта поправка подрывает всю теорию. "Определен-

ный круг людей" есть нечто совершенно неопределенное; у это-

го-то неопределенного субъекта мы должны предполагать свое

общее мнение о праве. Откуда же оно? Почему один круг людей

проникнут одним общим убеждением, а другой — другими?» В

Другом своем сочинении, на которое нам уже приходилось ссы-

латься выше, профессор Сергеевич по поводу учения Савиньи

высказывает ту мысль, что «народное сознание есть только

сумма согласных сознаний отдельных лиц», что же касается до

последних, то сознание отдельных лиц «обусловливается теми

разнообразными бытовыми и историческими влияниями, под

335

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

действием которых состоят эти лица». При таком взгляде ои,

конечно, не допускает, чтобы народное сознание было послед-

ним основанием права.

Эти критики совершенно подрывают теорию Пухты и при-

том с разных ее сторон. Профессор Муромцев особенно воору-

жился против того в этой теории, что называет объективиро-

ванием процесса правообразования, что мы, со своей стороны,

обозначили бы как сведение этого процесса к безличной эво-

люции: он выдвигает сам идею психического труда, идею чело-

веческого творчества, которым и создается объективный по-

рядок. Весьма важно отметить, что критик признает при том,

что факторы, образующие право, принимают участие в этой

работе не в одинаковой степени. Это соответствует нашему

общему представлению о неравенстве человеческого действия

в истории, о градации исторических агентов по степени и фор-

ме их участия в истории (ср. нашу книгу: «Основные вопросы

философии истории», кн. III, гл. II). Проф. Коркунов, подчер-

кивая неверность общего представления истории как безлич-

ной эволюции (Naturwuchsigkeit), указывает на противоречие,

в каком «историческая школа» находится с «историческим по-

ниманием» права: критик указывает на немыслимость истории

без людской деятельности. На этом противоречии особенно

настаивает профессор Сергеевич, обращая преимущественное

внимание на разнообразие сил, создающих право, и на то, что

единого народного убеждения в том смысле, в каком его при-

нимает Пухта, никогда не существовало и не может вообще су-

ществовать. Указание на разнообразие сил вполне гармониру-

ет с той исторической теорией, которую мы излагаем в книге

о «сущности исторического процесса и роли личности в исто-

рии», а отрицание единого народного убеждения — с нашим

представлением о групповых общественных явлениях, кото-

рое мы также принимаем в свою теорию. За всем тем, однако,

мы не можем оставить Пухту и его критиков, чтобы перейти

к воззрению Иеринга, не сделавши собственных критических

замечаний.

С точки зрения вопроса о роли личности в истории, о поло-

жении ее в обществе учение Пухты представляется нам прина-

длежащим к числу тех, которые настаивают на безусловной зави-

симости индивидуума от окружающей его социальной среды или

того, что сам Пухта называет народом. Ошибка Пухты прежде

всего в том, что эта среда является у него каким-то изначальным

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

фактом, коему ничто не соответствует, тогда как она сама есть

продукт человеческой деятельности, а затем ошибка его в том,

что зависимость индивидуума от среды является у него безуслов-

ной, тогда как на деле индивидуальное сознание сплошь и рядом

в большей или меньшей степени, по отношению к большему

или меньшему числу предметов, эманципируется от сознания

коллективного. Конечно, существующая социальная среда вли-

яет самым решительным образом на отдельные личности и по

отношению к нам играет роль чего-то существующего помимо

их воли и от них независимого, но не нужно забывать, что сама

эта среда для каждого исторического момента есть продукт жиз-

ненной деятельности прежних поколений, которые ее создали

такой, какова она есть, и что она постепенно видоизменяется,

и деятельности тех личностей, по отношению к коим мы гово-

рим только об ее на них влиянии. Другими словами, дух народа,

обуславливающий собой индивидуальные души, сам создается де-

ятельностью этих душ. Сам Пухта приписывает «силу развития»

не народу как целому, а его отдельным членам, и они-то также,

по его представлению, являются действующими, а не то целое,

в состав коего они входят. Пухта, однако, видит только влияние

народного духа на единичный, совершенно умалчивая о влиянии

обратном: если единица и действует, то только под влиянием на-

родного духа, как будто у нее нет ничего своего, а в таком случае

она и не может оказать никакого видоизменяющего влияния на

народный дух. Индивидуумы у Пухты подгоняются все под одну

мерку, под одну категорию одинаковых носителей общих свойств

народного духа: настаивая на «родстве способностей и убежде-

ний», он обходит молчанием те групповые и индивидуальные

разнообразия, которые наблюдаются среди одного и того же

народа, а потому, конечно, не упоминает о происходящем в на-

роде психическом взаимодействии между личностями и группа-

ми (племенами, общинами, сословиями, классами, культурными

слоями, партиями, профессиями), имеющими также свое особое

сознание. Действительные явления жизни, о коих юристу труд-

но было бы умолчать в общей теории права, заставляют Пухту

в частностях противоречить своему основному взгляду. Отрицая

деятельность личностей как таковых, а не как простых носитель-

ниц общего им со всеми другими народного духа, отрицая в силу

этого возможность у законодателя такого правового сознания,

которое принадлежало бы ему самому, то есть не было бы в то

же время сознанием народа (или юристов), Пухта допускает тем

337

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

не менее, что законодатель (то есть отдельная личность или со-

вокупность нескольких отдельных личностей) может своей сан-

кцией содействовать превращению в общенародное убеждение

таких воззрений, которые этого значения без него не получили

бы, то есть, сказали бы мы, законодатель вносит изменение в об-

щенародное правосознание, превращая в общее убеждение то,

что таковым не было, а было только личным его, законодателя,

убеждением. Это раз. Во-вторых, Пухта не мог оставить без упо-

минания и класса правоведов, специалистов права. Совершен-

но в духе своей теории он делает из них простые «склады» об-

щенародного правосознания, отрицая продуктивное значение

их деятельности: последняя, по его словам, чисто рецептивная,

то есть они воспринимают в себя из народного сознания суще-

ствующее право, сами не творя ничего. Сказать то же самое об

ученых юристах Пухта, конечно, не решается: они продуктив-

ны, они объединяют право в целом, изменяют его в частностях.

Но, спрашивается, что мешает распространять это и на более

ранних правоведов, подготовивших ученую юриспруденцию?

Неужели их головы были в буквальном смысле складами, куда

«народ» сам сносил и свое общее понимание правовых отноше-

ний, и те изменения, которые производил в частных проявлени-

ях права? Наоборот, раз потребности жизни вызвали к бытию

особых знатоков права, они не могли не начать проявления над

ним своего творчества в смысле ли его систематизации, не мо-

гущей быть делом своего народа, в смысле частных изменений

в зависимости от собственных воззрений на вещи или от подме-

ченных ими же самими несоответствий существующего права

с житейскими отношениями, им регулируемыми. Такие пред-

ставители, как говорит сам Пухта, «заменяющие народ при пра-

вообразовании», то есть законодатели и правоведы, могут ведь

иметь и свои мысли относительно права, да оно обыкновенно

так и бывает, да и должно быть, и эти мысли могут быть усваи-

ваемы и другими. Последнее опять кажется Пухте невероятным,

вследствие чего он, например, не допускает происхождения

обычаев из воззрений отдельных личностей, принятых другими.

Конечно, «убеждение отдельной личности не может составлять

никакого права», но оно может сделаться убеждением других

посредством усвоения ими того, что было первоначально мыс-

лью отдельной единицы (конечно, если для такого усвоения есть

данные): такое явление обходится без формального договора.

И оспариваемое Пухтой перенесение на право воззрения Шле-

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

геля на народную поэзию, на наш взгляд, совершенно верно: и

обычное право, подобно народной песне, будучи общим досто-

янием, в конце концов, не есть общее произведение. Аналогия

между обычным правом с народной поэзией, в которой наконец

перестали видеть какой-то продукт олицетворенного народного

гения, действительно существует, и ниже мы приведем мнение

профессора Сергеевича о происхождении обычного права, сво-

дящее как бы в согласии с нашей общей теорией весь процесс ко

множеству личных инициатив, подхватываемых подражанием

со стороны других. Заметим, что и сам Пухта признает для пра-

ва юристов источник в личных убеждениях ученых-правоведов,

которые таким образом эманципируют свое право от общена-

родного правосознания: тут оно перестает быть всепоглощаю-

щим, но еще сомнительно, чтобы оно было таковым и в раннюю

эпоху, когда право складывалось и личность в своих действиях

руководилась иногда просто одними собственными инстинкта-

ми. Непосредственно продуктивным бывает народный дух и на

ранних ступенях правообразования, а не тогда только, когда яв-

ляется право юристов. Впрочем, признание последнего с его ис-

точником в индивидуальных убеждениях есть уже значительный

подрыв для теории. Правда, для ее спасения Пухта придумывает

оговорку об особых условиях, когда юриспруденция может быть

продуктивна, но не совсем ясно, что именно он требует от юрис-

тов, когда желает, чтобы они рассматривали свой предмет как

национальный, то есть в его истинности.

IV. УЧЕНИЕ ИЕРИНГА О БОРЬБЕ ЗА ПРАВО

Мало-помалу на смену положений, высказанных Савиньи и Пух-

той и затем повторяющихся почти без всякой критики, стало

приходить новое учение. В многочисленных, недолго оставав-

шихся разрозненными замечаниях, рассеянных по литературе

предмета, были, как говорит профессор Муромцев, «подмече-

ны иные стороны процесса (образования права), и было заме-

чено, что он происходит при более или менее деятельном участии

в нем всего общества или отдельных его членов... Образование юри-

дических воззрений приписывается непосредственной деятель-

ности индивидуумов, действующих, конечно, не произвольно,

но в гармонии со всем направлением жизни общества. Позднее

уже смело утверждают полную и неограниченную изменяемость

339

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

права и признают в народно-правовом убеждении результат вза-

имодействия убеждений отдельных членов народа... Относительно

обычного права замечают далее, что оно не сразу сознается

целым обществом. Принадлежащие сюда нормы высказываются

первоначально отдельными, наиболее авторитетными личностями

и затем постепенно принимаются другими». Общий недостаток

подобных замечаний «состоял в том, что выраженные разроз-

ненно и без решительной тенденции повлиять на характер гос-

подствовавшей теории, они не были в состоянии произвести

должного впечатления». Впервые «воззрение Иеринга объеди-

няло все поправки, сделанные до него к учению Пухты». «Поло-

жение, которое я противопоставляю этому учению, — говорит

сам Иеринг в своем знаменитом «Духе римского права», — за-

ключается в следующем: история права началась железным пе-

риодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение,

рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении пра-

ва, юридическое искусство уже существовало при колыбели его.

Как теперь понятия не достаются нам сами собой, но должны

приобретаться нами трудом и напряжением наших сил, так, а не

иначе было также в ту историческую эпоху, когда образовыва-

лись основные понятия права; и мнение, полагающее, что на-

роды не нуждались во время своего детства в отыскании и вы-

работке понятий собственности, обязательства и др., но нашли

эти понятия готовыми, не лучше другого мнения, по которому

люди получили из рук природы в готовом виде свои дома, плу-

ги и т. п. Но как ради получения этих последних надо было ду-

мать, работать, допытываться в продолжение столетий, точно

так же и притом в несравненно большей степени приходилось

поступать относительно юридических понятий. Всюду должен

был пройти период проб и исканий, колебаний и неопределенности,

прежде нежели эти понятия приняли определенные твердые

формы, в которых они выступают перед нами в доступный для

нас период времени».

Взгляд, высказанный Иерингом в этих словах, был подроб-

нее развит им в небольшом сочинении под заглавием «Борьба

за право».

«Всякое право в мире, — говорит Иеринг в этом сочине-

нии, — должно быть добыто борьбой... Право есть непрерыв-

ная работа, и не только исключительная работа государствен-

ной власти, но и целого народа. Если мы окинем одним взглядом

всю совокупность правовой жизни, то она представит нам то

же зрелище неустанной борьбы и работы всей нации, какое

представляется нам в области экономической или умственной

деятельности. Каждый индивидуум, который поставлен в необхо-

димость защищать свое право, принимает участие в этой нацио-

нальной работе, приносит свою лепту для осуществления право-

вой идеи на земле». Конечно, последнее не относится ко всем

в одинаковой степени, ибо без борьбы протекает жизнь ты-

сяч индивидуумов по установившимся путям права. Доказывая

свою общую мысль, Иеринг прежде всего обращает внимание

на тот неоспоримый факт, что для государства поддержание

правового порядка есть не что иное, как непрерывная борьба

против беззакония, которое стремится его нарушить: этот те-

зис нечего и доказывать. «Но, — продолжает он, — нечто другое

представляется в отношении происхождения права и не только

его первоначального происхождения при начале истории, но и

его ежедневного, на наших глазах повторяющегося обновле-

ния, возвышения существующих институтов, ограничения пре-

жних правовых положений новыми, короче сказать — поступа-

тельного движения права». Свое воззрение автор «Борьбы за

право» прямо противополагает тут теории Савиньи—Пухты, по

которой, как он говорит, «образование права совершается так

же незаметно, безболезненно, само собой, как и образование

языка, не требует не только усилия, борьбы, но и попыток», бу-

дучи «действующей в тиши силой истины, которая без всякого

насилия, медленно, но верно пролагает себе путь силой убежде-

ния, которая овладевает умами и которая выражается в их инс-

титутах». Согласившись с тем, что право, подобно языку, имеет

невидимое, бессознательное, органическое развитие, и отнес-

ши сюда, во-первых, «все те правовые положения, которые из

самостоятельно действующих в области права отдельных пра-

вовых случаев мало-помалу складываются в обычаи», а во-вто-

рых, «те отвлечения, последовательные заключения и правила,

которые берет наука из предшествующего права и преобразует

путем диалектики в понятия», Иеринг оговаривается, что сила

обоих этих факторов, то есть обычая и науки, есть ограничен-

ная: «Она, — говорит он, — может регулировать движение по

существующим уже путям, помогать ему, но не может прорвать

плотины, которая препятствует проложить потоку новое на-

правление». Сделать последнее в состоянии «только закон, то

есть намеренное к этой цели направление действия государ-

ственной власти. Часто перемена затрагивает слишком сильно

340

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

существующее право и частные интересы, что вызывает зна-

чительное сопротивление со стороны угрожаемых интересов,

а следовательно, и борьбу». Только этим Иеринг и объясняет

тот факт, что учреждения, против которых давно уже высказы-

вается общественное мнение, еще долго существуют. «Таким

образом, — говорит Иеринг, — во всех подобных случаях, где су-

ществующее право находится в связи с интересами, новое пра-

во устанавливается путем борьбы, которая часто продолжается

целые столетия».

Иеринг особенно выдвигает на вид эту идею борьбы. Срав-

нивая право с языком и искусством, он находит, что послед-

ние два элемента искусства развиваются совершенно иначе.

По собственным его словам, «человеческому духу, который

бессознательно работает над образованием языка, при этом не

представляется никакого сильного сопротивления. Искусст-

во, — продолжает он, — также не имеет другого противника, кро-

ме своего собственного прошедшего и господствующего вкуса».

Поэтому Иеринг высказывается самым решительным образом

против сравнения развития права с развитием языка. «Не-

сомненно, — говорит он, — что и развитие права точно так же,

как и развитие языка, следует определенным законам, как и то,

что оно удаляется по существу и форме от последнего, и пото-

му мы должны в этом смысле совершенно отказаться от прове-

денной Савиньи параллели... между правом, с одной стороны,

и языком и искусством, с другой». Учение Савиньи, по выраже-

нию его критика, «обольщает человека в такой области, где он

должен действовать с полным, ясным сознанием цели, напря-

гая все свои силы, — обольщает тем, что дело делается само собой,

что он лучше сделает, если положит руки в карман и будет доверчиво

ждать, что мало-помалу появится на свет из источника права — на-

ционального правового убеждения».

Иеринг переносит свое основное воззрение относитель-

но образования права и на доисторическое время, подвергнув

прежде всего критике старую моду наделять это время многими

прекрасными качествами.

Учение Иеринга, по верному замечанию профессора Му-

ромцева, «отводит должное место явлению, одностороннее

преувеличение которого составляло грех „существующего" уче-

ния о праве, а излишнее умаление — промах „исторического"

воззрения. Право составляет продукт человеческой деятельно-

сти, хотя и не такой, какая предполагалась в этом случае юрис-

тами естественной школы». «Современное воззрение, — за-

ключает он, — соединяет вместе верный элемент обоих учений,

естественного и исторического, и отбрасывает их ложные эле-

менты». С этим приговором мы тем более не можем не согла-

ситься, что сами держимся того воззрения, в силу которого на-

учная теория эволюции отдельных элементов культуры, (в том

числе и права, конечно) должна быть примирением двух про-

тивоположных учений о происхождении и дальнейших судьбах

элементов культуры, то есть учения о свободном творчестве

личности, господствовавшего в XVIII в., и учения о безличном

саморазвитии, сделавшегося известным только в XIX в. Срав-

нивая теорию Иеринга с воззрением исторической школы,

юристы обыкновенно обращают особое внимание не на то, что

для нас в данном случае представляет главный интерес, не на

противоположность между концепцией безличной эволюции

и концепцией личного действия в истории. Между тем эта про-

тивоположность существует не в одних только юридических

воззрениях, ввиду чего сопоставление учений Пухты и Иерин-

га получает особый интерес. Конечно, к только что отмечен-

ной разнице не сводятся все разногласия исторической школы

и нового воззрения, и поднятые оппозицией Иеринга вопросы

могут решаться в ту или другую сторону, независимо от того,

в чем мы будем полагать сущность процесса правообразования.

Вот пример, указывающий на то, что юристы могут говорить

о споре Иеринга с исторической школой, не касаясь вопроса,

наиболее способного заинтересовать общего историка. Про-

фессор Дювернуа, определяющий в недавно вышедшей книге

«из курса лекций по русскому гражданскому праву» свое отно-

шение к виднейшим направлениям мыслей в кругах немецких

цивилистов», как раз берет под свою защиту историческую шко-

лу Иеринга, который, по его словам, именно и «не хочет знать

скрытых органических процессов праворазвития». «Ему, — так

характеризуется у профессора Дювернуа Иеринг, — нужны яв-

ные его факторы. Он не очень доверяет существованию таких

эпох в праве, когда юридические понятия выделялись сами

собой, как готовые результаты непосредственного народного

сознания». «Перед нами, — продолжает он, — проходят карти-

ны личной деятельной воли, военного строя, договорных форм,

сознательной, рассчитанной деятельности людей (personliche

Thatkraft) как главных факторов развития права». Несмотря на

многочисленные труды Иеринга, его учение, по отзыву крити-

343

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ка, не представляет «ничего досказанного, никакого довершен-

ного дела, которое могло бы стать на пути прежнего направле-

ния мыслей об исследовании историко-юридической школы».

Поэтому он и отвергает в конце концов «всю основу учения

Иеринга», имея, впрочем, в виду (что для нас и интересно)

не столько ту противоположность между учениями историче-

ской школы и Иеринга, которая имеет такую важность с точки

зрения теории исторического процесса, отвлеченно взятого,

сколько другие.стороны различия. Мы не касаемся, например,

вопроса об «оппортунизме некоторых современных учений

о праве», ставимом в вину автору «Geist des romischen Recht»,

так как это выходит за пределы нашего предмета, но именно

тут-то и лежит вся тяжесть обвинения против Иеринга. В чем

прав или не прав профессор Дювернуа как юрист, как циви-

лист, ополчаясь против Иеринга, судить не нам, но едва ли он

взял бы под свою защиту идею безличной эволюции против

идеи личного действия, заявленной с такой силой в трудах Ие-

ринга. Но нам кажется, что в отношении оппортунизма погре-

шила немало сама историческая школа. * ' " • '

V. НОВЕЙШИЕ взгляды . ,.

РУССКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Иеринг, конечно, не единственный юрист, выдвигающий идею

личного творчества против идеи безличного саморазвития.

В нашей юридической литературе также высказываются анало-

гичные воззрения, отчасти под влиянием учения Иеринга, от-

части вполне самостоятельно, ввиду прямо бросающихся в гла-

за недостатков воззрения исторической школы. Мы привели

выше критические замечания на теорию Пухты наших ученых

юристов. Посмотрим, как сами они смотрят на этот предмет.

Начнем со взглядов профессора Муромцева, защищающего

в нашей литературе взгляд Иеринга в связи с собственными

оригинальными воззрениями на право и его эволюцию. Оста-

новимся затем на учении о происхождении обычного права,

высказанном профессором Сергеевичем, знатоком истории

русского права. Заключим несколькими соображениями про-

фессора Коркунова, автора философских «Лекций по общей

теории права». ч >

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

«Первый основной и элементарный факт в процессе об-

разования права, — говорит профессор Муромцев, — состоит

в том, что появление юридических норм в известном обществе,

насколько их возникновение доступно наблюдению, бывает

всегда связано с деятельностью самого общества, которая выражает-

ся так или иначе в деятельности большего или меньшего числа членов

его... Деятельность общества в процессе образования права сле-

дует известному порядку как внутри себя, так и относительно

деятельности, касающейся других сфер, — отдельные акты де-

ятельности общества подчинены известным постоянным отно-

шениям, законам». На первый план автор выдвигает, однако,

не закономерность правового развития, а то, что творчество

права «всегда соединено, как с непременным условием, с изве-

стной затратой психического труда»: истории права он прямо

ставит задачей «исследование условий, при которых проявляется

эта психическая деятельность, ее форм и последствий». Понимая,

однако, что право вырабатывается деятельностью человека и

общества, он вместе с тем признает, что «каждый акт этой де-

ятельности не составляет чего-либо произвольного и изолиро-

ванного, но обусловлен результатами предшествовавших ему

актов и всеми сопровождающими его обстоятельствами», меж-

ду коими главное место отводится им «совокупности условий,

вытекающих из природы человека и общества». Не ограничи-

ваясь одним общим предположением о закономерности всего

исторического процесса творчества права, профессор Муром-

цев находит нужным исследовать закономерность каждого от-

дельного акта этого процесса. Этим для историка права дается

целая программа науки, но для нас в учении почтенного автора

особый интерес представляет то, что, отказываясь от воззре-

ний исторической школы с ее безличной эволюцией, защищая

идею творчества (психического труда), он тем не менее удержи-

вает из приобретений исторической школы идею закономер-

ной эволюции, по которой располагаются отдельные акты пси-

хического труда. Иными словами, профессор Муромцев стоит

за синтез двух противоположных воззрений. В другом месте он

говорит, что находит одинаково неправильными взглядами вы-

сказывавшиеся относительно обычая и убеждения как до исто-

рической школы, так и этой последней. Прежде говорили, что

убеждение складывается из обычая, а историческая школа про-

возгласила, что обычай родится из убеждения, тогда как убеж-

дение (психическое состояние людей, соблюдающих обычный

345

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

порядок) и обычай (внешний образ действий тех же людей)

составляют только две стороны одного и того же предмета,

возникающие и развивающиеся параллельно. То есть с точки

зрения своего синтеза, примиряющего верные мысли проти-

воположных воззрений, он отвергает мысли неверные. Кроме

того, он указывает на то, что обычное право не есть единствен-

ный источник права в раннюю эпоху жизни народа. Во-первых,

таким источником бывает сделка, «в которой формулируется

юридическая норма — только не сразу, а путем последовательной

разработки ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются, обра-

зуется сила прецедента и складывается обычное право. Будучи

повторена в сотый или тысячный раз, сделка не создает новую

норму, но лишь применяет норму, сложившуюся прежде при

ее же содействии, а теперь перешедшую в обычай. Незаметно

в каждой новой сделке что-либо новое может присоединиться к ста-

рому, и тогда сделка выступает в качестве средства, которое видоиз-

меняет обычай. И, прибавляет профессор Муромцев, никогда

сделка не утрачивает своего творческого значения, а «таким

образом развивается право путем казуального творчества». Во-

вторых, то же творчество сказывается и в судебном решении,

причем «выдающиеся личности среди судей отличаются созидатель-

ной деятельностью, остальные же повторяют старые судебные реше-

ния». В только что приведенных местах почтенный автор мимо-

ходом касается очень интересных вещей. Одна из них (накоп-

ление прецедентов путем подражания первому случаю) была

рассмотрена и профессором Сергеевичем, когда он коснулся

вопроса о происхождении обычного права: тут мы имеем дело

с инициативой, подхватываемой подражанием, и на это же ука-

зывает профессор Муромцев, когда говорит о выдающихся су-

дьях, отличающихся созидательной деятельностью, и о таких,

которые способны только к подражанию. Другая вещь — мелкие

индивидуальные инновации, видоизменяющие всякий элемент

культуры. « С исторической точки зрения, — говорит еще профес-

сор Муромцев, — называть правом следует совокупность только

таких юридических норм, которые действительно применяют-

ся в жизни. Это и есть право действующее», в состав коего вхо-

дит положительное право лишь настолько, насколько оно при-

меняется на практике отдельными лицами или судебной влас-

тью. «Положительное право, — продолжает он, — ограничивается,

видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений,

чувства справедливости, привычек и предрассудков, свойственных

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

тем лицам, которые его применяют. Применение права имеет тот

существенный интерес, что свидетельствует о существовании

в обществе расположения к праву — расположения, настолько

сильного, что на деле осуществляется обязательность данных

правил». «Но, очевидно, — прибавляет наш автор, — что такое

расположение лишь в редких случаях разделяется всем обществом, во

всей его совокупности; несравненно чаще оно исходит от господству-

ющей части общества, которая тем или другим способом влады-

чествует над остальными его членами». Профессор Муромцев

указывает при этом на то, что во многих отношениях полное

однообразие права в обществе нарушается вследствие неодина-

ковости отдельных частей последнего в смысле нравственного

и умственного развития: «Общество, — говорит он, — распадает-

ся на слои, из которых каждый обладает в той или другой мере своим

особенным правом». Далее, подробно развивая свою мысль, про-

фессор Муромцев находит, что отдельные личности, состав-

ляющие господствующий элемент общества, могут проявить

свое расположение к действующему правовому порядку: «Одни

из них ясно сознают полезность данной юридической нормы,

у других такое сознание достаточно смутно, третьи, наконец,

не отдавая себе никакого отчета в том, зачем нужен данный по-

рядок, подчиняются насильно авторитету людей, признанных

ими за руководителей общества». Тоже самое наблюдается

и в другой части общества, относящейся недружелюбно к дей-

ствующему праву. Приводя эти места из «Образования права»,

мы отмечаем в них то, что называем «неравенством личного

действия» в истории. С этой точки зрения интересно также,

какую роль отводит профессор Муромцев деятельности юрис-

тов в процессе образования права. Последний, по его пред-

ставлению, происходит при участии двух основных факторов:

«жизни общества (народа), которая в каждом отдельном случае

родит потребность в праве, и мыслительной деятельности как все-

го общества, так в особенности юристов, — деятельности, которая

отыскивает и творит право». «Юридическая норма, — поясняет

автор свою мысль, — не вызывается непосредственно потреб-

ностями правовой жизни, но создается при участии мышления.

Вследствие этого юридическая норма отражает на себе свой-

ства создавшего ее мышления». Мы только могли бы прибавить

к этим словам соображения, относящиеся к общей теории ис-

тории, именно соображения о том, что потребности общества

порождают средства удовлетворения не иначе как сделавшись

347

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

(в виде впечатлений, произведенных ими на некоторые лично-

сти) материалом для самостоятельной переработки в сознании

отдельных, выдающихся индивидуумов.

Переходим к воззрению профессора Сергеевича на обыч-

ное право.

«Имея источником согласное убеждение отдельных

лиц, — говорит профессор Сергеевич, обычай не имеет личного

происхождения, он безличен в противоположность закону, кото-

рый всегда издается определенным законодателем; обычай вы-

ходит из народа как безличной массы: все так думают и все так

поступают». «Будучи безличным, — продолжает он, — обычай

не имеет определенного видимого начала: мы можем заметить

его начало только тогда, когда он уже сложился, когда люди уже

действуют сообразно с ним». Передав вкратце воззрения Пух-

ты на происхождение обычая и высказав по этому поводу о нем

несколько критических замечаний, из коих кое-что нами было

приведено выше, профессор Сергеевич высказывает такой об-

щий взгляд на происхождение обычного права: «Какое-либо убеж-

дение и, следовательно, убеждение о правах может иметь только

отдельный человек», а потому «об убеждении народа или племени

можно говорить только как о сумме убеждений отдельных лиц».

На основании этого соображения почтенный автор и выводит

обычное право (то есть первое право, возникшее в истории)

«из индивидуального убеждения, проявляющегося в действиях

отдельных лиц». При таком толковании остается неясным, как

возникают в таком случае общие нормы, но, совершенно спра-

ведливо замечает профессор Сергеевич, «общие нормы возника-

ют из действий отдельных лиц не всегда и не непременно, а только

при наличности некоторых благоприятных для того условий.

Разные люди, при единстве интересов и сходстве условий жизни, могут

в одинаковых случаях поступать одинаковым образом. Одинаковые

поступки являются вследствие сходства характеров, потребно-

стей и всей обстановки жизни. Если условия деятельности этих

людей в течение более или менее продолжительного времени

остаются те же, является последовательный ряд одинаковых дей-

ствий в одинаковых случаях. Первоначально эти согласные дей-

ствия совершенно совпадают с волей действующих лиц и прямо

ей обусловливаются. Но по мере их накопления они сами начи-

нают оказывать давление на волю и определять ее направление.

Этому способствуют, с одной стороны, желание оставаться

верным самому себе (раз принятому способу действия), с дру-

гой — пример других людей. Возрастающие поколения, прежде

чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия

старших; их личная воля слагается под влиянием установив-

шихся уже способов действия... Нежелание выделяться своими

действиями из среды других людей имеет весьма важное вли-

яние на поступки человека». Объясняя таким образом обяза-

тельность обычая из «присущего человеку свойства следовать

раз намеченному пути», профессор Сергеевич сравнивает это

свойство с инерцией в физике. Обычное право, по его мнению,

создают именно две силы: «индивидуальное сознание насущных

интересов человека», дающее начало известным действиям,

и «инертная сила обыкновения» — в том случае, когда накопит-

ся значительная масса одинакового действия личной воли раз-

ных лиц в одинаковых обстоятельствах. Это то же самое, что

инициатива и подражание, о коих мы говорили в предыдущей

главе. Так действительно и смотрит на дело проф. Сергеевич.

«Образ действия, — говорит он, — избранный некоторыми, всегда

более энергическими людьми, становится общей нормой, обычаем

благодаря тому, что другие привыкают более или менее пассивно

дейстовать так же. Некоторая практика переходит в поваль-

ный обычай, потому что путем пассивного подражания действиям

передовых людей слагается наконец и общее убеждение о необ-

ходимости всем действовать так, а не иначе». Таким образом

«обычай идет не от общего, но от индивидуального убеждения

и становится более или менее общим». При этом, однако, заме-

чает еще наш автор, «наличность соответствующего убеждения

всех и каждого не есть необходимое условие действия обычая.

Но, — продолжает он, — отсутствие такого убеждения есть зер-

но разрушения сложившегося обычая. Люди слабые будут дей-

ствовать по обычаю, хотя и не будучи убеждены в его целесообразно-

сти; наоборот, люди энергичные могут восстать против пассивного

подчинения обычаю, не соответствующему их воззрению. Действуя

по-своему, изо дня в день нарушая обычай, они могут положить

начало образованию нового обычая, который с течением времени и

при наличности благоприятных условий может вытеснить ста-

рый». Таким возникновением обычного права профессор Сер-

геевич объясняет и некоторые особенности этого права. Меж-

ду прочим, он указывает на то, что оно «возникает не в народе

(нации) и даже не в племени, а в каждой группе людей, ведущих сов-

местую жизнь и имеющих возможность влиять друг на друга своими

действиями». С другой стороны, указывается на то, что первона-

348

• НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

чальное обычное право есть право сильного, так как «первыми

деятелями обычного права были люди энергичные и сильные»:

в нем царствовал произвол. «Отдельные действия предшеству-

ют образованию норм обычного права. Для того, чтобы обра-

зовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей

должен уже был накопиться настолько значительный материал

сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим матери-

алом... Обычай, следовательно, при всей его древности, не есть

первоначальная форма, которой управляются действия людей.

Что же было до обычая? Автономные действия, самоопределе-

ние в форме самоуправства. Отсюда в начальной истории пра-

ва каждого общества надо предполагать великую безурядицу».

Вот все существенное, что заключают в себе «Лекции и иссле-

дования по истории русского права» профессора Сергеевича

по вопросу о происхождении обычного права. Заканчивая это

изложение, мы не можем еще не привести слова, в коих толку-

ются старинные синонимы, обычаи — «пошлина» и «старина».

Пошлиной у нас называлось то, что пошло издавна, из стари-

ны, и, конечно, такая пошлина имела свое начало. «Всякий поря-

док, — говорит профессор Сергеевич, — пошел от отдельного слу-

чая; моментом, определившим тот или другой способ действия

в известном случае, была чья-либо личная воля, может быть, даже

воля князя, но этот порядок становится правом не потому, что

так хотело известное лицо, а потому, что он соблюдался целым ря-

дом лиц. Только в силу соблюдения делается он обязательным.

Ссылаются не на лицо, которое так поступило, а на соблюде-

ние их старины. Всякая пошлина есть старина».

Таковы взгляды двух наших историков права. Посмотрим,

как отнесся к тому же предмету автор философской теории

права.

Разрешение вопроса о происхождении права в своих «Лек-

циях» профессор Коркунов справедливо считает довольно труд-

ным, так как в юридической литературе, говорит он, до сих пор

нет установившегося объяснения первоначального возникно-

вения права. «Объяснение происхождения права, — говорит он

еще, — не может ограничиться указанием лишь на то, как раз-

вивается право. Главный и самый трудный вопрос заключается

в объяснении первоначального возникновения права, в объяс-

нении того, каким образом появляется впервые самое созна-

ние о праве». «В современном быту, — продолжает он, — мы

знаем, право творится и развивается сознательной деятельностью,

КАРЕЕВ Н. ДВА ВЗГЛЯДА НА ПРОЦЕСС ПРАВООБРАЗОВАНИЯ

341

и при этом отправляются от сознания недостатков или непол-

ноты уже существующего права». «Но откуда же, — спрашивает

он, — взялось первоначальное сознание о праве?» Вот как отве-

чает сам г. Коркунов на этот вопрос, исходя из того положения,

что «первоначально объект правосознания дается бессозна-

тельным актом». «В силу одинаковости условий и несложно-

сти отношений в первобытном обществе, — говорит он имен-

но, — люди в нем естественно ведут совершенно одинаковый образ

жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудость и ограни-

ченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклон-

ность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек

в большинстве случаев действует так же, как и другие, так же, как

отцы и деды. В силу этого в каждом из них образуется уверен-

ность, что при одинаковых условиях все будут поступать оди-

наково. Человек ожидает такого одинакового, обычного пове-

дения, он рассчитывает на него, и в этом расчете располагает

и устраивает свои собственные дела. Если затем в каком-либо

частном случае он обманется в своих расчетах, если кто-либо

поступит в отношении к нему не так, как он ожидал, не так,

как другие обыкновенно поступают в подобных случаях, чело-

век испытывает чувства недовольства, гнева. Он обращается

к обманувшему его надежды с нареканиями, он старается отом-

стить ему. По мере того, как такие столкновения повторяются,

представление о нарушении установившегося, обычного пове-

дения ассоциируется с представлением о приказаниях, о гневе,

о мести со стороны тех, кто терпит ущерб от такого нарушения.

И вот, в силу этого прежнее инстинктивное, бессознательное,

само собой складывавшееся соблюдение обычаев переходит

в сознательное»... «Таким образом, — заключает автор, — воз-

никновение права обусловлено сознательным соблюдением

известных правил поведения как обязательных, но содержа-

ние этих первоначальных юридических норм не творится со-

знательно: оно дается бессознательно сложившимися обыкно-

вениями». Отдавая в вопросе о развитии права предпочтение

учению Иеринга перед воззрением исторической школы, про-

фессор Коркунов вносит в это учение некоторые ограничения,

не допуская прежде всего, чтобы право было всецело продук-

том сознательной деятельности, сознательной борьбы, так как

необходимо именно допустить первоначально бессознательное

установление обычаев, становящихся со временем юридиче-

скими. С этой точки зрения самое развитие права представ-

350 НЕМЕЦКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

ляется ему борьбой старого, бессознательно установившегося

права, не соответствующего изменившимся условиям жизни,

с правом новым, сознательно вырабатываемым.

В приведенном месте мы отмечаем прежде всего указание

автора на одинаковость условий, в коих действуют члены пер-

вобытного общества. Это имеет двоякое значение: во-первых,

чаще возможны случаи, когда инициативы отдельных лиц, дей-

ствующих без всяких прецедентов, оказываются тождествен-

ными; во-вторых, поданный пример находит подражателей

в однородной среде с большей строгостью, чем в среде диффе-

ренцированной. Во-вторых, профессор Коркунов указывает на

силу подражательности, особенно значительную в первобыт-

ном обществе, как на фактор, устанавливающий обычаи. В-тре-

тьих, заслуживает внимания идея борьбы права, сознательно

вырабатываемого, с правом, бессознательно установившимся:

это происходящая в обществе борьба личного творчества с без-

личной эволюцией.

К сожалению, для теории этой борьбы или, беря предмет

шире, для теории взаимодействия между безличной эволюци-

ей социально-культурной среды и личным творчеством элемен-

тов культуры история права и ее теория, только недавно осво-

бодившаяся от господства исторической школы, сделали пока

еще очень мало. Теория исторического процесса, отвлеченно

взятого, однако, должна считать себя обязанной юристам за

то, что они уже ей дали в своих философских и исторических

трудах, и это нам дает право надеяться, что юристы и в будущем

окажут такие же услуги теории исторического процесса.

> *

41,.

,ы

И. Квант

САВИНЬИ

И ЕГО ОТНОШЕНИЕ

К СОВРЕМЕННОЙ

ЮРИСПРУДЕНЦИИ