Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

водство духовных благ, производство для всестороннего удовлетворе-

ния потребностей трудящихся масс. В этой связи к социальному зако-

нодательству он относил первые декреты Советской власти о рабочем

контроле (1917 г.), об отмене наследования (1918 г.), о государствен-

ной монополии и национализации банков (1918 г.), которые нанесли

«решительный удар по институту частной собственности». К социаль-

ному законодательству был отнесен и КЗоТ РСФСР 1918 г., который

«уничтожил трудовой договор как средство эксплуатации»

В советской юридической литературе 70-х годов ХХ в. также встре-

чался термин «социальное законодательство». Так, Э.И. Доморацкая,

опираясь на опыт Франции, применяла этот термин в узком и широ-

ком смыслах. В первом случае под социальным законодательством

понималась совокупность норм трудового права и права социального

обеспечения. Во втором случае – нормы, регулирующие обществен-

ные отношения в области труда, социального обеспечения, здраво-

охранения, обслуживания населения (жилищное строительство, транс-

порт, связь, охрана окружающей среды и т.д.)

. В.Г. Каленский, кото-

рый придерживался узкого подхода к социальному законодательству,

включал в него не только нормы трудового права и права социально-

го обеспечения, но и коллективно-договорную, судебную и арбитраж-

ную практику

. В условиях господства в советской доктрине нормати-

вистского подхода к праву предложенная данным автором социоло-

гическая трактовка права была допущена исключительно потому, что

он писал о социальном законодательстве Англии.

В целом в западной литературе со второй половины ХХ в. соци-

альное право (законодательство) толкуется преимущественно в двух

смыслах: в узком и широком. В узком смысле оно включает в себя

трудовое право, социальное страхование и социальное обеспечение.

В широком смысле помимо вышеназванных отраслей к нему обычно

относят медицинское обслуживание и государственное здравоохране-

ние, улучшение жилищных условий и народное образование

В современной российской юридической литературе получила до-

вольно широкое распространение концепция социального права как

комплексного правового образования, объединяющего различные

См.: Гойхбарг А.Г. Социальное законодательство советской республики. М., 1919.

С. 41, 50, 60 и др.

См.: Доморацкая Э.И. Социальное законодательство Франции. М., 1975. С. 9–10.

См.: Каленский В.Г. Социальное законодательство Англии. М., 1969. С. 6.

См.: Баглай М.В. Капитализм и «социальная демократия». М., 1970. С. 3–10, 218–249;

Усенин В.И. Реформизм и буржуазное социальное законодательство. М., 1967. С. 3–29 и др.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

отрасли и институты российского права (административного, граж-

данского, трудового, экологического, права социального обеспечения

и др.), имеющих общее назначение (цель) – социальную защиту на-

селения. Эту идею о формировании особой отрасли права в условиях

реформирования российского законодательства высказали в 1993 г.

С.А. Иванов и И.А. Ледях

. При этом социальное право определяется

либо как комплексная отрасль права, но чаще всего как комплексное

законодательство. Так, М.И. Лепихов весьма обще определяет соци-

альное право как комплексную отрасль, представляющую совокуп-

ность правовых норм, регулирующих общественные отношения, ко-

торые возникают в связи и по поводу организации и осуществления

социальной защиты населения в целях смягчения социальной напря-

женности в обществе

В настоящее время довольно часто в юридической литературе встре-

чается определение социального права как некой «надотрасли» пра-

ва. О.А. Парягина утверждает, что в сложившейся правовой системе

не может идти речь о формировании стандартной правовой отрасли

с присущими ей особенностями предмета и метода. По ее мнению, со-

циальное право может быть надотраслью

Сделаем общие выводы.

1. Деление на частное, публичное и социальное является одной из

глубинных характеристик права. Органическое переплетение норм ча-

стного и публичного права создает феномен социального права. Его

четкие границы невозможно очертить, да в этом и нет необходимости.

В рамках этого права защищаются индивидуальные и коллективные

права граждан, которые, будучи общезначимыми, приобретают каче-

ство социальных. В качестве таковых они закрепляются в международ-

ных актах, национальных конституциях и законах. В ядро этих прав

входят трудовые права. На наш взгляд, социальное право отличается

от частного и публичного по предмету, методу и субъектному соста-

ву. Между утверждениями о нем как о самостоятельном социальном

праве и только как о месте пересечения частного и публичного права

нет принципиальных различий в практическом плане.

2. Мы не являемся сторонниками выделения комплексных отраслей

права. Мы присоединяемся к позиции тех авторов, которые утвержда-

См.: Защита прав человека в условиях перехода к рынку (Материалы круглого сто-

ла) // Государство и право. 1993. № 6. С. 15–46.

См.: Лепихов М.И. Право и социальная защита населения (социальное право).

М., 2000. С. 9–11.

См.: Парягина О.А. Правовые проблемы социальной политики. Иркутск, 2001. С. 58.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

ют, что комплексной может быть отрасль законодательства

. На наш

взгляд, при всей практической значимости отраслей законодательства

вряд ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных

правовых образований, составляющих систему права. Концепция со-

циального права представляет несомненный интерес в контексте фор-

мирования отрасли законодательства – социального законодательства,

которое позволит обеспечить взаимодействие и согласование различных

отраслей права, регламентирующих социальные права граждан.

Как справедливо отмечается в литературе, когда речь идет о соци-

альном законодательстве, в строго юридическом смысле имеется в ви-

ду развитие соответствующих отраслей законодательства, призван-

ных обеспечивать как конституционные права граждан (на образова-

ние, охрану здоровья, пользование достижениями культуры и науки

и др.), так и гарантии их всестороннего и свободного развития. При

этом тенденция формирования отраслевого законодательства (тру-

дового, социально-обеспечительного, жилищного законодательства,

а также законодательства о науке, о культуре, об образовании, об ох-

ране здоровья) не исключает юридико-интеграционных процессов.

В этой связи условно можно вести речь о социальном законодательст-

ве в собирательном смысле. Социальное законодательство как своего

рода интегрированная система покоится, во-первых, на конституци-

онных нормах, во-вторых, на международно-правовых актах, прини-

маемых и действующих в социальной сфере, основанных на концеп-

ции прав человека

2.3. Социология трудового права

и теория эффективности норм трудового права

Выше мы уже говорили, что при социологическом подходе к трудо-

вому праву на первое место выходит характер взаимодействия людей

в процессе трудовой деятельности, степень свободы работников и ра-

ботодателей. Важную роль в формировании данного подхода сыграли

представители социологической школы (социологический позитивизм)

в правоведении, русские дореволюционные юристы М.М. Ковалевский,

Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев и др. Первый из них обосновал социо-

логическое понятие права как компромисс интересов, второй – как

См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 122–124; Явич Л.С. Социализм: право

и общественный прогресс. М., 1990. С. 45–46.

См. подробнее: Социальное законодательство / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров,

В.Н. Зенков. М., 2005.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

разграничение интересов, а третий – как правоотношение. А.М. Горов-

цев, крупный специалист в области общественного призрения, видел

функцию права в соединении всех членов общества независимо от их

сословного положения, а потенциал права связывал с защитой прин-

ципа гуманизма

Б.А. Кистяковский по этому поводу писал, что «русский науч-

ный мир может гордиться тем, что именно в русской научной юри-

дической литературе раньше других было выдвинуто требование изу-

чать право как социальное явление… брать право в его осуществле-

нии или в его воплощении в социальный факт… в его воплощении

в правовых отношениях»

. Если теория права (догматика права) изу-

чает позитивное содержание норм права, то социология права видит

это право в реальности, исследует социальные причины и факторы,

обусловливающие появление этих норм и влияющие на их практи-

ческое применение.

Социологическое осмысление отношений труда и капитала в ши-

роком контексте вывело француза О. Конта (1798–1857) и англича-

нина Г. Спенсера (1820–1903) на феномен взаимодействия названных

факторов и необходимость его правового упорядочения

. Но наиболь-

шее значение для развития науки трудового права имели работы фран-

цузского социолога Э. Дюркгейма (1858–1917), особенно его публи-

кация, посвященная разделению труда

. Начнем с того, что в ней была

сформулирована главная тема его исследования – взаимоотношение

личности и коллектива. На первый план в этой части выходит катего-

рия солидарности, которая делится на механическую солидарность, воз-

никающую вследствие сходства, и органическую, созданную вследствие

дифференциации и сплачивающую коллектив. В рамках последней не

только возможно, но и необходимо социальное партнерство, коллектив-

но-договорное регулирование трудовых отношений в виде проявления

свойства реально сложившейся органической солидарности.

Трудно переоценить влияние на развитие социальных наук в Рос-

сии учения немецкого социолога и историка М. Вебера (1864–1920).

См.: Горовцев А.М. Некоторые основные вопросы учения о праве. Пг., 1916.

С. 81–84.

Кистяковский Б.А. Право как социальное явление // Вопросы права. Кн. VIII. М.,

1911. С. 103, 107, 111.

См. подробнее: Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права

и науки права социального обеспечения в России (вторая половина XIX – начало ХХ в.).

Ярославль, 2001. С. 59–62.

См.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда // Метод социологии. М.,

1991.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

С его трудами были знакомы и русские юристы

. Особая восприимчи-

вость к его научному наследию в России связана с тем, что он прин-

ципиально не отрицал исторического материализма и всего маркси-

стского учения, был сторонником авторитетного в России в начале

ХХ в. неокантианства и совмещал приверженность гуманизму с го-

сударственничеством. К тому же в 1906 г. он опубликовал две статьи

о России: «К положению буржуазной демократии в России» и «Пере-

ход России к мнимому конституционализму». Его труды печатались

и в первые послереволюционные годы

, а с 90-х годов прошлого века

опять наблюдается настоящий «веберовский ренессанс»

«Понимающая социология» М. Вебера предполагала рассмотрение

поведения личности постольку, поскольку личность вкладывает в свои

действия определенный смысл. С этим связана одна из центральных

методологических категорий – «социальное действие». В отличие от

Э. Дюркгейма он считал, что любой коллектив можно рассматривать

как нечто производное от составляющих его индивидов. Эти коллек-

тивы для М. Вебера представляли собой не самостоятельные реально-

сти, а способы организации действия отдельных индивидов. В свою

очередь, реализация общественных интересов в конечном счете соот-

ветствует интересам каждой социализированной личности.

Еще одним понятием в социологической системе М. Вебера, на-

прямую касающимся проблем трудового и социального права, явля-

ется целерациональное поведение. В самом общем смысле его можно

было приравнять к правильно-рациональному (идеально-типичному),

которое было характерно для экономической сферы. Отсюда следует

вывод о том, что законодатель должен закреплять только типичные об-

щественные отношения, а индивидуальный уровень должен регули-

роваться в рамках договоров и иных соглашений. При этом веберов-

ская категория «ориентация на другого» явно заимствована автором,

юристом по образованию, из правоведения и производна от одного

из ключевых его понятий – признания (права, свободы и др.). Данная

ориентация переводит социальные функции государства сначала в ка-

тегорию рационального поведения, а затем и в категорию публичных

юридических обязанностей. Личная «ориентация на другого», как пра-

вило, зависит от воли субъекта, если ее направленность императивно

См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки методологии соци-

альных наук и общей теории права. С. 344 и др.

См.: Вебер М. Предрассветие. Картинки трудовой жизни Х1Х века. Л., 1924.

См.: Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994; Он же. Избранные произве-

дения. М., 1990 и др.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

не определена государством в законодательном порядке с учетом де-

мократических процедур. Иначе говоря, «социальное действие» под-

разумевает активное поведение, обоснованное социальными интере-

сами, а «ориентация на другого» предполагает еще и воздержание от

препятствования в реализации субъектом его социальных прав. Оче-

видно, что отсюда следует прямой вывод о существовании индивиду-

альных и коллективных трудовых правоотношений.

Значительная роль в проведении социологического анализа трудовых

отношений принадлежит представителям солидаризма. Термин «соли-

дарность» был не новым в научной литературе. Его использовали эко-

номисты Д. Кэри, Ж.Б. Сей, Ф. Бастиа, социологи и философы П. Ле-

ру, О. Конт и др. Ф. Бастиа (1801–1850) являлся одним из авторов теории

гармонизации интересов труда и капитала, продолжая развивать теорию

согласования интересов Д. Кэри. Согласно этой теории при неограни-

ченно свободной конкуренции все законные интересы участников ры-

ночных отношений согласуются между собой. Это подводило обоснова-

ние под необходимость законодательного урегулирования на основе ком-

промисса интересов отношений между работниками и работодателями,

экономическую выгодность помощи бедным посредством предоставле-

ния им труда. Иначе говоря, солидарность работников и работодателей

должна иметь позитивные последствия не только для первых, но и для

вторых. Эта идея в целом достаточно примитивна, но имеет и рациональ-

ное зерно: создание новых рабочих мест, увеличение затрат работодате-

лей на выплаты работникам, благотворительные пожертвования, фонды

добровольного страхования и др. должны к всеобщей выгоде поощряться

государством, в том числе через систему налогообложения.

Как уже указывалось, у другого французского социолога Э. Дюркгей-

ма солидарность стала центральным понятием и приобрела расширен-

ную трактовку. Этот французский социолог отстаивал идею, согласно

которой индивид возникает из общества, а не общество из индивидов.

Отсюда приоритет целого перед частями и несводимость социальных

систем к сумме составляющих их элементов. Э. Дюркгейм прямо вышел

на юридические феномены, которые он считал симптомами проявления

сознания. Он выделял два вида права: репрессивное (карающее за ошиб-

ки и преступления) и реститутивное (возвращающее предметы в состоя-

ние, при котором была совершена ошибка). К последнему по смыслу от-

носилось и зарождающееся трудовое право, цель которого заключалась

в организации кооперации между индивидами. При этом он не отрицал,

что в обществе все большую роль играют свободно заключенные догово-

ры между индивидами, и как будто соглашался с классической формулой

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

«от статута к соглашению». Но Э. Дюркгейм утверждал, что межиндиви-

дуальные договоры заключаются в социальном контексте, непосредст-

венно не определяемом индивидами. Сфера договора – разделение тру-

да посредством дифференциации. Контракт заключается индивидами,

но его рамки устанавливаются законодательством, отражающим пони-

мание того, что в глобальном обществе считается справедливым, а что –

несправедливым. Это была практически готовая концепция солидариз-

ма, которая в трактовке Л. Буржуа, Ш. Бенуа и Л. Дюги оказала огромное

воздействие на формирующееся трудовое право.

Основателем «солидаризма» можно считать также и французского

ученого и политического деятеля Л. Буржуа

. Он провозгласил, что со-

лидарность – «новая идея, являющаяся указателем эволюции всеобщей

мысли»

. Ученый выводил социальные обязательства из так называе-

мых мнимых договоров и мнимых деликтов и пришел к юридическому

характеру «социального долга»

. Эту идею с разных сторон развивали

и другие авторы (С. Бугле, Ш. Бенуа, Ш. Жид и др.). Но только фран-

цузский юрист и социолог Л. Дюги (1854–1928), стоявший особняком

от других приверженцев этой теории, констатировал особые обязанно-

сти государства по предоставлению гражданам средств к существова-

нию как проявление объективного права. Популярность этого ученого

в России была велика

. Многие положения его теории вызывали у оте-

чественных ученых вопросы и возражения. Право, по мнению фран-

цузского ученого, непосредственно вытекает из общественной солидар-

ности, в силу чего оно стоит над государством и обязательно для него.

Главное в его концепции – понимание права как общего порядка, ос-

нованного на интересах и солидарности людей. Одними из основных

его теоретических положений являлись выводы о связанности госу-

дарства правом и введении идеи солидарности в понятийный аппарат

правовой науки. П.И. Новгородцев охарактеризовал их как несомнен-

ный шаг вперед

. Одним из центральных пунктов теории Л. Дюги было

См.: Буржуа Л. Солидарность. М., 1899; Буржуа Л., Метэн А. Основы государ-

ственного устройства Франции // Декларация прав человека и гражданина. Н. Новго-

род, 1905 и др.

Цит. по: Новгородцев П.И. Введение в философию права. СПб., 2000. С. 24.

См.: Спекторский Е.В. Теория солидарности // Юридический вестник. 1916.

Кн. III. С. 12 и далее.

См.: Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908; Он же.

Общество, личность и государство. Социальное право, индивидуальное право и преоб-

разование государства. СПб., 1909.

См.: Новгородцев П.И. Предисловие // Дюги Л. Конституционное право. С. XXIV–

XXVIII.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

предпочтение солидарности перед крайним индивидуализмом имен-

но с точки зрения эффективности правового регулирования общест-

венных отношений: индивидуализм может утверждать только мораль-

ную обязанность оказывать помощь, давать образование, обеспечивать

труд, тогда как солидарность дает для этих обязательств юридическое

основание

. Эта теория и сейчас остается в арсенале социологической

и юридической наук

В ХХ в. социологические методы изучения права получили даль-

нейшее развитие и широкое распространение в странах Западной Ев-

ропы и США (Р. Паунд, Б. Кардозо, К. Левеллин и др.). Особенно это

касается стран с англосаксонской системой права, охватывающей не

только нормативные акты, но и прецеденты, правовые обычаи и др.

В рамках этого метода право и судебные решения (правопримени-

тельная практика) рассматриваются через установление баланса ме-

жду конфликтующими интересами. Как уже указывалось, Р. Паундом

была выведена конструкция «позитивные естественные права челове-

ка». Этот американский ученый разделял все общественные интересы,

учитываемые правопорядком, на индивидуальные, публичные и соци-

альные

. Посредством этого он обосновывал свою идею социального

управления посредством права. Одним из методов такого управления

был метод оценки притязаний с позиций цивилизованных правовых

постулатов, применяемых с учетом обстоятельств места и времени. Та-

ким образом, он постулировал притязание наемного работника на со-

хранение рабочего места посредством права, а также то, что бремя от-

ветственности за использование наемного труда несет тот, в чьих ин-

тересах эта деятельность осуществляется. Следовательно, за «износ»

людских ресурсов несет ответственность работодатель. Из постули-

руемых требований естественного права Р. Паунд выводил требования

законодательства о компенсациях за причиненный работнику вред

Аналогичной позиции придерживался другой американский юрист,

См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. С. 320. При этом русский фи-

лософ отмечал, что Л. Дюги рассматривает индивидуализм в его прежнем виде. Новые

французские и английские приверженцы индивидуализма (Ж. Клемансо, лорд Г. Аск-

вит и др.) уже не отрицали необходимости сильной социальной политики и проводи-

ли масштабные реформы, в том числе в сфере трудовых и социально-обеспечительных

отношений (с. 272–279, 325–331 и др.).

См.: Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 13–14.

См.: Куликов А.К. Категория интереса в социологической юриспруденции Р. Па-

унда // Правоведение. 1977. № 3. С. 89–97.

См.: Паунд Р. Социальное управление посредством права // Антология мировой

правовой мысли. В 5 т. Т. 3. М., 1999. С. 678–680.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования

председатель Верховного Суда США О. Холмс (1841–1935). Он при

рассмотрении конкретных трудовых дел, связанных с правом на за-

бастовку в связи с тяжелыми условиями труда и социальной ущербно-

стью положения рабочих, провозгласил приоритет естественных прав

над позитивными правами. Но это касалось только судебного преце-

дента, который сам выступал в качестве источника права. По его мне-

нию, «когда следует учитывать благополучие будущих поколений, то

о законодательстве можно вообще позабыть»

В советской юридической науке при господстве нормативистской

(позитивистской) концепции права социологические аспекты его изу-

чения, по сути, игнорировались. После некоторого увлечения час-

ти советских ученых в 20-е годы ХХ в. социологическими подходами

к праву (П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, А.Г. Гойхбарг и др.), о чем мы

уже говорили выше, настал период сначала запрета, а затем офици-

ального неодобрения социологических подходов к праву.

Лишь в 70–80-е годы ХХ в. исследовательские методы в первую оче-

редь отраслевых юридических наук стали пополняться социально-пра-

вовыми исследованиями, нацеленными на изучение социальной обу-

словленности права, эффективности правовых норм и институтов

. Со-

циология права в виде определенного направления изучения действия

права при помощи комплексных конкретно-социологических исследо-

ваний была представлена как на уровне общей теории права, так и на

уровне отраслевых юридических наук. В рамках теории права и отрас-

левых юридических наук изучались механизм социального действия

норм советского права, их эффективность, внешняя среда, условия их

применения. Об этом будет сказано ниже.

Л.С. Явич утверждал, что марксистская социология появилась

раньше, чем наметилось увлечение социологией в буржуазной юрис-

пруденции. Это обусловлено тем, что для марксистской правовой

мысли всегда было характерным стремление связывать право с ре-

альными жизненными отношениями

. Подчеркнем, что важнейшей

особенностью марксистского понимания права являлась его обуслов-

ленность экономическими отношениями, «определяющая роль по

отношению к праву экономического базиса»

Холмс О. Забастовка газовщиков // Антология мировой правовой мысли. С. 663.

См.: Зыков П.Г. О социальной природе права. М., 1976; Кудрявцев В.Н. Право и со-

циальная действительность. М., 1970; Лапаева В.В. Конкретно-социологические иссле-

дования в праве. М., 1987 и др.

См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 254.

Государство, право, экономика / Отв. ред. В.М. Чхиквадзе. М., 1970 и др.

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права

Буквально в нескольких словах затронем еще один аспект иссле-

дования трудового права с позиций политологии права. Социология

права и политология права – взаимосвязанные социальные науки.

Более того, известный русско-американский социолог П.А. Сорокин

считал социальную политику государства разделом социологии и дал

характеристику этой политики: «…формулировка рецептов, указание

средств, пользуясь которыми можно и должно достичь цели улучше-

ния общественной жизни человека. Иначе социальную политику мож-

но назвать социальной медициной или учением о счастье»

В СССР политология, так же как и социология, долгое время при-

числялась к буржуазным наукам и подменялась историческим материа-

лизмом как частью марксистско-ленинской философии. О политике,

исходя из греческого происхождения термина, говорят как об искусст-

ве управления государством. Одна из основных функций государства

социальная. В сфере социальной политики государства огромное чис-

ло социальных проблем: гарантия трудовых прав, охрана труда, содер-

жание нетрудоспособных членов общества, преступность и др. Основ-

ная цель социальной политики государства – обеспечение достойного

уровня жизни населения, достижение социального мира. Еще древние

мыслители считали главной целью государства достижение общего бла-

га всех членов общества. Так, Аристотель утверждал, что политика – это

наука о высшем благе человека и государства-полиса.

Через советскую литературу по трудовому праву красной нитью про-

ходили постулаты о роли социалистического государства в обеспечении

гарантий права на труд, права на отдых и т.д. при реализации поставлен-

ных КПСС задач по дальнейшему повышению благосостояния советских

людей, улучшению их труда и быта, значительному прогрессу здраво-

охранения, образования, культуры – всему, что способствует формирова-

нию нового человека – строителя коммунизма, всестороннему развитию

личности, совершенствованию социалистического образа жизни.

Современными исследователями отмечается, что к настоящему вре-

мени российской наукой не рассмотрена комплексно роль права в обес-

печении современной социальной политики государства

. Эта пробле-

ма актуальна и для современной науки трудового права. В этой связи

уместно обращение к Конвенции МОТ № 117 (1962 г.) «Об основных

целях и нормах социальной политики» (РФ не ратифицирована), кото-

рая гласит, что всякая политика должна прежде всего направляться на

Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 30.

См. подробнее: Парягина О.А. Правовые проблемы социальной политики. Ир-

кутск, 2001.