Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Только наука учит тому, как добывать истину

из ее единственного первоисточника – из действительности.

К.А. Тимирязев (1843–1920),

естествоиспытатель, физиолог

Глава 1. Сущность трудового права

(методологическое введение)

1.1. Учения о праве и трудовое право

В настоящее время известными отечественными учеными подго-

товлены десятки монографий, прямо посвященных сущности права

Количество публикаций другого жанра (статей, глав, разделов в кни-

гах и др.) просто не поддается учету. Между тем единства взглядов на

данную проблему среди теоретиков нет, да и, вероятно, быть не может.

Нас интересует не общая теория, а сущность трудового права. В дан-

ном случае мы имеем дело с двумя феноменами: трудом и правом,

его регулирующим. При этом также очевидно, что труд существовал

до появления права и существует ныне во внеправовых проявлениях

(не регулируемый нормами права). Следовательно, первоначально не-

обходимо разобраться с сущностью труда как предмета регулирования,

а затем с сущностью права как регулятора труда. При этом в нашу за-

дачу не входит выяснение сущности труда вообще и сущности права

в целом. Она будет гораздо скромнее и конкретнее: анализ труда как

предмета трудоправового (отраслевого), а не вообще правового регу-

лирования. Также в нашу задачу входит не анализ сущности права во-

обще, а в качестве регулятора конкретного социального феномена –

труда. При этом данное исследование будет носить не только, и может

быть даже не столько, теоретический характер, сколько прикладной

и конкретно-отраслевой.

Дело в том, что многие проблемы особенной и прежде всего

общей части трудового права не могут быть в настоящее время не

только решены, но даже и поставлены вне определенного методо-

См.: Александров Н.Г. Сущность права. М., 1950; Байтин М.И. Сущность права.

Саратов, 2001; Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002; Мальцев Г.В. Понимание права.

Подходы и проблемы. М., 1999; Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983; Фарбер И.Е.

О сущности права. Саратов, 1959; Шейндлин Б.В. Сущность советского права. Л., 1959;

Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985 и др.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение)

логического ракурса. Так, неопределенный и даже схоластический

характер приобретают дискуссии о предмете, методе и особенно ис-

точниках трудового права, если мы не определимся, что мы пони-

маем под правом. Иначе дискуссия будет напоминать диалог слепо-

го с глухим. Очевидно, что при широкой трактовке права его источ-

никами можно считать любые нормативные предписания, вплоть

до трудового договора. Это влияет и на оценку судебной практики,

коллективных договоров и локальных актов в качестве источников

права, на определение их правовой природы. Не менее важно оп-

ределить место трудовых прав в системе прав человека, отнести их

к одному из «поколений» прав человека. От этого зависит характер

их правового закрепления, гарантированности государством и др.

Выявление основных тенденций в развитии трудовых прав челове-

ка имеет для нас принципиальное значение. Именно они позволяют

определить основные направления изменений в правовом регулиро-

вании трудовых отношений, делают их до известной степени неизбеж-

ными. Эти тенденции и порождающие их причины позволяют гово-

рить о формирование нового образа отрасли, прямо влияют на транс-

формацию сущности трудового права. Изучение направлений данной

трансформации избавляет нас от необходимости при анализе отдель-

ных отраслевых институтов каждый раз говорить о предпосылках их

изменений. Это касается нетипичных трудовых отношений, экспан-

сии трудового права, режимов рабочего времени и др.

Познание сущности права невозможно без разграничения его сис-

темообразующих категорий, таких как трудовые права, свободы, инте-

ресы, без определения пределов осуществления трудовых прав. Это же

можно сказать про определение сущности труда как предмета право-

вого регулирования. Без этого мы не сможем четко определить пред-

мет отрасли, отграничить его от смежных отраслей прав, прежде все-

го от гражданского и административного права. Определение сущно-

сти труда влияет практически на все отраслевые институты, такие как

нормирование труда, охрана труда и др. Из сущности труда вытекают

социальное назначение и функции трудового права.

Раскрытию сущности трудовых прав помогают их теологические

аспекты. Как нам кажется, комплексное исследование отрасли не-

возможно без определения места трудового права в различных кон-

цепциях социального права. Сущность трудового права не может

быть раскрыта и вне социологии трудового права. По верному за-

мечанию Г.Ф. Шершеневича, «без социологии и этики общей тео-

рии права никогда не удастся выяснить, что такое право или что

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

такое государство»

. Это в полном объеме относится и к отрасле-

вой теории.

Отметим, что в подходе к определению сущности мы согласны с

Л.С. Явичем: «…это основное содержание предмета, то внутреннее

и прочное, что делает предмет именно таким, а не другим. Сущность

является в различных формах на поверхности жизни»

. Естественно,

что в данном разделе будут даны только общие подходы к сущности

трудового права, так как последняя раскрывается также через соци-

альное назначение и функции трудового права, отраслевые принципы

и др. Об этом будет сказано в соответствующих разделах.

Введение в уровни познания трудового права. Право – сложное, мно-

гомерное явление, поэтому его изучение предполагает многоуровне-

вость познания

. В юридической науке выделяется несколько уровней

познания права: практическая юриспруденция, история права, об-

щая теория права, философия права, социология права, сравнитель-

ное право и международное право. Каждый уровень имеет свой пред-

мет и цели. Предложенную классификацию уровней познания права

можно применить и в отношении конкретной отрасли права, в нашем

случае – трудового права. Предметом практической юриспруденции

служит действующее трудовое право. Отметим, что оно является зре-

лым правовым образованием

с более чем вековой историей, а право

на труд является одним из важнейших социальных прав человека

История трудового права связана с изучением развития отрасли

и науки в аспекте хронологического развертывания. Этому посвяще-

ны второй раздел данного Курса, а также отдельные фрагменты прак-

тически по всем рассматриваемым вопросам.

Общая теория трудового права содержит систему основных от-

раслевых понятий, юридических фактов в трудовом праве, трудовых

правоотношений, принципов трудового права и др. Это результат тео-

ретического обобщения положений практической юриспруденции.

Социология трудового права имеет своим предметом обществен-

ные отношения, регулируемые отраслевыми нормами права, эффек-

тивность правового регулирования и др.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 1. С. 27.

Явич Л.С. Указ. соч. С. 80.

См.: Лейст О.Э. Указ. соч. С. 215.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

М., 1997. С. 11.

См.: Иваненко В.А., Иваненко В.С. Социальные права человека и социальные обя-

занности государства: международные и конституционные правовые аспекты. СПб.,

2003; Права человека и процессы глобализации современного мира. М., 2007 и др.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение)

Более высокой степенью абстрактности и выходом за пределы

юридической проблематики обладает третий уровень познания – фи-

лософия трудового права. Она, как часть философии права, изучает

смысл, назначение и социальную ценность трудового права. Фило-

софия трудового права основана на учениях о правах человека, идеа-

лах естественного и позитивного права. Отметим, что в ХIХ – начале

ХХ в. теория права в значительной мере или полностью отождествля-

лась с философией права.

Сравнительное и международное трудовое право не являются от-

раслями отечественного права, но позволяют изучить данный фено-

мен либо в сравнении с зарубежным трудовым правом, либо на соот-

ветствие международным стандартам.

Стремление создать науку, которая дала бы целостное представле-

ние о праве, существовала издавна. Древнегреческие философы виде-

ли в законах произведение человеческого разума, подавляющего стра-

сти во имя справедливости, которое создано в интересах общего блага

(Платон, Аристотель). Средневековые мыслители (Фома Аквинский,

Марсилий Падуанский) делили законы на «божественные» и «челове-

ческие». В основе науки теории права, как и философии права, лежат

вопросы о сущности права, его оценки, социальной ценности. Фило-

софия права призвана «указать идеалы, к которым стремится право»

Связь сущности права с философией права позволила нам в преды-

дущих исследованиях анализировать философию права на труд и фи-

лософию права социального обеспечения

При этом очевидна связь общих учений о праве с философией пра-

ва. Так, П.И. Новгородцев отмечал, что философия права издавна раз-

вивалась на почве естественноправовых воззрений. В частности, он

писал, что «естественное право представляет собой неискоренимую

потребность человеческого мышления и исконную принадлежность

философии права. Можно сказать даже, что по своей идее это и есть

сама философия права»

. В этом смысле философия права противо-

поставлялась позитивному (юридически действующему, положитель-

ному) праву. Философия права рассматривалась как «естественное…

право или идеальное право, первообраз права, имея в виду предста-

Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 7.

См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс права социального обеспечения. М.,

2008. С. 230–266; Они же. Философия права на труд и права на социальное обеспече-

ние // Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 2. Ярославль,

2007. С. 5–71.

Новгородцев П.И. История философии права. М., 1897. С. 190.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

вить то, что праведно и справедливо или в чем состоит право и спра-

ведливость»

. Иными словами, философия права, тождественная по

сути теории естественного права, имела в своей основе доктриналь-

ную оценку действующего (позитивного) права с позиций «идеально-

го права». Забегая вперед, отметим, что в этой доктрине естественное

право не противопоставляется действующему праву как совокупно-

сти правовых норм. Напротив, естественное право должно выражать-

ся в правовых нормах, а мерилом правомерности закона является его

соответствие нормам естественного права.

Представители школы позитивного права обосновывали иной взгляд

на философию права как философию позитивного права. Яркий пред-

ставитель этой школы Г.Ф. Шершеневич настаивал на том, что фило-

софия права должна изучать как действующее право – право как оно

есть, так и право, каким оно должно быть. Задача философии права,

по мнению ученого, двоякая: теоретическая и практическая. Практи-

ческая задача состоит в построении идеала правового порядка. В этом

смысле она должна соединять в одно стройное представление различ-

ные теоретические положения отраслевых наук, быть связующим зве-

ном и общим началом всей правовой политики. В этой связи в струк-

туру философии права Г.Ф. Шершеневич включал три части: общую

теорию права, историю философии права и политику права. Общая

теория права составляла теоретическую часть философии права. Ис-

тория философии права имела своей задачей последовательное изло-

жение представлений о праве, его сущности, правовом порядке. Пе-

ред политикой права стояла задача оценки существующего законода-

тельства и разработки мер, направленных на его совершенствование

Представляется, что позиция этого известного ученого достойна под-

держки и развития.

Многомерность права предполагает и различные подходы к его трак-

товке, определению сущности права. Несмотря на огромное количе-

ство различных правовых школ, в юридической науке выделяют три

основных, в рамках которых есть свои течения, ответвления. Практи-

чески каждая из этих школ в той или иной мере затрагивала вопросы

трудового права, в том числе проблемы права на труд, теории и прак-

тики социального права, о чем речь пойдет ниже. В этой связи оста-

новимся на их общей характеристике. Во-первых, это школа естест-

венного права, близкие этой школе течения: психологические, солида-

Редкин П.Г. Из лекции по истории философии права в связи с историей филосо-

фии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 198.

См.: Шершеневич Г.Ф. Философия права. М., 1911. Вып. 4. Т. 1.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение)

ристские и др. В основе правовых учений этой школы лежат правовые

идеи, идеальное право. В теории естественного права это естествен-

ные, прирожденные, неотчуждаемые права человека (Г. Гроций,

Дж. Локк и др.); у солидаристов (Л. Буржуа, Л. Дюги и др.) – общест-

венное согласие, солидарность; у сторонников психологической тео-

рии права – эмоциональные, нравственные начала (Г. Тард, Л.И. Пет-

ражицкий и др.)

Другая школа предлагает нормативистские (позитивистские) тео-

рии и отдает приоритет нормам права. Многие представители доре-

волюционной юридической школы являлись сторонниками право-

вого позитивизма (Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич и др.). Право

определялось как совокупность общеобязательных норм, обеспечен-

ных принудительной силой государства. Согласно позитивистскому

подходу права человека, их объем и содержание определяются госу-

дарством, которое закрепляет их в правовых нормах. Советское уче-

ние о праве также строилось на позитивистских началах в маркси-

стской вариации.

Наконец, третья школа – социологическая – рассматривает право

как правопорядок, отдает приоритет конкретным правоотношениям.

Справедливости ради следует отметить, что названное направление

нередко относят к одному из течений позитивного права – социоло-

гическому позитивизму. В дореволюционной российской науке при-

верженцем такой школы можно считать С.А. Муромцева

. Широкое

распространение эта школа получила в Западной Европе и США. Так,

известный американский ученый Р. Паунд (1870–1964), об учении ко-

торого мы еще будем говорить, в определение права включал опреде-

ленный порядок, поддерживаемый силой, совокупность норм права

и фактическую реализацию этих норм, отправление правосудия. Вслед

за Р.З. Лившицом отметим, что вряд ли имеет смысл давать оценки

истинности теорий той или иной школы, «ведь в пределах каждой тео-

рии, если она является действительно научной теорией… содержится

прирост знаний об обществе и сущности права»

Однако, рассматривая развитие российской науки трудового права,

мы вновь обратимся к оценке учений о праве на труд, о месте трудовых

прав в системе прав человека, о праве с позиций названных школ, сто-

ронниками которых являлись и российские ученые-юристы.

См., например: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией

нравственности. СПб., 1909. С. 137.

Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879.

Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 19.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

«Кризисы и возрождения» этих школ во многом носят цикличный

характер, сопровождая цивилизационные кризисы или смену одной

общественно-экономической формации другой. Известно, что инте-

рес к естественно-правовой проблематике в истории правовой науки

возникал на переломных этапах развития человеческого общества.

И.А. Покровский писал, что особенную глубину и интенсивность ес-

тественноправовое настроение приобрело в XVII–XVIII вв. – в эпо-

ху, которой и дается по преимуществу название эпохи естественного

права

. В конце XVIII–XIX вв. были легализованы программные тре-

бования естественного права, касающиеся закрепления гражданских

прав. Формальное равное право воплотилось в законе, но не оправда-

ло социальных ожиданий. Это привело к кризису данной теории, сни-

жению ее влияния на массовое правосознание. Это место было занято

теорией «юридического позитивизма», которая тоже имела довольно

длительную историю развития. Юридический позитивизм характе-

рен для периодов стабильного существования государства. На рубе-

же ХIX–XX вв. произошло возрождение теории естественного права,

число сторонников которой среди российских юристов было доста-

точно велико

И.А. Покровский по этому поводу писал, что в этот период нача-

лись поиски «потерянной идеи права», «правильного права». И эти

поиски привели не к чему иному, как к возрождению того, что каза-

лось похороненным навсегда, – к возрождению естественного пра-

ва

. Начало этому положил теоретик неокантианской школы научного

идеализма Р. Штаммлер, который ввел новое понятие «естественное

право с изменяющимся содержанием». В этом отразилось признание

относительности даже естественных прав человека, которые ранее

считались исключительно раз и навсегда данными. Возрождение ес-

тественного права в конце XIX – начале ХХ в. выражало чаяния рабо-

чего класса об установлении нового правопорядка, так же как и есте-

ственное право ХVII–XVIII вв. выражало чаяния третьего сословия.

Естественное право периода буржуазных революций имело в основ-

ном индивидуалистическую тенденцию, естественное право ХХ в. об-

См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 62.

См.: Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902; Кистяковский Б.А.

Права человека и гражданина // Вопросы жизни. 1905. № 1. С. 116–142; Новгородцев П.И.

Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. XVI–XIX вв. М., 1914;

Петражицкий Л.И. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного пра-

ва // Юридический вестник. 1913. Кн. II. С. 5–59; Соловьев В.С. Право и нравствен-

ность: очерки из прикладной этики // Собр. соч. в 9 т. Т. 7. СПб.; Бг. С. 487–617 и др.

Покровский И.А. Указ. соч. С. 75.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение)

ладало преимущественно тенденцией социальной, доходящей до тен-

денции социализации

Естественноправовая концепция акцентировала внимание на свободе

и автономии личности, ее индивидуальности, независимости от усмотре-

ния и произвола государственной власти. Она строилась на трех исход-

ных предпосылках: свободе поведения человека в отношении государ-

ства и других лиц; ограничении вмешательства государства и других лиц

в частную сферу человека; определении границ дозволенного человеку

и дозволенного в отношении его. И. Кант в этом контексте определил

право как «совокупность условий, при которых произвол одного (лица)

совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свобо-

ды»

. Н.М. Коркунов подчеркивал, что если нравственность дает оценку

интересов, то право их разграничивает

. Идея естественных прирожден-

ных прав человека призвана была поставить заслон всевластию государ-

ства и заложить основы правового государства.

Однако уже в конце XIX в. стали все более ярко проявляться клас-

совые противоречия, резкая поляризация между богатством и бед-

ностью, которые могли привести к социальному взрыву. Это предо-

пределило поиск новых способов снятия социальной напряженности.

Родилось новое, «позитивное» понимание свободы, означающее обя-

занность государства обеспечить социально ориентированную поли-

тику, политику «выравнивания социального неравенства» (приори-

тет равенства в отношении индивидуальной свободы). Это резко по-

высило авторитет нормативистской (позитивистской) теории. Новое,

«положительное» понимание свободы, как писал П.И. Новгородцев,

представляет целый переворот понятий, который знаменует новую

стадию в развитии правового государства, трансформацию идеи сво-

боды под влиянием идеи равенства

. Французский социолог и юрист

Л. Дюги отмечал «умаление индивидуалистической доктрины» и по-

явление обязанности правителей действовать. Одним из проявлений

этой обязанности является ее перевод «в юридическую обязанность

обеспечить обучение и гарантировать труд»

, нормативное закрепле-

ние основных социальных и экономических прав человека.

См.: Гурвич В.Д. Философия и социология права. СПб., 2004. С. 297–298.

Кант И. Соч. В 6 т. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 139.

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 59.

См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного пра-

восознания. СПб., 2000 (по изд. 1908 г.). С. 266–293.

Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государст-

ва. М., 1909. С. 72.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

Различные подходы (естественноправовой и позитивистский) к взаи-

модействию права и государства, человека и государства сохранились

и в современном мире. Естественноправовая доктрина и позитивист-

ский подход в современном мире не выступают как антиподы. Отсю-

да выведенная американским юристом Р. Паундом конструкция «по-

зитивные (закрепленные в законодательстве) естественные права че-

ловека».

Таким образом, в настоящее время наука, законодательство и су-

дебная практика смягчают противостояние естественноправовых и по-

зитивистских подходов. При этом развитие идет по пути позитивно-

го закрепления естественных прав и принципов. Это благоприятная

тенденция, снимающая крайности указанных доктрин – незащищен-

ность естественных прав человека вне государственного закрепления

и дистанцирование позитивистского учения от нравственных, лично-

стных, социальных ценностей.

Следует остановиться на марксистско-ленинском (советском) уче-

нии о праве, так как именно оно стало основой формирования совет-

ской теории трудового права. В XIX в. сформировалось марксистское

учение, которое стало в значительной мере антиподом естественно-

правовой доктрины. В основе этого учения лежала теория классовой

борьбы, которая должна завершиться установлением диктатуры про-

летариата, упразднением частной собственности как источника экс-

плуатации трудящихся. Марксизм был основан на идеях установления

всеобщего равенства и справедливости путем революционного наси-

лия, установления диктатуры пролетариата. При этом формальному

закреплению права уделялось первоначально незначительное внима-

ние. М.А. Рейснер по этому поводу писал: «Для нас различие форм

объективного права или, как его называют в обычной юриспруден-

ции, «источников права» не представляет особенного значения, ибо

право всегда право… Объективное право может совершенно одинако-

во дать установление формального равенства при помощи каких угод-

но актов закона, договора, обычая, судебного прецедента или изрече-

ния ученых юристов»

Режим, установленный после Октябрьской революции, отрицал

не только права и свободы человека, но и ценность формального пра-

ва. Подлинный руководитель октябрьского переворота, «демон рево-

люции» Л.Д. Троцкий с трибуны III съезда Советов 10 января 1918 г.

так сказал о разгоне Учредительного собрания пятью днями ранее:

Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л.; М., 1925. С. 271.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение)

«Мы нисколько не скрываем… что нарушили формальное право.

Мы не скрываем также и того факта, что мы употребили насилие, но

мы это сделали в целях борьбы против всякого насилия, мы сделали

это в борьбе за торжество величайших идеалов». По мнению Троцкого,

с которым соглашались многие большевики, эти «величайшие идеалы»

могли быть достигнуты только после свершения мировой революции.

Россия при этом виделась радикальным доктринерам только как «вя-

занка хвороста в костре мировой революции». Какая уж тут ценность

формального права! Сама идея права была постепенно заменена иде-

ей политической целесообразности

. Что особенно печально, традици-

онный российский правовой нигилизм наложился на новое советское

пренебрежение к праву, что дало огромный отрицательный резонанс.

Известный русский юрист и политический деятель В.А. Маклаков по

этому поводу отмечал: «…деспотизм вытравил из народной души по-

нятие права, уважение к праву; отсюда неудержимая страсть русского

народа к поравниванию по низшему уровню, ненависть ко всему то-

му, что выше этого уровня, и радость от того, что люди, чье право

не признавали, могут его и сами не признавать у других»

Постепенно революционное игнорирование формального права

сменилось его циничным попиранием со стороны правящего поли-

тического режима, а формальное закрепление основных демократи-

ческих прав и свобод, в том числе в Конституции СССР 1936 г., никак

не было связано с применением неограниченного государственного

насилия. Период сталинизма ознаменовался массовыми репрессия-

ми, лишением граждан таких неотъемлемых прав, как право на жизнь,

личную неприкосновенность и др. Соответственно, и развитие учения

о социальных правах в советский период было основано на отрица-

нии идей индивидуализма, свободы. Доктринальным обоснованием

трудовых прав в условиях централизованного государственного регу-

лирования стала юридико-позитивистская теория прав человека, ко-

гда социалистическое государство гарантирует рабочим и служащим

права, установленные законодательством. Развитие этих прав в совет-

ский период предопределяло патерналистское отношение государства

к работнику, концентрацию внимания только на формально-юриди-

ческой стороне объективных и субъективных прав. Не случайно до конца

80-х годов в договорном и локальном порядке нельзя было не только

ухудшить, но и улучшить положение работника по сравнению с пре-

См.: Троцкий Л.Д. К истории русской революции. М., 1990. С. 206–222; Он же.

Моя жизнь. М., 1991. С. 318–335 и др.

Цит. по: Отечественная история. 2007. № 5. С. 28–29.