Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел IV. Общая часть трудового права

632

данных и применяемых судьями в процессе вынесения ими судебных

решений

. В традиционном понимании прецедент рассматривается

как норма, выработанная судебным органом при решении конкрет-

ного дела и обязательная при рассмотрении последующих аналогич-

ных дел. Иными словами, судебные решения, рассматриваемые как

прецеденты, воспринимаются как акты, содержащие в себе опреде-

ленные правила, которые нижестоящим судам следует применять при

рассмотрении аналогичных дел. Данное определение судебного преце-

дента является наиболее распространенным и универсальным

. В ши-

роком смысле прецедентное право противостоит статутному (писано-

му) праву, не является результатом прямого выражения воли законо-

дателя. Оно сводится к сумме норм, содержащихся в форме судебных

прецедентов, и несет в себе новое качество. В этом смысле с формаль-

ной стороны опубликованные решения высших судов по конкретным

делам входят в систему судебной практики, имеющей свою внутрен-

нюю иерархию

Исходя из этого и не претендуя на универсальный подход, в при-

менении к источникам трудового права по этому поводу отметим сле-

дующее. Руководящая судебная практика по трудовым делам отчасти

содержит в себе элементы прецедентов. В целом она опирается на за-

кон, но руководящие правоположения, содержащиеся в постановле-

ниях высших судов, также имеют значение при принятии решений ни-

жестоящими судами. Более того, следует согласиться с мнением мно-

гих ученых-трудовиков о том, что в настоящее время не существует

веских аргументов в пользу признания судебного прецедента в целом

(то, что мы называем судебной практикой в широком смысле) источ-

ником трудового права. Хотя в перспективе мы не исключаем кон-

вергенции, взаимопроникновение двух основных систем права: рома-

но-германской (система континентального права) и англосаксонской

(система общего (прецедентного) права). Примером может служить

Европейская социальная хартия, в которой в понятие «национальное

законодательство и практика» включаются наряду с законами и нор-

См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.

Наряду с указанной универсальной моделью судебного прецедента как «нормо-

устанавливающей модели» реже применяются «модель частной аналогии», в которой

судебный прецедент выступает как показательный пример рассмотрения дела, и «мо-

дель, основанная на принципах», которая может быть использована для дальнейшего

развития и совершенствования правовой системы.

См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 5 и далее; Дорохова А.Б.

Роль судебного прецедента в правовой системе (сравнительно-правовой анализ): Ав-

тореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 18–19.

Глава 12. Источники трудового права

633

мативными актами коллективные договоры, иные договоры между

работодателями и представителями трудящихся, обычаи, а также со-

ответствующая судебная практика.

Подведем итоги.

1. В настоящее время общепризнанной является тенденция сбли-

жения современных правовых систем, в частности общего (англо-

саксонского) и континентального (романо-германского) права, их

взаимопроникновение и взаимовлияние. В рамках названной тен-

денции следует рассматривать и факт влияния на российскую пра-

вовую систему решений международных судов (Европейского Су-

да по правам человека, Экономического суда СНГ и др.). Правовые

позиции и правоположения международных судов и высших судов

(Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и др.) имеют обще-

обязательную природу, приобретают нормативно-правовые качест-

ва источников права.

2. Акты высших судебных органов (Конституционный Суд РФ,

уставные суды субъектов РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбит-

ражный Суд РФ, Европейский Суд по правам человека, Экономи-

ческий суд СНГ) занимают самостоятельное место в системе источ-

ников права, это источники права особого рода (sui generis), имеют

сложную комплексную правовую природу, сочетая признаки норма-

тивно-интерпретационного акта и судебного прецедента. Руководя-

щая судебная практика высших судебных органов является актом су-

дебного правотворчества, так как она рождается в связи с толкова-

нием норм права, результатом которого выступает либо восполнение

пробелов в праве на основе выработанных высшими судебными ор-

ганами правоположений, либо признание нормативного акта в час-

ти или полностью недействующим. В публичной форме устанавли-

ваются по сути новые общеобязательные правоположения, которые

восполняют или заменяют действующие нормы права с целью по-

следующего неоднократного применения в отношении неопреде-

ленного круга лиц.

12.6. Системность источников трудового права

(коллизионное трудовое право)

Источники трудового права должны рассматриваться не просто как

некая совокупность правовых актов, а прежде всего как целостная сис-

тема, построенная на определенных системообразующих принципах.

Между нормативными актами могут возникать противоречия, столк-

Раздел IV. Общая часть трудового права

634

новения, которые называются коллизиями или конкуренциями

. К ним

относятся коллизии нормативных актов, связанные с их действием во

времени, в пространстве, по кругу лиц, коллизии нормативных актов

различной отраслевой принадлежности и т.д. В этой связи в теории

права выделяют иерархические (иерархия нормативных актов), про-

странственные (действие их в пространстве), темпоральные (дейст-

вие во времени), специальные (действие общих и специальных норм),

межотраслевые коллизии. Коллизией юридических норм, по мнению

Н.Г. Александрова, признается такое «состояние в нормативном ма-

териале, когда по одному и тому же вопросу существуют несколько

норм, расходящихся по содержанию друг с другом»

В современной общей теории права получила распространение кон-

цепция юридических коллизий, которая охватывает не только колли-

зии нормативных актов, но и коллизии в правоприменении, коллизии

полномочий и статусов государственных органов и др. В этой связи

Ю.А. Тихомиров пишет о необходимости формирования комплексной

суперотрасли – коллизионного права, которое должно быть отнесено

к исключительной компетенции Российской Федерации

. Предложен-

ный автором подход к формированию комплексной отрасли права –

коллизионного права нашел поддержку и в среде ученых-трудовиков

Возвращаясь к проблеме соотношения отраслей права и отраслей за-

конодательства, вновь подчеркнем нашу позицию о приемлемости

в данной ситуации формирования именно отрасли законодательст-

ва, а не отрасли права.

В рамках нашего исследования коллизионные нормативные пред-

писания мы связываем с коллизиями нормативных актов, норм пра-

ва. К коллизионным ситуациям относятся коллизии нормативных

актов, связанные с их действием во времени, в пространстве, по кру-

гу лиц, коллизии, вызванные небрежной законодательной техникой,

и т.д. Для устранения возникающих противоречий в праве и сущест-

вуют коллизионные нормативные предписания. Коллизионные нор-

мы трудового права устанавливают правила (принципы) снятия про-

В общей теории права отсутствует единство мнений в отношении понятий «кол-

лизии в праве» и «конкуренции в праве». На наш взгляд, конкуренция норм является

одним из видов (разновидностей) коллизий (см. подробнее: Марченко М.Н. Источни-

ки права. С. 148–167).

Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955.

С. 72.

См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000. С. 34–35.

См.: Шестерякова И.В. Коллизионные нормы и международные трудовые отно-

шения. Саратов, 2007. С. 86–87.

Глава 12. Источники трудового права

635

тиворечий в системе нормативных источников, указывают на те виды

нормативных актов, норм права, которые должны действовать именно

в данном случае. Таким образом, они призваны устранить несогласо-

ванность составных частей системы источников трудового права.

По своей природе коллизионные предписания являются нетипичны-

ми нормативными предписаниями. В отличие от традиционных норм

права они не имеют традиционной классической структуры (гипотеза,

диспозиция, санкция). Применение коллизионного нормативного пред-

писания не разрешает спорный вопрос по существу. Эти предписания

лишь определяют выбор того материального закона (нормативного акта),

с помощью которого должны быть урегулированы те или иные общест-

венные отношения. Полагаем, что коллизии нормативных источников,

которые преодолеваются с помощью коллизионных нормативных пред-

писаний, следует подразделять на две основные группы: 1) внутренние

коллизии национальных (внутригосударственных) источников права;

2) внешние коллизии, назовем их международными, которые возника-

ют из различий в законодательстве стран в случаях правового регулиро-

вания международных трудовых отношений.

В трудовом праве эти нормативные предписания составляют, на наш

взгляд, обособленный подинститут в структуре института «источни-

ки трудового права»

. Между тем в учебниках по трудовому праву тра-

диционно содержание данного института сводится к характеристике

видов источников трудового права и их действия во времени, в про-

странстве и по кругу лиц. За пределами названного института, к сожа-

лению, остаются коллизионные нормативные предписания, которые

и обеспечивают системность источников трудового права. Основы-

ваясь на предложенной выше классификации коллизий на внутрен-

ние и внешние, рассмотрим сферу применения основных коллизион-

ных предписаний в трудовом праве.

К таковым, по нашему мнению, следует отнести коллизионные нор-

мативные предписания, которые содержат следующие правила:

1) применение законов и иных нормативных актов о труде, приня-

тых до введения в действие ТК РФ, в части, не противоречащей на-

званному Кодексу (ст. 423 ТК РФ);

2) приоритет международно-правовых источников (ст. 10 ТК РФ);

3) приоритет ТК РФ и трудового законодательства в регулирова-

нии трудовых отношений (ст. 5 ТК РФ);

См.: Аленина И.В. Коллизии в трудовом праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.

Томск, 2000. С. 20–23.

Раздел IV. Общая часть трудового права

636

4) принцип федерализма в сфере правового регулирования трудо-

вых отношений (ст. 5 и 6 ТК РФ);

5) принцип иерархии в сочетании, единстве с отраслевыми прин-

ципами запрета ухудшать положение работника (ст. 8 и 9 ТК РФ);

6) принцип приоритета специального закона по отношению к об-

щему закону в единстве с запретом дискриминации в трудовых отно-

шениях (ст. 3 и 252 ТК РФ);

7) коллизионные принципы, предназначенные для регулирования

трудовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Рассмотрим их по порядку.

Применение законов и иных нормативных актов о труде, принятых

до введения в действие ТК РФ, в части, не противоречащей названному

Кодексу (ст. 423 ТК РФ). Это проявление общеправового принципа

приоритета более позднего закона по отношению к ранее изданному

закону. К сожалению, наш законодатель не предпринял даже мини-

мальных усилий хотя бы по утверждению перечня тех нормативных

актов о труде Союза ССР и РСФСР (РФ), которые полностью утрати-

ли силу в связи с принятием ТК РФ. Например, первоначально не бы-

ли отменены Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2490-1 «О коллективных

договорах и соглашениях»

, Федеральный закон от 23 ноября 1995 г.

№ 175-ФЗ «О порядке разрешения коллективных трудовых споров»

в то время как ТК РФ содержит соответствующие разделы, посвящен-

ные коллективным договорам и коллективным спорам. Федеральным

законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ

они отменены, но осталось еще

немало федеральных законов, принятых до 2001 г. и содержащих нор-

мы трудового права. Соответственно, не решена судьба широко при-

меняемых на практике нормативных актов. Очевидно речь идет о нор-

мативных актах, регулирующих отдельные виды трудовых договоров

(о совместительстве, о надомниках и др.), гарантии, компенсации,

иные выплаты, дополнительные отпуска. Однако бремя решения во-

проса о степени непротиворечия «прошлым» нормативным правовым

актом было возложено на правоприменителей.

Как свидетельствует судебная практика, это бремя оказалось прак-

тически непосильным, в том числе и для высших судебных органов.

За примерами далеко ходить не приходится. Решением Верховного

Суда РФ от 21 мая 2002 г. был признан незаконным и недействующим

п. 9 постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС

Ведомости ВС РФ. 1992. № 17. Ст. 890 (с посл. изм. и доп.).

СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4557.

Российская газета. 2006. 7 июля.

Глава 12. Источники трудового права

637

от 12 февраля 1987 г. № 194 «О переходе объединений, предприятий

и организаций промышленности и других отраслей народного хозяй-

ства на многосменный режим работы с целью повышения эффектив-

ности производства» в части установления доплат за каждый час рабо-

ты в ночную и вечернюю смены. Но впоследствии по надзорной жа-

лобе Президиум Верховного Суда в определении от 19 ноября 2003 г.

№ 48пв03 отменил это решение Верховного Суда и признал, что назван-

ное Постановление ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС

№ 194 является тем нормативным актом, которым установлены кон-

кретные размеры повышения доплат за работы в многосменном ре-

жиме. Названные доплаты согласно ТК РФ (ст. 154) устанавливают-

ся в локальном, индивидуально-договорном порядке и не могут быть

ниже размеров, установленных указанным Постановлением.

Похожая ситуация имела место и в отношении разъяснения ГКТ

СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. № 30/39 «О по-

рядке оплаты временного заместительства» в части, запрещающей

выплату разницы в окладах штатным замам, помощникам и главно-

му инженеру. Верховный Суд РФ в своем решении от 1 ноября 2002 г.

признал в этой части Разъяснение не противоречащим ТК РФ, так как

названным лицам компенсация обеспечивается путем учета этого об-

стоятельства в размере повышенного оклада. Однако в кассационном

порядке это решение было отменено и вынесено иное – о признании

рассматриваемого ограничения не соответствующим ТК РФ (Опреде-

ление Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. № КАС03-25).

Принцип приоритета международно-правовых источников трудово-

го права (ст. 10 ТК РФ). Коллизионными предписаниями примени-

тельно к соотношению международных трудоправовых актов и рос-

сийского трудового законодательства, по нашему мнению, являются

следующие коллизионные нормы:

1) приоритет и прямое применение общепризнанных принципов

и норм международного трудового права, а равно международных дого-

воров, не требующих имплементации, если они не ухудшают положения

работника по сравнению с российским трудовым законодательством;

2) общепризнанные принципы и нормы международного трудового

права обладают более высокой юридической силой, чем международные

договоры, как в международном, так и в российском праве;

3) нормы ратифицированных международных договоров обладают

в национальном пространстве приоритетом применения по отноше-

нию к трудовому законодательству и иным актам, содержащим нор-

мы трудового права.

Раздел IV. Общая часть трудового права

638

Юридическая сила ратифицированных договоров, конвенций свя-

зана с решением вопроса о соотношении международного и внутриго-

сударственного трудового права. Существуют два варианта ответа на

этот вопрос. Первый вариант – прямое применение норм международ-

ного трудового права на территории государства, ратифицировавшего

конвенцию, независимо от их воспроизведения во внутригосударст-

венном праве. При этом международные нормы о труде ipso facto без

специального властного акта государства становятся одним из источ-

ников национального права. Второй вариант – для исполнения меж-

дународных нормативных актов требуется внесение соответствующих

изменений в национальное законодательство (их имплементация).

Что же касается России, то в теории советского трудового права до

принятия действующей сегодня Конституции РФ ее относили ко второй

группе стран, где международные нормы должны пройти специальное

закрепление во внутригосударственном законодательстве. При этом

подчеркивалось, что достаточно высокий уровень обеспечения прав

трудящихся снимал необходимость прямого обращения к конвенциям

МОТ в судебной практике

. Э.М. Аметистов особо подчеркивал, что

в основе советского подхода к проблеме соотношения международно-

го трудового права и внутригосударственного законодательства лежит,

с одной стороны, констатация принципиального различия этих пра-

вовых систем, что обусловливает абсолютную необходимость транс-

формации международных норм посредством выражения согласия на

их обязательность и придания им силы внутреннего закона

Сейчас ситуация изменилась. Многие авторы, со ссылкой на Кон-

ституцию РФ (ст. 15), утверждают, что вопрос о возможности прямого

применения международных норм получил свое разрешение на кон-

ституционном уровне. Соответственно, теперь закреплен приоритет

международных норм над внутригосударственными.

В соответствии с Конституцией РФ Трудовой кодекс РФ (ст. 10)

в правовую систему РФ включает общепризнанные принципы и нор-

мы международного права, а также международные договоры РФ. Од-

нако принцип приоритета провозглашен в ТК только в отношении ме-

ждународных норм, содержащихся в международных договорах РФ,

и не распространяется на иные международные общепризнанные

принципы и нормы. Если международным договором РФ установле-

См., напр.: Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутреннего

закона в гражданском и трудовом праве // Ученые записки ВНИИСЗ. 1968. № 14.

С. 228–231.

См.: Аметистов Э.М. Международное право и труд. С. 147.

Глава 12. Источники трудового права

639

ны другие правила, чем предусмотрены трудовым законодательством

и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются

правила международного договора (ст. 10 ТК). В части общепризнан-

ных принципов и норм международного права коллизионное норма-

тивное предписание отсутствует. Ряд теоретиков права полагают, что

в отличие от ратифицированных международных договоров общепри-

знанные принципы и нормы международного трудового права таким

приоритетом, как договоры, не обладают, за исключением установ-

ленных Конституцией РФ (ч. 1 ст. 17) общепризнанных принципов

и норм, которые касаются прав и свобод человека

. Между тем огра-

ничительное толкование приоритета международно-правовых обще-

признанных принципов и норм международного права не имеет под

собой оснований, о чем заявил и Конституционный Суд РФ. В своем

Определении от 3 июля 1997 г. № 87-О Конституционный Суд отме-

тил, что отсылочная норма Конституции (ч. 4 ст. 15) охватывает все

формы международного права и по смыслу названной статьи в слу-

чае, если обнаруживается, что какая-либо норма противоречит об-

щепризнанным принципам и нормам международного права или ме-

ждународным договорам Российской Федерации, при рассмотрении

конкретных дел надлежит применять правила соответствующих меж-

дународных актов. Более того, общепризнанные принципы трудово-

го права обеспечивают условия легализации в национальном законо-

дательстве международных стандартов трудовых прав, т.е. касаются

социальных прав и свобод человека. Таким образом, приоритет меж-

дународных договоров в сфере труда, ратифицированных РФ, обще-

признанных принципов и международных норм в сфере труда в пра-

вовой системе Российской Федерации у нас не вызывает сомнений.

Общепризнанные принципы и нормы международного трудового пра-

ва обязательны в силу их императивного характера и подлежат непо-

средственному применению. Более того, в силу общего, основопола-

гающего значения они имеют приоритет по отношению к ратифици-

рованным международным договорам.

Неоднородность вышеперечисленных источников международ-

ного трудового права отражается в первую очередь на правовом ме-

ханизме их применения. Речь идет о прямом применении названных

источников международного права: общепризнанных принципов, ме-

ждународных норм и международных договоров. В отношении послед-

См.: Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации.

М., 2002. С. 66 и др.

Раздел IV. Общая часть трудового права

640

них проблема прямого их применения в значительной части решена

в Федеральном законе от 15 июля 1995 г. «О международных договорах

Российской Федерации»

. В соответствии с этим Законом (п. 3 ст. 5)

все международные договоры делятся на самоисполняющиеся и неса-

моисполняющиеся, последние требуют издания внутригосударствен-

ных актов для их применения. В этой связи в постановлении Пленума

Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении суда-

ми общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм междуна-

родного права и международных договоров Российской Федерации»

особо подчеркивается, что при применении договорных норм меж-

дународного права необходимо учитывать две ситуации. Положения

официально опубликованных международных договоров РФ, не тре-

бующие издания внутригосударственных актов для применения, дей-

ствуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений

международных договоров РФ принимаются соответствующие право-

вые акты. Именно в последнем случае и применяется процедура им-

плементации международных актов РФ. Так, согласно ратифициро-

ванной Конвенции № 156 о трудящихся с семейными обязанностями

(1981 г.) был принят Федеральный закон от 30 апреля 1999 г. № 84-ФЗ

«О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде Рос-

сийской Федерации», т.е. этот Закон обеспечил имплементацию ме-

ждународных норм в национальное законодательство.

Таким образом, механизм непосредственного применения между-

народных договоров РФ в российской системе источников трудового

права имеет дифференцированный правовой механизм реализации.

Весьма созвучна такому подходу и позиция Международной органи-

зации труда. Этот вывод вытекает из содержания многих конвенций

и рекомендаций МОТ. Так, при их внимательном прочтении мы за-

частую будем сталкиваться с юридическими оборотами типа «каждая

страна определяет характер и форму процедур... принимаются меры,

соответствующие условиям страны», «национальное законодательство

определяет, в какой мере гарантии, предусмотренные Конвенцией,

будут применяться», «заявление имеет силу, если оно оправдано уров-

нем развития страны» и т.д. В этой связи далеко не все конвенции под-

лежат непосредственному и прямому применению. Эта особенность

конвенций МОТ отмечалась еще в теории советского трудового права.

Так, Э.М. Аметистов выделял три вида ратифицированных конвенций

СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

Бюллетень ВС РФ. 2003. № 12.

Глава 12. Источники трудового права

641

МОТ: 1) конвенции – «самоисполнимые» договоры, непосредственно

регулирующие трудовые отношения (например, Конвенция МОТ № 87

о свободе ассоциаций и защите права на организацию); 2) конвенции,

содержащие лишь общие принципы правового регулирования трудо-

вых отношений, оставляя на усмотрение государства способы их кон-

кретизации и приведение в действие (например, Конвенция МОТ № 47

о сокращении рабочего времени до 40 часов в неделю, которая была ра-

тифицирована СССР в 1956 г., а реализована только в 90-е годы ХХ в.);

3) конвенции, реализация которых требует выполнения определенных

условий, дополнения внутригосударственного законодательства (напри-

мер, Конвенция МОТ № 45 о применении труда женщин на подземных

работах и шахтах предполагала издание законов и подзаконных актов,

конкретизирующих объекты, на которых запрещается труд женщин)

Отметим, что эту позицию отстаивали и специалисты по международ-

ному праву. Так, Л.А. Лунц подразделял конвенции МОТ на две катего-

рии. Одни конвенции, по мнению ученого, могли бы получить эффек-

тивное применение во внутренних (внутригосударственных) трудовых

отношениях в силу одного лишь акта ратификации этой конвенции.

Другие же содержат не «готовые» нормы, которые могут быть введены

путем одной лишь ратификации, а лишь принципы, которые должны

лечь в основу реформы внутреннего трудового права в определенном

направлении при помощи ряда последовательных актов

Таким образом, прямому, непосредственному применению подле-

жат только самоисполняющиеся международные договоры, не требую-

щие для их применения принятия внутригосударственного норматив-

ного акта. Проблему механизма прямого и непосредственного приме-

нения международных договоров можно считать в целом решенной.

Однако этого нельзя сказать о механизме применения общепризнан-

ных международных принципов трудового права. На наш взгляд, об-

щепризнанные принципы подлежат прямому, непосредственному при-

менению. Они не требуют процедуры имплементации. В обоснование

данной позиции приведем по крайней мере два аргумента. Во-первых,

по-нашему мнению, общепризнанные принципы международного тру-

дового права обладают по меньшей мере равной юридической силой

с нормами ратифицированных международных договоров в россий-

ском трудовом праве. Это вывод вытекает из признаков, определяю-

См.: Аметистов Э.М. Международное право и труд. С. 140–146.

Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутригосударственного за-

кона в гражданском и трудовом праве // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968.

С. 232.