Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел IV. Общая часть трудового права

732

Красной нитью через все исследования проблем прекращения трудо-

вого договора проходит идея обеспечения юридических гарантий прав

работника при увольнении (стабильности трудового правоотношения).

Л.С. Таль писал о необходимости судебного контроля над тем, чтобы

работодатель не злоупотреблял своим правом увольнения работников.

Но при этом он отмечал другую крайность первых советских декретов

и законов о труде. По его мнению, тяжким бременем, стесняющим сво-

боду увольнения, являлось участие в разрешении этого вопроса фаб-

рично-заводских комитетов и других рабочих организаций. Прямым

результатом этой системы стало катастрофическое снижение произ-

водительности труда. Л.С. Таль предполагал, что «жизнь, несомненно,

очень скоро заставит законодателя отказаться от таких крайностей»

Но сбылось это предсказание лишь в следующем столетии.

До начала 90-х годов ХХ в. отечественные ученые-трудовики еди-

нодушно отмечали в качестве юридических гарантий стабильности

трудовых отношений: 1) закрытый (исчерпывающий) перечень ос-

нований прекращения трудового договора, предусмотренный законо-

дательством; 2) обязательность согласования увольнения с профсоюз-

ным комитетом организации (функцию контроля профсоюзов в ре-

шении вопроса об увольнении работника); 3) дополнительные (спе-

циальные) гарантии при увольнении отдельных категорий работников

(женщин, подростков, выборных профсоюзных работников); 4) су-

дебную защиту и восстановление на работе незаконно уволенных ра-

ботников. Как отмечалось в литературе по трудовому праву, «отличи-

тельная черта советского законодательства о труде, выражающая его

гуманистическую, демократическую направленность, состоит в том,

что положение предприятия и работника при прекращении трудово-

го договора неодинаково: работник свободен в увольнении по собст-

венному желанию, право администрации на увольнение существенно

ограничено… И это хорошо, в этом безусловно достоинство действу-

ющего законодательства»

В современной литературе В.Г. Сойфер проблему стабильности

трудового правоотношения связывает с формированием на предпри-

ятиях и в организациях постоянных кадров, иначе говоря, работни-

ков, состоящих с работодателем в длительном трудовом правоотно-

шении. В этой связи им предложено внести в ТК РФ дефиниции «по-

стоянный (кадровый) работник» и «ветеран труда», что представляется

Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 176.

Лившиц Р.З. Трудовое законодательство: настоящее и будущее. М., 1989. С. 60.

Глава 14. Трудовое правоотношение

733

нам весьма сомнительным

. По мнению В.Г. Сойфера, трудовое зако-

нодательство России было и остается последовательным «сторонни-

ком» формирования постоянного состава кадров на одном предпри-

ятии (организации). Новый ТК РФ, как пишет автор, в принципе

сохраняет эту тенденцию, но центр тяжести в формировании дли-

тельных трудовых связей переносит на договорное регулирование.

Нельзя не отметить узкое авторское понимание стабильности тру-

дового правоотношения, которое сводится только к продолжитель-

ному его существованию во времени. Действительно, в 70-е годы

прошлого века в исследованиях советских ученых-трудовиков ста-

бильность трудового правоотношения противопоставлялась теку-

чести кадров. Однако эта характеристика трудового правоотноше-

ния довольно многогранна. Так, еще Л.С. Таль писал о значимости

и привлекательности идеи (теории) «стабилитета» трудового отноше-

ния, которая была обоснована австрийцем Э. Штейнбахом, немцем

О. Цвиденек-Зюденгорстом и др. Суть этой теории сводилась к за-

прету увольнения работника без достаточного основания и обязан-

ности работодателя к возмещению убытков, о чем уже упоминалось

выше. В настоящее время в западной науке появилось новое поня-

тие «гибконадежность (гибкобильность)» трудового правоотноше-

ния. Понятие стабильности трудового правоотношения во многом

связывается с гарантиями занятости работника в широком смысле,

о чем мы уже неоднократно говорили.

В заключение отметим:

1. Западные социологи и экономисты, а также часть российских

ученых под гибкостью трудовых отношений понимают: а) профес-

сиональную гибкость наемных работников, т.е. их готовность к сме-

не профессии, «пожизненному обучению», к автономной трудовой

деятельности и принятию самостоятельных решений, к интеллектуа-

лизации и информатизации труда (адаптивность); б) гибкость оплаты

труда (ее индивидуализация в трудовом договоре, а не ее установление

в тарифном соглашении или по государственным расценкам); в) тру-

довую гибкость, т.е. готовность менять место работы раз в несколько

лет, в том числе готовность к переезду для работы в другую местность,

распространение срочных трудовых договоров (мобильность); г) вре-

менную гибкость (возрастание числа рабочих мест с неполным или

ненормированным рабочим днем, с «гибким» графиком рабочего вре-

См.: Сойфер В.Г. Проблемы развития трудовых правоотношений в условиях рын-

ка. М., 2005. С. 76–77, 81, 102–103 и др.

Раздел IV. Общая часть трудового права

734

мени, со сменной работой, с необходимостью работать в выходные и

нерабочие праздничные дни, со сверхурочными работами и др.).

С точки зрения трудового права все это укладывается в рамки пра-

вовых механизмов дифференциации и индивидуализации трудовых от-

ношений. Дерегулирование трудовых отношений предполагает отмену

наиболее жестких и неэффективных норм трудового права, перенос

регулирования трудовых отношений преимущественно на коллектив-

но-договорный, локальный и индивидуально-договорный уровни.

2. Можно выделить три модели гибкости: 1) индивидуальная гиб-

кость, основанная на индивидуальных отношениях работника и ра-

ботодателя (Великобритания, Ирландия); 2) диктуемая государством

гибкость, когда законодателю принадлежит достаточно важная роль

в правовой регламентации нетипичной занятости путем дифферен-

циации трудового законодательства (Франция, Испания, Финляндия).

К этой модели с определенной оговоркой тяготеет Россия; 3) договор-

ная гибкость, при которой важную роль играют коллективные перего-

воры и соглашения (Дания, Нидерланды, Германия).

3. Нетипичные виды трудовых правоотношений характеризуются

модификацией одного или нескольких признаков традиционного тру-

дового правоотношения (личностного, организационного, имущест-

венного). Так, в отношениях, основанных на договоре о заемном тру-

де, видоизменены личностный и организационный признаки в силу

наличия, условно говоря, «двух» работодателей. В трудовых правоот-

ношениях с «компьютерными надомниками» в значительной части

видоизменен организационный признак трудового договора. В трудо-

вых отношениях с руководителями организаций в значительной мере

модифицируются организационный и имущественный признаки. Пе-

речень можно продолжить. Между тем известные признаки трудового

правоотношения (личностный, организационный и имущественный)

не утратили своего практического значения.

4. «Гибкость» трудового правоотношения небезгранична. Госу-

дарство в законодательном порядке определяет особенности и пре-

делы регулирования нетипичных трудовых правоотношений. Сте-

пень и глубина нормативной правовой дифференциации и договор-

ной индивидуализации в регулировании нетипичных форм занятости

зависят от сектора приложения труда, особенностей (характера) ус-

ловий труда и рода деятельности. Но эта дифференциация и инди-

видуализация должны быть оправданными, обоснованными и не

вести к дискриминации в трудовых отношениях, снижению уровня

трудовых прав работника по сравнению с уровнем государственных

Глава 14. Трудовое правоотношение

735

стандартов трудовых прав. Общими публичными ограничителями

гибкости трудового отношения служат принципы трудового права,

международные стандарты трудовых прав и императивные нормы

трудового законодательства.

14.3. Международно-правовая

и сравнительно-правовая квалификация трудовых отношений

и субъектов трудового отношения

В материалах Международной организации труда (МОТ) отмечалось,

что глубокие изменения, происходящие в современном мире труда,

привели не только к росту нестандартных форм занятости, но и к воз-

никновению новых форм отношений. Последние не укладываются

в параметры «классических» трудовых отношений. Это обусловлено

целым рядом «разнонаправленных» факторов. Часть из них стимули-

ровала развитие рынков труда, создание новых форм труда. Измени-

лись виды занятости, расширилась сфера охвата трудовых договоров

и возросло число их разновидностей, получили широкое распростра-

нение новые виды применения труда. Вместе с тем под воздействи-

ем этих факторов обострилось неравенство и выросли потери рабо-

чих мест в ряде стран, вызванные ростом неформальной экономики

и необъявленной занятости. Нередко работодатели организуют свою

деятельность так, чтобы использовать труд работников все более ди-

версифицированным и избирательным образом, включая различные

типы контрактов, децентрализацию деятельности посредством за-

ключения контрактов с субподрядчиками и самостоятельно заняты-

ми трудящимися либо прибегая к услугам временных агентств занято-

сти. Как уже указывалось, эти неоднозначные изменения оказывают

непосредственное влияние на занятость и ставят под сомнение тра-

диционные концепции и прежние устоявшиеся понятия, в том числе

и понятие «трудовые отношения». Новые формы занятости повысили

гибкость отношений на рынке труда. Вместе с тем это также привело

к росту числа работников, тип занятости которых является неопреде-

ленным и которые поэтому находятся вне сферы защиты, обычно ас-

социируемой с трудовыми отношениями.

Начиная с 1990 г. на сессиях Международной конференции труда

(МКТ) основное внимание уделялось защите зависимых работников,

основанной на понятии «трудовые отношения», а также защите тех

зависимых трудящихся, которые ее лишены. К таковым, в частности,

относятся мнимые самостоятельно занятые работники. В этой свя-

Раздел IV. Общая часть трудового права

736

зи в 1997 и 1998 гг. на сессиях рассматривался вопрос «о труде на ус-

ловиях подряда» и обсуждались проекты Конвенции МОТ о труде на

условиях подряда и проект одноименной Рекомендации. Так, в про-

екте Конвенции о труде на условиях подряда содержалось положение

о том, что в отношении подрядных работников, находящихся в реаль-

ных условиях зависимости от предприятия-пользователя или подчи-

ненности ему (если эти условия схожи с теми условиями, которые ха-

рактерны для отношений занятости в соответствии с национальным

законодательством и практикой), должны применяться нормы трудо-

вого законодательства, в частности, относящиеся: к праву на органи-

зацию и на ведение коллективных переговоров; к свободе от дискри-

минации в области труда и занятости по признаку расы, цвета кожи,

пола, религии, политических убеждений, национального или соци-

ального происхождения; к минимальному возрасту приема на рабо-

ту; к продолжительности рабочего времени и другим условиям тру-

да; к защите материнства; к компенсациям подрядным работникам

ущерба, причиненного производственной травмой, профессиональ-

ным заболеванием.

Но в результате обсуждений была принята общая Резолюция о воз-

можном принятии международных актов с целью защиты работников,

находящихся в ситуациях, идентифицированных Комитетом по тру-

ду на условиях подряда

, т.е. оставили вопрос открытым для дальней-

ших будущих сессий МКТ.

Вопрос о сфере трудовых отношений был включен в повестку

дня 91-й сессии Международной конференции труда (2003 г.), где

обсуждался вопрос защиты зависимых трудящихся в сфере трудо-

вых отношений. При этом в докладе не рассматривались вопросы

защиты независимых работников, а также гражданские соглашения

или коммерческие контракты. В приложении к Докладу МОТ пред-

ложила для обсуждения странам-членам перечень вопросов, в чис-

ле которых следует отметить следующий: в какой мере наемные ра-

ботники не могут воспользоваться защитой, которая должна быть

им обеспечена в рамках трудовых отношений из-за одного или нес-

кольких факторов:

– закон сформулирован нечетко, имеет слишком узкую сферу дейст-

вия или не является адекватным по другим причинам;

– трудовые отношения имеют неопределенный характер;

– трудовые отношения имеют скрытый характер;

Принята на 86-й сессии МКТ (1998 г.).

Глава 14. Трудовое правоотношение

737

– трехсторонние трудовые отношения с участием агентств по вре-

менному трудоустройству фактически существуют, но нет ясности в от-

ношении того, кто является работодателем, какими правами обладает

работник и кто несет ответственность за их обеспечение

Предметом обсуждения Международной конференцией труда был

Вопросник, который определял основные элементы содержания возмож-

ной Рекомендации МОТ о сфере трудовых отношений. МКТ также бы-

ло принято Заключение о трудовых отношениях, в котором отмечалось,

что перемены в структуре рынка труда и организации труда приводят

к ситуациям, когда трудно определить, является ли трудящийся наем-

ным работником или действительно самостоятельно занятым трудя-

щимся. При этом под «скрытыми трудовыми» понимались отношения,

в которых работодатель злоупотреблял правами, стремясь скрыть дей-

ствительный правовой статус наемного работника. Это может проис-

ходить при оформлении трудовых отношений гражданско-правовыми

договорами или коммерческими договоренностями (мнимый труд на

условиях подряда, создание псевдокооперативов и др.). «Неопределен-

ные» трудовые отношения существуют всегда там, где работник выпол-

няет работу или производит услуги в условиях, вызывающих реальные

и действительные сомнения по поводу существования трудовых отно-

шений. На практике возникает немало случаев, когда сложно провес-

ти грань между зависимым и независимым (самостоятельным) трудом

(труд телеработников, сетевых работников и т.д.).

В рассматриваемом Заключении о трудовых отношениях также ука-

зывалось, что будущая Рекомендация МОТ должна служить руково-

дством для государств-членов, не вводя универсальное определение

существа трудовых отношений. Она должна быть достаточно гибкой,

чтобы учитывать различные экономические, социальные и правовые

традиции в области трудовых отношений. Такая Рекомендация не

должна вмешиваться в подлинно коммерческие контракты и подлин-

но независимые подрядные отношения. Таким образом, рассматри-

ваемый международно-правовой акт должен быть достаточно гибким,

чтобы не препятствовать появлению новых форм занятости и содей-

ствовать такой нетипичной занятости, но и обеспечивать защиту прав

трудящихся. Обсуждение этой проблемы было включено в повестку

дня Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.)

Сфера трудовых отношений. Международная конференция труда. 91-я сессия.

2003 г. Доклад V. Женева: МБТ, 2003.

Здесь и далее: Трудовые отношения. МКТ. 95-я сессия 2006 г. Доклад V (1). Же-

нева, 2006.

Раздел IV. Общая часть трудового права

738

На указанной сессии была принята Рекомендация МОТ о трудовом

правоотношении, которая ограничилась общими формулировками.

По мнению МОТ, сократить этот разрыв между сферой примене-

ния трудового законодательства и реальным положением дел в облас-

ти трудовых отношений следует, во-первых, путем уточнения сферы

применения законодательства, регулирующего трудовые отношения,

чтобы содействовать признанию наличия трудовых отношений и пре-

пятствовать попыткам сокрытия таких отношений. Иными словами,

в законодательном порядке следует адекватно определить сферу тру-

довых отношений. Во-вторых, законодательство не в состоянии охва-

тить все аспекты занятости, поэтому важная роль должна отводиться

правовым механизмам социального партнерства. В-третьих, особая

роль должна отводиться механизмам оценки показателей для при-

знания наличия трудовых отношений судебными и административ-

ными органами.

В первом случае при определении сферы трудовых отношений в тру-

довом законодательстве содержится определение трудовых отношений,

круг лиц, на которых распространяется или не распространяется тру-

довое законодательство. Так, в ТК РФ (ст. 15) включена дефиниция

трудовых отношений. Между тем эта дефиниция применима только

к «классическим» трудовым отношениям, которые характеризуются

личностными, организационными и имущественными признаками.

Между тем «нетипичные» виды трудовых договоров и форм занятости

не укладываются в «прокрустово ложе» названных признаков. Соот-

ветственно, суд, разрешая трудовой спор об изменении юридической

квалификации гражданско-правового договора в трудовой договор,

столкнется с проблемой отсутствия в заключенном договоре возник-

ших на его основании отношений по труду одного из признаков тру-

дового отношения. Чаще всего это будет организационный признак,

реже – личностный (заемный труд и др.). В этих ситуациях и необходи-

мо обращение к презумпции трудовых отношений. Однако российский

законодатель эту презумпцию признавать не спешит. В ТК РФ (ст. 11)

(в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) включено

положение о том, что трудовое законодательство и иные акты, содер-

жащие нормы трудового права, также применяются к другим отно-

шениям, связанным с использованием личного труда, если это пре-

дусмотрено настоящим Кодексом или иным федеральным законом.

При аутентичном (буквальном) толковании эта новелла означает, что

не получившие специального правового регулирования трудовые от-

ношения «компьютерных надомников», «заемных работников» и дру-

Глава 14. Трудовое правоотношение

739

гих лиц, занятых в «нетипичных» сферах труда, не включаются в сфе-

ру действия трудового законодательства.

Законодательная практика зарубежных стран знает немало приме-

ров легального закрепления «гибкого, широкого» определения трудо-

вых отношений, основанного на их презумпции. Например, в Новой

Зеландии Закон о трудовых отношениях (2000 г.) содержит широкое

определение трудовых отношений и круга работников, охватываемых

трудовым законодательством, и, что важно, предоставляет полномо-

чия независимым органам (суду по вопросам найма или органу по во-

просам трудовых отношений) устанавливать реальный характер свя-

зи между лицом, выполняющим работы, и тем органом, который их

заказывает. Такие полномочия играют ключевую роль в ликвидации

фиктивных или скрытых трудовых отношений. Согласно названно-

му Закону термин «наемный работник» означает любое лицо, нани-

маемое работодателем для выполнения любой работы за вознаграж-

дение в соответствии с контрактом об оказании услуг, и включает на-

домных работников или лиц, намеревающихся выполнять работу, но

исключает добровольцев, которые не получают плату за добровольно

выполненную работу.

В Финляндии Закон о договорах о найме (2001 г.) применяется

к договорам о найме, заключаемым работником или работниками,

в соответствии с которыми он или они соглашаются выполнять рабо-

ту лично для работодателя под его руководством и контролем в обмен

на плату или иную форму вознаграждения. Кроме того, в Законе име-

ется положение о том, что этот Закон не перестает действовать в том

случае, если работник использует собственное снаряжение и оборудо-

вание. Контракт о найме может заключаться в любой форме (устной,

письменной или электронной), что облегчает определение трудовых

отношений даже между людьми, находящимися в различных странах

и не знакомых друг с другом.

Наряду с общими положениями о сфере трудовых отношений в за-

конодательстве ряда стран имеются и положения, касающиеся кон-

кретно некоторых категорий работников и некоторых видов занятости

(работ) и направленные на определение наличия трудовых отношений.

Так, в упомянутом Законе Финляндии сказано, что его положения не

перестают действовать от того, что работа выполняется на дому наем-

ного работника. Во Франции Трудовой кодекс предоставляет статус на-

емных отдельным категориям работников, таким как надомные работ-

ники, журналисты и артисты, которые из-за условий труда, в которых

они работают, могут рассматриваться в качестве зависимых трудящихся.

Раздел IV. Общая часть трудового права

740

В Панаме наемными работниками признаются экономически зависи-

мые издольщики и фермеры-арендаторы, агенты, торговцы и подобные

категории работников, за исключением тех случаев, когда они лично не

работают или работают время от времени. Но при этом из сферы трудо-

вого законодательства исключены надомные работники.

Что касается телетруда, то в Перу существует определение телетруда

как контракта о дистанционной занятости, который регулирует выпол-

нение работы без физического присутствия работника на предприятии,

с которым он поддерживает связь с помощью компьютера, телекоммуни-

кационных технологий и других средств связи, с помощью которых также

осуществляется контроль. Причем во Всеобщем законе о труде Перу изла-

гаются факторы, которые могут помочь определить систему подчинения

в рамках такой формы труда. Трудовой кодекс Чили характеризует теле-

труд как услуги, оказываемые вне производственных помещений пред-

приятия с помощью компьютерных и телекоммуникационных средств,

и исключает его из положения об ограничении рабочего времени.

Некоторые страны практикуют комбинированный подход при оп-

ределении характера трудовых отношений. Так, в Южной Африке в ре-

зультате законодательных реформ были приняты Закон № 11 об из-

менении основных условий найма (2002 г.) и поправки к Закону № 12

о трудовых отношениях (2002 г.). В этих законах объявлена широкая

презумпция в пользу статуса наемного работника, т.е. лицо считается

наемным работником, если оно удовлетворяет одному или несколь-

ким из семи факторов (признаков), названных в Законе. К этим фак-

торам относятся: а) методы работы этого лица подвергаются контролю

со стороны другого лица или направляются им; б) рабочее время это-

го лица контролируется или регулируется другим лицом; в) лицо ра-

ботает на организацию или является частью этой организации; г) это

лицо работало на другое лицо в среднем не менее 40 часов в месяц за

последние три месяца; д) это лицо в экономическом плане зависит от

другого лица, на которое оно работает или которому оно оказывает

услуги; е) это лицо получает рабочие инструменты или производст-

венное оборудование от этого или другого лица; ж) это лицо работает

или оказывает услуги только одному лицу.

Между тем нельзя не упомянуть и зарубежный опыт, рецепция ко-

торого весьма сомнительна. Речь идет об Указе Президента Респуб-

лики Беларусь от 6 июля 2005 г. № 314 «О некоторых мерах по защите

прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и тру-

довым договорам». Этим Указом юридический прием презумпций за-

мещен юридической фикцией, а именно объявляется существование

Глава 14. Трудовое правоотношение

741

социально-трудовых прав у граждан, заключивших гражданско-пра-

вовой договор, предметом которого является выполнение работ, ока-

зание услуг или создание объекта интеллектуальной собственности.

Соответственно, названным Указом на сторону гражданско-право-

вого договора – заказчика возлагаются обязанности работодателя.

В рассматриваемом нормативном документе содержатся предписания,

обязывающие заказчика: предоставлять место для выполнения работ,

оказания услуг, соответствующие правилам охраны труда и требова-

ниям техники безопасности; осуществлять подготовку (обучение), ин-

структаж, повышение квалификации и проверку знаний граждан, вы-

полняющих работу по гражданско-правовым договорам; не допускать

к выполнению работ, оказанию услуг по гражданско-правовым дого-

ворам в местах, предоставленных заказчиком, граждан, появившихся

на работе в состоянии опьянения; включать в гражданско-правовые

договоры основания досрочного их расторжения и др. Хотя названный

Указ и обусловлен благими намерениями – защита прав работников,

но, как известно, этими же намерениями и «вымощена дорога в ад».

Возвращаясь к российскому трудовому законодательству, отметим, что

наш законодатель однозначно определил свою позицию в отношении

гражданско-правовых договоров (независимого труда). Согласно ст. 11

ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы

трудового права, не распространяются на лиц, работающих на осно-

вании договоров гражданско-правового характера.

В зарубежной практике важная роль в квалификации трудовых

отношений отводится социально-партнерским методам и судебным,

административным органам. Так, например, в Ирландии на началах

социального партнерства, консенсуса представителей работодателей,

работников и компетентных органов власти был принят Кодекс прак-

тики для определения статуса наемной и самостоятельной занятости.

Несмотря на то что он не является обязательным, его положения учи-

тываются органами, ответственными за рассмотрение вопроса о харак-

тере занятости, трудовых отношений.

В трудоправовой практике Израиля судебными решениями в по-

нятие работника включаются некоторые категории внештатных со-

трудников, работников, выполняющих работу собственными средст-

вами, а также в ряде случаев такая специфическая категория работни-

ков, как проститутки, с распространением на этих лиц охранительные

нормы трудового законодательства

См.: Черняева Д.В. Трудовое право Израиля // Труд за рубежом. 2004. № 4. С. 102.