Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

социальное. Между тем, как справедливо писал русский и французский

социолог права Г.Д. Гурвич (1894–1965), «употребление данного терми-

на оказывается тем более обоснованным, что он имеет долгую и славную

историю» начиная с XVII в.

История идеи социального права свидетель-

ствует о многозначности ее трактовки в трудах философов, экономистов,

социологов, юристов. Не претендуя на развернутую характеристику док-

трин социального права, остановимся только на тех, которые представля-

ют особый интерес в ключе темы нашего исследования. Выделим четыре

направления в обосновании социального права. Такое разграничение ус-

ловно, так как каждый исследователь, опираясь на ту или иную методо-

логическую посылку, теории предшественников, вносит свои «оттенки»,

«дополнения», «исправления» в понимание социального права. В опреде-

ленной степени эти направления пересекаются и созвучны в определе-

нии тех или иных характеристик государства и права.

1. Социальное право определяется как «всеобъемлющая» категория

права, как «право интеграции». Так, немецкий юрист Г. Еллинек (1851–

1911) рассматривал право в двух измерениях: в нормативном и в соци-

альном. В нормативном аспекте действующее право Г. Еллинек опре-

делял в духе юридического позитивизма как совокупность исходящих

от внешнего авторитета, гарантированных внешними средствами норм

взаимного отношения лиц друг к другу. Говоря о праве в социальном

аспекте, он отмечал, что положительность права в конечном счете ос-

нована на средней, типичной убежденности народа в том, что это есть

право действующее

Л.И. Петражицкий (1867–1931) считал, что право имеет одно из-

мерение – социальное. По мнению ученого, понятие позитивного пра-

ва не может быть сформулировано как производное от государства.

Констатируется факт, что большая часть права не только не проис-

ходит от государства, но даже не обладает «официальным характером».

Так называемое неофициальное право проявляется и занимает до-

минирующую позицию в правовой жизни и регулирует множество

межличностных и межгрупповых отношений. Мы можем утверждать,

что последующее развитие внегосударственных правовых институ-

тов (например, коллективные трудовые отношения, обычные права

профсоюзов, производственная демократия) как в национальной, так

и в международной жизни (например, международное трудовое право)

подтвердило прозорливость идей Л.И. Петражицкого.

Гурвич К.Д. Философия и социология права // Избранные сочинения. СПб., 2004.

С. 186.

Еллинек Г. Общее учение о государстве и праве. СПб., 1903.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

Такой подход к определению права привел Л.И. Петражицкого

к выводу о неприемлемости деления права на частное и публичное

в силу того, что такое деление не имеет под собой иного критерия,

кроме как изменчивая воля государства. В зависимости от историче-

ской эпохи государство ставит тот или иной сектор права в привилеги-

рованное положение. Такое деление права на частное и публичное мо-

жет применяться только к узкой сфере права – официальному праву,

которое подчинено государству. По его мнению, настоящим противо-

поставлением видов права является их разделение на «право социаль-

ного служения» и «свободное и индивидуальное право». В его понима-

нии право социального служения шире публичного права, поскольку

интегрирует в себе и нормы, исходящие от государства, и нормы, оп-

ределяющие внутреннюю жизнь автономных субъектов (профсоюз-

ное право, церковное право, право ассоциаций, корпораций и др.).

Последнее, так называемое неофициальное право социального слу-

жения расширяло горизонты внегосударственного правотворчества

за счет коллективных трудовых соглашений, обычного права проф-

союзов, институтов индустриальной демократии и т.п.

Г.Д. Гурвич

в оценке учения Л.И. Петражицкого отметил, что названный ученый

готовил путь к современным теориям социального права как права

чистой интеграции, отличающегося как от права координации (част-

ное право), так и от права субординации (публичное право)

. В равной

степени это касается и современных теорий трудового права в ключе

«права социального служения».

Последовательным учеником Л.И. Петражицкого был упомяну-

тый нами выше Г.Д. Гурвич. Он полагал, что право существует и по-

мимо государства и его структуры. Критикуя нормативистский подход

к праву Г. Кельзена, этот ученый предлагал иной взгляд на правовую

жизнь, где каждая социальная группа автономно создает свое право,

а социальная жизнь с ее противоречиями и антагонизмами приводит

к созданию определенного баланса сил, который и характеризует сис-

тему права отдельно взятого общества. Иными словами, право – это

то, что фактически дано в социальной жизни в качестве двусторонней

связи притязаний и обязанностей участников социального взаимодей-

ствия. Он выделял два вида социального права в зависимости от связи

с государством: 1) социальное право, конденсированное в правопоря-

док демократического государства (право, гарантированное безуслов-

См.: Петражицкий Л.И. К вопросу о социальном идеале и возрождении естест-

венного права // Юридический вестник. 1913. Кн. 2. С. 5–59.

Гурвич Г.Д. Указ. соч. С. 352.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

ным принуждением), и 2) чистое социальное право, интегрирующее

социальные тотальности и учреждающее социальную власть с помо-

щью лишь одного условного принуждения. К первому он относил, по

сути, право, исходящее от государства и обеспеченное принуждени-

ем. Чистое социальное право в свою очередь подразделялось на типы:

а) чистое и независимое социальное право (например, социальное пра-

во международной организации труда, социальное право коллективных

трудовых соглашений, церковное право); б) чистое, но подчиненное

опеке государственного права социальное право (например, право фе-

дералистской собственности); в) социальное право, аннексированное

государством, но сохраняющее свою автономию (право местного само-

управления, право ассоциации в профсоюзы в рамках публичного пра-

ва, обязательное государственное страхование работников и др.). Как

утверждал ученый, основой для всех видов социального права служит

чистое независимое социальное право. Оно является абсолютно неза-

висимым от государственного порядка и утверждается в качестве наи-

более эффективного и реального ограничения государства и выступает

по отношению к последнему как юридический противовес. Г.Д. Гурвич

выражает надежду, что «так долго занимающее умы противопоставление

общества и государства может быть уточнено и сконструировано в пра-

вовых категориях с помощью идеи социального права»

Наши современники, теоретики права, также рассматривают право

в качестве общесоциального феномена, социального регулятора, обес-

печивающего права и законные интересы личности. Следует, на наш

взгляд, особо отметить понимание социального права как историче-

ского типа права, сложившегося в ХХ в.

В целом соглашаясь с пло-

дотворностью данного подхода, уточним следующее. Полный отрыв

государства от социального права переводит его в раздел иных, чем

право, социальных регуляторов. Поэтому правильнее говорить о при-

знании или санкционировании государством социального права, ко-

торое формируется во внегосударственной сфере.

2. Социальное право определяется как сфера пересечения частного

и публичного права, их взаимодействие порождает социальное право.

Предложенная римским юристом Ульпианом формула разграни-

чения частного и публичного права была основана на характеристи-

ке интереса (частного или публичного). Он утверждал, что публич-

ное право относится к благосостоянию Римского государства в целом,

Гурвич Г.Д. Указ. соч. С. 75, 82–124.

Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

а частное имеет в виду интересы отдельных лиц, поскольку одни ве-

щи относятся к публичной, а другие – к частной выгоде. В публичном

праве одной из заинтересованных сторон выступает публичная власть

в той или иной форме. Частное право касается отношений между ча-

стными лицами. Соответственно, названным отношениям присущи

различные типы, методы правового регулирования. Классики россий-

ской цивилистики формализовали критерии разграничения частного

и публичного права, связав их с различиями в приемах, методах пра-

вового регулирования. Иными словами, содержание и характер ин-

тереса определяют выбор юридической формы. Частное право – это

сфера координации субъектов и децентрализованного регулирования;

публичное право – сфера субординации и централизованного регули-

рования

. В то же время И.А. Покровский писал: «Нет такой области

отношений, для которой являлся бы единственно возможным только

тот или другой прием; нет такой сферы общественной жизни, кото-

рой мы не могли бы представить регулированной как по одному, так

и по другому типу»

Корни данной концепции «пересечения частного и публичного

права» можно найти уже в работах школы французских солидаристов.

Эта концепция нашла распространение и в доктрине трудового права

и права социального обеспечения Германии, где она имеет различные

интерпретации. Так, в работах немецкого правоведа, теоретика трудо-

вого права Г. Зинцгеймера (1875–1945), одного из основателей движе-

ния «свободного права», социальное право трактуется как «наполови-

ну публичное и наполовину частное», порождающее третий вид пра-

ва, обладающий совершенно оригинальной юридической структурой.

Вместе с тем главной характеристикой этого социального права явля-

ется тесное переплетение норм частного и публичного права.

Наш современник Ю.А. Тихомиров отмечает интенсивное развитие

отраслей социального права, где складывается паритет частных и пуб-

личных начал. Он полагает, что у частного и публичного права появ-

ляется «третий партнер» – социальное право, которое предназначено

не только для реализации и защиты индивидуальных прав, но и их со-

вокупной охраны. Трудовое, экологическое, земельное, предприни-

мательское и другие отрасли социального права либо содержат свое-

образный баланс частных и публичных начал, либо отражают даже

См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 77; Чере-

пахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву.

М., 2001. С. 108–109 и др.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 42.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

приоритет публичных начал для обеспечения личных интересов. Бо-

лее того, по мнению ученого, в современных условиях «социальное»

становится публичным, поскольку государство, мировое сообщество,

общество берут обязательство гарантировать гражданам реализацию

стандартов личных прав на образование, здоровье, благоприятную ок-

ружающую среду и т.п.

Ю.А. Тихомиров, развивая концепцию социального права, предла-

гает именовать его также гуманитарным правом, «для которого харак-

терно обеспечение интересов человека и социальной общности как за

счет их собственной правореализации, так и путем обеспечивающей

деятельности государства и общественных институтов»

. По сути речь

идет о социальном праве как новом правовом образовании, нацелен-

ном на обеспечение достойного уровня жизни и свободного развития

человека. В этом контексте трудовое право вполне может быть отне-

сено к социальному праву.

3. Другое направление трактовки понятия социального права ос-

новано на противопоставлении его индивидуальному праву и созвуч-

но с понятием коллективного права. Истоки такого понимания «со-

циального», «коллективного» права кроются в теории «солидаризма»,

«коллективного сознания» (Л. Буржуа, Э. Дюркгейм, Л. Дюги).

Теория «солидаризма», о которой мы упоминали выше, стала фи-

лософской основой коллективного трудового права, которое рас-

сматривается в качестве одной из составляющих социального пра-

ва. Последователь Э. Дюркгейма, один из идеологов социализма во

Франции, правовед и философ Э. Леви (1871–1943) в своих трудах

коллективное право связывал с конфликтом труда и капитала, с кол-

лективными трудовыми договорами. Он писал о том, что коллектив-

ный договор «ускользает от юрисдикции государства», работники, их

профсоюзы и работодатели создают свое коллективное право. В от-

ношения между капиталом и трудом, как утверждает Э. Леви, госу-

дарство вмешивается в случае забастовки не столько в качестве су-

дьи, сколько в качестве арбитра, предлагающего новые условия. Сле-

дует отметить, что понятие «коллективное трудовое право» получило

широкое распространение в начале прошлого века в Германии, где

оно использовалось для характеристики институтов трудового права:

коллективных трудовых отношений, права профсоюзов, права касс

взаимопомощи рабочих. Коллективное трудовое право, коллектив-

См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 32, 345.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 75.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

но-договорные нормы нельзя было относить к позитивному праву,

исходящему от государства. В этом смысле они являлись частью со-

циального права.

Идея солидаризма особенно ярко проявляет себя при обосновании

идеи социального партнерства. Социальный порядок (или, по словам

М.М. Ковалевского, «замиренная среда»)

основывается на солидар-

ности членов общества, их объединений, профессий, а солидарность

базируется на разделении труда, на осознании взаимной зависимости

и вытекающих отсюда соглашениях, компромиссах.

Один из самых известных немецких цивилистов и теоретиков

права О. Гирке (1841–1921) ввел термин «социальное право», опре-

деляющий, в отличие от частного (индивидуального) права, внут-

реннюю жизнь союзов, не имеющих публичного (государственного)

характера. Он начал с обоснования социальной автономии этих об-

разований, объем которой ограничивается законодательством. Уче-

ный вполне резонно предположил, что публичное право по содер-

жанию не включает в себя социальное (коллективное) право, ибо

к последнему относятся права, не связанные с публичными корпо-

рациями. Речь идет о правах союзов, реализующих интересы группы

граждан и имеющих самостоятельные цели и охраняемые законом

интересы. К числу таковых относятся семья, церковь, профсоюз, то-

варищества и общества, объединение работодателей и др. В трехтом-

ной работе О. Гирке «Германское частное право», а именно в томе 1

(Лейпциг, 1905), заложена теоретическая основа выделения особых

коллективных (социальных) отношений, в том числе коллективно-

договорных отношений, а коллективным договорам, по сути, при-

дается статус источников права. В этом контексте социальное пра-

во является правом интеграции. Его труды высоко ценил Л.С. Таль

который в целом также придерживался этой теории. О. Гирке дал

трактовку социальному праву в духе позитивизма, выделив помимо

традиционного частного (индивидуального) и публичного права еще

и не сводимое к ним социальное право, т.е. совокупность правовых

норм, регулирующих общественные отношения, связанные с сою-

зами, отделенными от государства. Социальное право, в трактовке

ученого, неразрывно и органически совмещало в себе частные и пуб-

личные начала. В этом теория социального (коллективного) права

См.: Ковалевский М.М. Социология. СПб., 1997. С. 83–84 и др.

См.: Таль Л.С. Юридическая природа организации или внутреннего поряд-

ка предприятия. М., 1915. С. 8–9, 20; Он же. Очерки промышленного права. М.,

1916. С. 42.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

отчасти солидаризуется с вышеназванной теорией «пересечения ча-

стного и публичного права».

Трудовое право, согласно этой теории, могло быть отнесено имен-

но к социальному праву, для которого характерно органическое соче-

тание частноправовых и публично-правовых начал. Первые связаны

с договорной основой трудового права и равноправием вступающих

в трудовые отношения сторон. Публичные начала связаны с прямым

вмешательством государства в регулирование трудовых отношений че-

рез установление определенных стандартов и принудительную защи-

ту их соблюдения, с чем, собственно, и связано возникновение дан-

ной отрасли права. Отметим, что трудовое право определялось имен-

но в качестве социального права не только ведущими зарубежными

исследователями, такими как Г. Зинцгеймер, В. Каскель, В. Зильбер-

шмидт, но и многими российскими учеными. Впрочем, их позиции

имели и некоторое различие. Так, С. Вебб и Б. Вебб выделяли отно-

сительно обособленное коалиционное право

. В то же время и в Рос-

сии, и на Западе трудовое право в настоящее время рассматривается

как симбиоз, амальгама частного и публичного права. При этом в ли-

тературе нередко высказывается мнение, что в этой отрасли преобла-

дает частноправовой элемент

Известный русский цивилист и социолог Ю.С. Гамбаров (1850–

1926) считал, что социальное право состоит прежде всего в праве го-

сударства исправлять крайности индивидуального права. Его вывод

очевиден: «Социальное законодательство не имеет иного предмета,

как уважение и развитие индивидуального права»

. Ю.С. Гамбаров был

последовательным сторонником солидаризма в интерпретации Л. Дю-

ги, вслед за последним он причислял трудовые и социально-обеспе-

чительные отношения к той сфере, в которой правовое регулирование

и государственное вмешательство необходимы.

Аналогичной позиции придерживались некоторые отечественные

ученые, особенно в ранний советский период. В той или иной степени

она прослеживается в трудах первых советских исследователей трудо-

вого права, таких как И.С. Войтинский, П.Д. Каминская, Я.А. Канто-

рович и др. Примечательно, что об элементах социального права они

писали только в применении к буржуазному, преимущественно кол-

См.: Вебб С., Вебб Б. История тред-юнионизма. Вып. 4. Мир тред-юнионов. М.,

1923. С. 20–24.

См.: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право. М., 1998. С. 11.

Гамбаров Ю.С. Свобода и ее гарантии Популярные социально-юридические очер-

ки. СПб., 1910. С. 29.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

лективному трудовому праву

. Данная концепция кажется нам доста-

точно плодотворной.

4. Определение социального права как комплекса издаваемых го-

сударством законов, которые защищают население. В этом смысле

концепция социального права сформулирована с точки зрения соци-

альной политики государства и призвана обеспечить решение «соци-

ального вопроса». При таком телеологическом подходе социальное

право рассматривается в двух ракурсах. Во-первых, социальное пра-

во в рамках полицейского, позднее административного права. Во-вто-

рых, социальное право как комплекс различных отраслей права, ко-

торые обеспечивают решение социального вопроса.

Социальные функции государства, организация государственной

деятельности в сфере благосостояния населения стали предметом по-

лицейского права. В России преподавание полицейского права впер-

вые было введено в университетах Уставом 1835 г.

Полицейское право возникло в Германии в середине XVIII в. Осно-

вателями науки полицейского права признавались немецкие ученые

И.Г. фон Юсти и И. Зонненфельс. Появившаяся в конце этого века тео-

рия правового государства отразилась на полицейском праве. Речь идет

о трудах известных полицеистов Р. фон Моля и Л. фон Штейн. Развитие

научной литературы полицейского права в России находилось под силь-

ным влиянием немецкой литературы. Само содержание полицейско-

го (административного) права в начале ХХ в. понималось в ключе пра-

ва внутреннего управления, которое означало деятельность государства,

направленную на осуществление задач, присущих ему как правомерному

и культурному союзу. Решительно преобладала правовая сторона управ-

ления. Под названием «право управления» развивалась научная систе-

ма, задачу которой составляет разработка положительного законода-

тельства, регулирующего различные стороны внутреннего управления.

Р. фон Моль в науке полиции выделял два основных раздела (направле-

ния): 1) забота государства о физической личности граждан (забота о над-

лежащем количестве населения); 2) забота государства о жизни и здоро-

вье граждан (медицинская полиция, помощь государства при затрудни-

тельном удовлетворении необходимых жизненных потребностей)

И.Х. Бунге был сторонником полицейского права в широком смысле.

В содержание полицейского права он традиционно включал постановле-

См.: Войтинский И.С. Основные вопросы соглашения и арбитража. М., 1926; Ка-

минская П.Д. Очерки трудового права. М., 1927; Канторович Я.А. Коллективный дого-

вор. Л., 1924 и др.

См.: Моль Р. Наука полиции. Вып. 1. СПб., 1871. Т. 1.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

ния, относящиеся к благосостоянию (законы благоустройства), и поста-

новления, касающиеся безопасности (законы благочиния). При этом бла-

гоустройство рассматривалось им в том числе как упрочение благосос-

тояния фабричных рабочих (фабричное законодательство). Благочиние

признавалось частью государственного права, которое относится к со-

хранению порядка и безопасности как общества, так и отдельных лиц.

Законы благочиния и составляют предмет полицейского права в узком

смысле

. В этом контексте в сфере действия полицейского права оказы-

валось фабричное законодательство (или публичное трудовое право)

Другой ученый-административист В.Ф. Дерюжинский (1864–1920)

был сторонником узкого определения полицейского права. В струк-

туре предмета «полицейское право» он выделил институт фабрично-

го законодательства

. Таким образом, содержание полицейского пра-

ва он сводил к государственному регулированию (управлению), «на

долю которого выпадает оказание населению всевозможного содей-

ствия к развитию его культурных интересов и удовлетворению мно-

госложных потребностей его материального и духовного существо-

вания», а равно к охране «общественного порядка и спокойствия как

важных условий общежития»

Современные исследователи М.В. Филиппова и Е.Б. Хохлов по это-

му поводу обоснованно утверждают, что в генетическом плане социаль-

ное право нужно связывать с понятием полицейского права, причем

в «классический» период его развития, т.е. до выделения из него других

отраслей права. При этом они делают вывод о том, что социальное пра-

во есть образование, более объемное по своему содержанию, нежели ка-

кая-то одна, пусть профилирующая или специальная, отрасль права

Выше мы уже писали о том, что исходя из телеологической кон-

цепции социального права оно может рассматриваться в качестве со-

вокупности отраслей права, обеспечивающих социальную защиту на-

селения. Первоначально целью социального права являлось решение

социального вопроса, что объявлялось главной задачей социальной

политики. Напомним, что созданное в 1872 г. германское научное об-

щество, ставившее задачу решить правовыми средствами социальный

См.: Бунге Н.Х. Полицейское право. Киев, 1869. С. 2–5, 259–267.

См.: Гаген В.А. Учебник административного права. Ростов н/Д, 1916; Гессен В.М.

Административное право. СПб., 1903 и др.

См.: Дерюжинский В.Ф. Полицейское право. Пг., 1917.

Там же. С. 2, 16.

См.: Филиппова М.В., Хохлов Е.Б. О понятии социального права // Российский

ежегодник трудового права. 2005. № 1. СПб., 2006. С. 504–505.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

вопрос, называлось «Союз социальной политики». А. Вагнер, один из

основателей и идеологов данного Союза, в своей речи, произнесен-

ной 12 октября 1871 г. в Берлине, наметил программные положения по

решению социального вопроса. Они включали в себя первоначально

легализацию имущественной ответственности предпринимателей за

вред, причиненный жизни и здоровью рабочих, а также фабричное за-

конодательство, законодательство о народном образовании, о кварти-

рах, о потребительских обществах. Сюда же относилась справедливая

система налогообложения

. Насколько можно судить из сказанного,

социальное законодательство должно было стать основным средством

социальной политики, осуществляемой в целях решения социального

вопроса, т.е. удовлетворения социально значимых потребностей насе-

ления страны и прежде всего неимущей его части (пролетариата). От-

сюда иногда встречающееся отождествление социального и рабочего

вопросов. К социальному праву, соответственно, относились трудо-

вое право, право социального обеспечения, образовательное право,

жилищное право, право потребительских обществ.

Немецкий правовед В. Каскель (1882–1928), один из основополож-

ников доктрины «нового трудового права» в Германии, позитивист по

своим взглядам, рассматривал социальное право как особое право,

которое распространяется на определенные социальные классы и на

наемных работников, нацеленное на улучшение экономической и со-

циальной ситуации. В ранних работах В. Каскель обосновывал слож-

ную структуру социального права, включавшего четыре части: право

социального обеспечения, право охраны труда, право трудового дого-

вора и корпоративное (профсоюзное) право. В более поздних работах

он несколько изменил свою позицию, поставив знак равенства меж-

ду трудовым правом и социальным правом

Межотраслевая трактовка социального права как комплексного за-

конодательства имела место и в среде российских ученых еще в начале

прошлого века. А.Г. Гойхбарг (1883–1962) с революционным запалом

выступил за «разрушение прежних правовых титулов – частной собст-

венности и договора». Эта цель достигается с помощью «социального

законодательства советской республики». Социальное законодатель-

ство, по мнению А.Г. Гойхбарга, регулирует социалистическую орга-

низацию во всех отраслях народного хозяйства, ставящих целью не

производство для барыша, а производство для потребления, произ-

См.: Вагнер А. Социальный вопрос. СПб., 1906. С. 35–41.

См.: Каскель В. Новое трудовое право. М., 1925. С. 54.