Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел IV. Общая часть трудового права

642

щих характеристику общепризнанных принципов международного

права. Круг общепризнанных принципов трудового права закрепля-

ется в международных пактах, конвенциях и других документах, обя-

зательных для государств – членов международных сообществ. В об-

щепризнанные принципы включаются лишь те международные прин-

ципы, которые носят императивных характер. И наконец, во-вторых,

названный выше Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении

от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции

общепризнанных принципов и норм международного права и между-

народных договоров РФ» подчеркнул, что неправильное применение

судом не только норм международных договоров РФ, но и общепри-

знанных принципов и норм международного права является основа-

нием к отмене или изменению судебного акта.

Нельзя не упомянуть еще раз проблему толкования перечня обще-

признанных международных принципов трудового права. Очевидно,

что на практике оно не будет отличаться единством. Если в отноше-

нии международных договоров имеется формальный критерий – их

ратификация РФ, то в отношении международных общепризнанных

принципов и норм – только общие определения этих понятий в По-

становлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5.

Эта проблема ждет своего разрешения, хотя бы на уровне судебного

толкования.

Кроме того, в связи с выделением на основании ранее названного

Федерального закона «О международных договорах Российской Фе-

дерации» межгосударственных, межправительственных и межведом-

ственных договоров из Конституции следует приоритет перед нацио-

нальным законодательством только межгосударственных договоров,

которые ратифицированы и официально опубликованы.

И последнее замечание. Коллизионные нормы о приоритете меж-

дународно-правовых источников над национальным трудовым законо-

дательством применяются на основе известного принципа in favorem.

Согласно Уставу МОТ (п. 8 ст. 19) «ни в коем случае принятие какой-

либо конвенции или рекомендации Конференцией или ратификация

какой-либо конвенции любым членом Организации не должны рас-

сматриваться как затрагивающие какой-либо закон, судебное реше-

ние, обычай или соглашение, которые обеспечивают заинтересован-

ным трудящимся более благоприятные условия, чем те, которые пре-

дусматриваются конвенцией, рекомендацией». Соотношение между

нормами международного права, международными договорами и на-

циональным законодательством о труде решается в пользу междуна-

Глава 12. Источники трудового права

643

родного права и международных договоров, если ими устанавливают-

ся более льготные для граждан нормы и правила по сравнению с нор-

мативными правовыми актами России.

Обратимся к примерам прямого и непосредственного применения

международных норм трудового права

. ТК РФ (ст. 131) ограничива-

ет оплату труда в натуре, но при этом законодатель применяет весь-

ма «небрежный» термин «иные (по смыслу – не денежные) формы»,

не раскрывая его содержания. Следовательно, только благодаря рати-

фицированной Конвенции МОТ № 95 «Об охране заработной платы»

(1949 г.)

мы можем уяснить, что к «иным» формам заработной платы

предъявляются специальные требования. Они сводятся к следующе-

му: 1) выдача натурального эквивалента по справедливой, разумной

цене; 2) частичная выплата заработной платы производится товарами

и продуктами, которые используются для личного потребления ра-

ботника и членов его семьи и соответствуют их интересам (ст. 4 Кон-

венции). Российский законодатель ограничился только запретом вы-

давать заработную плату в бонах, купонах, в форме долговых обяза-

тельств, расписок. Также определен перечень предметов, которые не

могут выдаваться в виде заработной платы (спиртные напитки, оружие

и др.). В этой ситуации спасает одно: ратифицированные конвенции

МОТ являются составной частью правовой системы РФ, имеют прямое

и приоритетное применение на территории РФ (ст. 10 ТК РФ). Рассмат-

риваемая Конвенция относится к «самоисполняющимся» многосто-

ронним договорам, может непосредственно применяться во внутри-

правовой сфере

Принцип приоритета ТК в регулировании трудовых отношений (ст. 5

ТК РФ). Принцип приоритета кодифицированного акта о труде в сис-

теме нормативных источников трудового права был закреплен в КЗоТе

1918 г. Последующие КЗоТы 1922 г. и 1971 г. названного принципа тек-

См. подробнее о применении российскими судами международных принци-

пов запрета дискриминации в трудовых отношениях, запрета принудительного тру-

да: Анишина В.И. Применение российскими судами международных трудовых норм.

М., 2003.

См.: Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.,

2007. С. 244–252.

См.: Жуйков В.М. Конституция в правовой системе Российской Федерации // Ме-

ждународные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федера-

ции. М., 1996. С. 33–34; Игнатенко Г.В. Непосредственное применение международ-

но-правовых норм (размышление на фоне двух судебных решений) // Российская пра-

вовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия / Под

ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 1996. С. 51.

Раздел IV. Общая часть трудового права

644

стуально не устанавливали. Возрождение этого принципа произош-

ло в ТК РФ, где принцип приоритета Трудового кодекса объявляет-

ся не только в отношении нормативных актов о труде, но и в отноше-

нии комплексных нормативных актов, содержащих нормы трудового

права, в части правового регулирования трудовых отношений. В слу-

чае противоречия между настоящим Кодексом и иными федеральны-

ми законами, содержащими нормы трудового права, применяется ТК

РФ (ст. 5). Эта проблема приобретает особую значимость в связи с экс-

пансией гражданского и административного законодательства в сфе-

ру регулирования трудовых отношений, о чем мы уже говорили выше.

Примером может служить Федеральный закон от 26 декабря 1995 г.

№ 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

, в котором заявлен приори-

тет названного закона в регулировании трудовых отношений с руково-

дителем юридического лица (п. 3 ст. 69). Обратимся к другому приме-

ру. Согласно ТК РФ (ст. 57) в трудовом договоре может предусматри-

ваться в числе дополнительных условие о неразглашении охраняемой

законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной).

В случае нарушения работником названного условия он может быть

привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения

(подп.«в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК), материальной ответственности (п. 7 ч. 1

ст. 243 ТК). Некоторые трудоправовые аспекты защиты коммерческой

тайны подверглись правовой регламентации в Федеральном законе от

29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

. В нем определен

перечень сведений трудоправового характера, которые не могут со-

ставлять коммерческую тайну (данные о численном составе работни-

ков, системе оплаты и условиях труда, о наличии свободных рабочих

мест и др.). Обладателем информации, составляющей коммерческую

тайну, полученной в рамках трудовых правоотношений, является ра-

ботодатель, а его отношения с работником в этой части должны стро-

иться в соответствии с законодательством РФ об интеллектуальной

собственности. Наконец, согласно Закону определен порядок охра-

ны конфиденциальной информации в рамках трудовых отношений

(ст. 11 Закона). Новацией по сравнению с ТК РФ является норма об

обязанности работника не разглашать информацию, составляющую

коммерческую тайну, и после прекращения трудового договора в те-

чение срока, предусмотренного соглашением между работником и ра-

ботодателем, или в течение трех лет после прекращения трудового до-

СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1 (с изм. и доп.).

СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.

Глава 12. Источники трудового права

645

говора, если указанное соглашение не заключалось. Другой новацией

выступает норма об ответственности руководителя организации в связи

с нарушением законодательства РФ о коммерческой тайне в соответст-

вии с гражданским законодательством. Это положение идет в русле ТК

РФ (ст. 277), что нельзя сказать о первой из вышеназванных новаций.

Пролонгация обязанности бывшего работника об охране коммерче-

ской тайны за пределами действия трудового договора ТК РФ не пре-

дусмотрена и ухудшает положение работника по сравнению с дейст-

вующим трудовым законодательством. Более того, исходя из приори-

тета ТК РФ в системе законов, регулирующих трудовые отношения,

можно утверждать, что норма о пролонгации вышеназванной обязан-

ности работника должна содержаться в ТК РФ. В случае противоре-

чий между ТК РФ и иными федеральными законами, содержащими

нормы трудового права, применяется ТК РФ (ст. 5). В рассматривае-

мом случае мы имеем дело с таким противоречием, коллизией норм

ТК и Федерального закона о коммерческой тайне (ст. 11).

Принцип федерализма также является новеллой в Трудовом кодексе

(ст. 5 и 6 ТК РФ). Конституция РФ ограничилась лишь общим поло-

жением о том, что трудовое законодательство находится в сфере со-

вместного ведения Федерации и субъектов Федерации (подп. «к» п. 1

ст. 72). С середины 90-х годов ХХ в. наметилась тенденция расшире-

ния нормотворчества субъектов Федерации в регулировании трудо-

вых отношений. Появились не только законы субъектов Федерации,

но и трудовые кодексы, например ТК Башкортостана (утратил силу

с принятием ТК РФ). В настоящее время ни один субъект Федера-

ции не имеет своего трудового кодекса, но число специальных зако-

нов пока достаточно велико. В этой связи важно определить соотно-

шение этих нормативных актов о труде. ТК РФ раскрыл содержание

«совместного ведения» в отношении трудового законодательства, раз-

граничив исключительную компетенцию федеральных органов госу-

дарственной власти и компетенцию государственных органов власти

субъектов Федерации и органов местного самоуправления. ТК РФ

установил перечень вопросов, которые регулируются только на фе-

деральном уровне. Этот перечень достаточно широкий и охватывает

почти весь объем трудового законодательства (обеспечиваемый госу-

дарством уровень трудовых прав, свобод и гарантий работникам; поря-

док заключения, изменения и прекращения трудовых договоров; осо-

бенности правового регулирования труда отдельных категорий работ-

ников др.). К сфере законотворчества субъектов РФ отнесены только

два вопроса. Во-первых, это вопросы, не отнесенные к исключитель-

Раздел IV. Общая часть трудового права

646

ным полномочиям РФ («остаточный» принцип правового регулиро-

вания). Во-вторых, субъекты РФ вправе принять нормативные право-

вые акты, регулирующие права и гарантии работников, но улучшаю-

щие положение работников по сравнению с федеральными законами

и иными нормативными правовыми актами РФ за счет средств бюд-

жета субъекта РФ. В свою очередь органы местного самоуправления

вправе принимать акты, содержащие нормы трудового права, в пре-

делах их компетенции (ст. 5 ТК РФ).

В тех случаях, когда субъект Федерации принимает региональные

законы, улучшающие положение работника по сравнению с феде-

ральным законодательством, следует учитывать пределы такого пра-

вотворчества. В первую очередь этими актами не должна нарушать-

ся исключительная компетенция РФ, например установление закры-

того перечня оснований прекращения трудового договора, порядок

рассмотрения трудовых споров и др. Во вторую очередь названными

региональными законами могут быть затронуты права работодате-

лей, увеличены их расходы на содержание рабочей силы. Эти расхо-

ды компенсируются только работодателям, которые финансируются

за счет средств регионального бюджета. В отношении остальных рабо-

тодателей имеет место ухудшение их положения по сравнению с дей-

ствующим федеральным трудовым законодательством, на работода-

телей либо возлагаются дополнительные обязанности, либо их права

ограничиваются. Мы поддерживаем позицию С.Ю. Головиной, кото-

рая считает, что такого рода вопросы должны решаться не законода-

тельным путем, а исключительно на основе социального партнерст-

ва, в нормативных соглашениях (договорах)

Конституционная норма об отнесении трудового законодательст-

ва к совместному ведению РФ, субъектов Федерации и органов мест-

ного самоуправления представляется нам достаточно спорной по сле-

дующим основаниям.

1. Трудовое законодательство регулирует основополагающие права

и свободы человека в сфере труда. Согласно требованию Конституции

регулирование и защита прав и свобод человека находятся в ведении

РФ (п. «в» ст. 71). В этой связи не случайно гражданское и уголовное

законодательство находится в сфере исключительной компетенции

РФ. Аналогичное решение необходимо было бы принять и в отно-

шении трудового законодательства. Это тем более очевидно, так как

См.: Головина С.Ю. Место регионального законодательства в системе источни-

ков трудового права // Современные проблемы трудового права России. Новосибирск,

2002. С. 40.

Глава 12. Источники трудового права

647

в ТК РФ законодатель практически весь массив трудовых прав оста-

вил в сфере исключительного федерального регулирования.

2. В ТК РФ отражена общеправовая нерешенная проблема разграни-

чения предметов ведения РФ, субъектов Федерации и органов местного

самоуправления (ст. 12, 71–73 Конституции РФ). По сути отсутствует

правовой механизм принятия нормативных актов, отнесенных к со-

вместному ведению. Более того, как мы убедились, в ТК РФ предмет

совместного ведения как таковой отсутствует. «Остаточное» и «воспол-

нительное» правовое регулирование на уровне субъектов Федерации

и органов местного самоуправления не является сферой совместно-

го ведения. К совместному ведению можно было бы отнести приня-

тие актов субъектами Федерации и органами местного самоуправле-

ния, улучшающими положение работника. Но эти вопросы, как уже

отмечалось выше, не должны решаться в нормативном порядке, они

предполагают социально-партнерский уровень. Последнее соответст-

вует социальному назначению и функциям трудового права.

Принцип федерализма также должен найти свое отраслевое прояв-

ление в системе социально-партнерских актов (нормативных догово-

ров). К сожалению, в ТК РФ законодатель ограничился только пере-

числением уровней социального партнерства: федеральный, межрегио-

нальный, региональный, отраслевой, территориальный (ст. 26) – и не

обозначил их соотношения и взаимодействия.

Содержание принципа федерализма определяется в законодатель-

стве каждой страны в зависимости от многих факторов, в том числе

правовой системы, национальных традиций. Например, в США фе-

деральное трудовое законодательство распространяется на работни-

ков предприятий федерального значения, трудовое законодательство

штатов – на предприятия местного значения. В Швейцарии, ФРГ при-

меняется «остаточный принцип», по которому кантоны, земли впра-

ве законодательствовать лишь в сферах, не затронутых федеральным

законодательством

Принцип иерархии источников трудового права в единстве с прин-

ципами запрета ухудшать положение работника (ст. 8 и 9 ТК РФ). Тра-

диционный принцип иерархии в системе источников трудового права

имеет «особую отраслевую окраску». Она обусловлена его примене-

нием в единстве с отраслевыми принципами запрета ухудшать поло-

жение работников и дозволения улучшать положение работников по

сравнению с действующим трудовым законодательством и иными нор-

См.: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. С. 79–80.

Раздел IV. Общая часть трудового права

648

мативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права

(ст. 8 и 9 ТК РФ), и запрета дискриминации в трудовых отношениях

(ст. 3 ТК РФ). Как уже нами отмечалось, принцип запрета ухудшать

положение работника, ограничивать его права должен пронизывать

все уровни нормативного и договорного регулирования трудовых от-

ношений. Централизованный нормативный уровень регулирования

трудовых отношений определяет границы локального, коллективно-

договорного и индивидуально-договорного регулирования. В этой

связи рассматриваемый принцип имеет особое отраслевое проявление

и в определении соотношения нормативного и договорного уровней

регулирования трудовых и связанных с ними отношений. «Изюмин-

кой» трудового права является смысловое закрепление в ТК РФ при-

оритета частно-правовых источников (коллективных договоров, со-

глашений, локальных нормативных актов), а также индивидуальных

трудовых договоров по отношению к публично-правовым источникам

(законам, подзаконным актам) при условии улучшения положения ра-

ботников, повышения уровня гарантий их трудовых прав.

Этот принцип, будучи универсальным, разрешает коллизии между

нормативными правовыми актами одного уровня. Так, в ТК Респуб-

лики Беларусь (ст. 7) данное правило нашло легальное закрепление:

«В случае противоречия норм законодательства о труде равной юри-

дической силы применяется норма, содержащая более льготные ус-

ловия для работника».

В международной практике применения норм международного тру-

дового права также не исключаются коллизии в системе международ-

ных нормативных актов, принимаемых различными международны-

ми сообществами. В трудовом праве коллизионное правило о запрете

ухудшать положение работника (in favorem) является универсальным.

Оно является таким коллизионным предписанием и применительно

к рассматриваемым конфликтам международно-правовых источни-

ков. В случае противоречия норм международного законодательства

о труде равной юридической силы применяется норма, содержащая

более льготные условия для работников. Рассматриваемое правило

является общим, сквозным в системе международных нормативных

актов о труде. Так, в ряде случаев государство ратифицирует между-

народные договоры, конвенции как МОТ, так и региональных меж-

дународных организаций. Вряд ли обоснованным будет утверждение

о том, что конвенции МОТ по своей юридической силе выше, напри-

мер, той же Конвенции Совета Европы о защите прав и свобод чело-

века, если государство ратифицировало названные конвенции. Кол-

Глава 12. Источники трудового права

649

лизионным предписанием при расхождении положений этих конвен-

ций по логике вещей будет применение той, которая содержит более

льготные условия труда и социальной защиты. Однако на практике

это коллизионное правило замещается иными общими коллизионны-

ми правилами, например: lex posterior derogat prio («новый закон об-

ладает приоритетом по отношению к ранее изданному»); lex specialis

derogat generali («специальный закон вытесняет общий»). Например,

Суд ЕС в одном из своих решений определил, что национальный орган

юрисдикции может отказаться от обязательства полностью соблюдать

ст. 5 Директивы ЕС 76/207 о равном обращении в отношении мужчин

и женщин применительно к запрету ночного труда женщин. Основа-

нием такого отказа является то, что национальная норма, несовмес-

тимая с законодательством ЕС, призвана проводить в жизнь междуна-

родное соглашение, стороной которого государство стало до вступле-

ния в силу Договора о ЕС, в данном случае – Конвенцию МОТ № 89

о ночном труде женщин.

Принцип приоритета специального закона (специальных норм) по

отношению к общему в единстве с запретом дискриминации в трудо-

вых отношениях (ст. 3 и 252 ТК РФ). Это коллизионное правило при-

меняется к нормативным правовым актам равной юридической силы

и предшествует коллизионному правилу о приоритете более поздне-

го по дате принятия нормативного правового акта. На вопросах ра-

венства, дифференциации и дискриминации в трудовых отношениях

мы довольно подробно останавливались в предшествующем разделе,

посвященном принципам трудового права. Здесь же ограничимся об-

щим замечанием. Специальные нормативные акты о труде, отражаю-

щие дифференциацию трудовых отношений, не должны нарушать за-

прета дискриминации. В результате дискриминации отдельных кате-

горий работников снижается уровень основных (основополагающих)

прав, гарантированных каждому работнику. В этом случае приоритет

должен предоставляться общей норме трудового права или принци-

пу трудового права.

Коллизионные принципы, предназначенные для регулирования трудо-

вых отношений, осложненных иностранным элементом. Они составля-

ют особую группу принципов, правил с учетом состава участников

трудового правоотношения. К международным трудовым отношени-

ям в теории частного международного права причисляют отношения,

которые осложнены иностранным элементом. В международных тру-

довых отношениях иностранный элемент может присутствовать как

в субъектном составе (иностранный работник, иностранный работо-

Раздел IV. Общая часть трудового права

650

датель), так и в объекте (трудовая деятельность работника осуществ-

ляется за границей)

В теории международного частного права в зависимости от способа

создания внешней коллизионной нормы разделяют их на две основ-

ные категории: национальные и унифицированные (международные).

Национальные коллизионные нормы создаются в рамках националь-

ного права отдельным государством самостоятельно и применяются

в одностороннем порядке. Международные (унифицированные) раз-

рабатываются в процессе международного сотрудничества двух и более

государств и находят отражение в международных договорах, конвен-

циях. Первую группу коллизионных предписаний мы назовем между-

народными односторонними коллизионными предписаниями, а вто-

рую группу – международными многосторонними.

В теории международного права под коллизионной нормой обыч-

но понимается норма, определяющая, право какого государства

должно быть применено к соответствующему отношению. Осо-

бенности коллизионных норм теоретики международного частного

права связывают, во-первых, с отсылочным характером нормы, т.е.

коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы

права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь ука-

зывает на компетентный для этого правоотношения правопорядок.

Во-вторых, коллизионная норма, будучи отсылочной, применяет-

ся только вместе с теми материальными нормами, к которым отсы-

лает

. При этом общепризнанным является представление о струк-

туре коллизионной нормы международного права, которая состо-

ит из двух частей: объема и коллизионной привязки. Под объемом

понимаются соответствующие правоотношения, к которым приме-

няются эти нормы. Под привязкой понимается указание на право

страны (правовую систему), которое подлежит применению к дан-

ному виду отношений.

В области трудовых отношений, осложненных иностранным эле-

ментом, сложились следующие основные коллизионные привязки

(принципы): 1) свобода выбора права (автономия воли – lex voluntatis);

2) закон места работы (lex loci laboris); 3) закон места нахождения ра-

ботодателя; 4) закон флага судна (lex ﬂagi); 5) закон гражданства рабо-

См.: Киселев И.Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М., 2003.

С. 7; Шестерякова И.В. Международно-правовое регулирование труда. С. 18.

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2006. С. 75; Между-

народное частное право / Л.П. Ануфриева и др.; Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2005.

С. 117.

Глава 12. Источники трудового права

651

тодателя (lex patriae, lex nationalis); 6) закон страны заключения кон-

тракта о найме (lex loci contractus)

Международные односторонние коллизионные предписания вклю-

чаются в российское трудовое законодательство в результате односто-

роннего решения вопроса российским законодателем о выборе за-

кона, регулирующего международные трудовые отношения, реали-

зуемые на территории РФ. Например, ст. 11 ТК РФ содержит общее

коллизионное нормативное предписание, которое основано на кри-

териях территориальности и национального режима (равенства тру-

довых прав) в регулировании международных трудовых отношений.

На территории Российской Федерации правила, установленные тру-

довым законодательством и иными актами, содержащими нормы тру-

дового права, распространяются на трудовые отношения с участием

иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных

или учрежденных с участием иностранных граждан, лиц без граждан-

ства либо с их участием, международных организаций и иностранных

юридических лиц, если иное не предусмотрено международным дого-

вором РФ. Иными словами, если имеют место трудовые отношения,

осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно

применяться российское трудовое право. Оно распространяется как

на работников-иностранцев, работающих у российских работодате-

лей, так и на россиян или иностранцев, работающих у иностранных

юридических и физических лиц. Коллизионным предписанием слу-

жит принцип закона места работы (lex loci laboris).

Критерий экстерриториальности применяется к трудовым отно-

шениям, где работодателем и работником выступают определенные

категории российских субъектов права, но трудовая деятельность

осуществляется за пределами РФ, за границей. Эти отношения явля-

ются результатом дифференциации правового регулирования труда.

Так, например, в ТК РФ этим отношениям посвящена глава 53 «Осо-

бенности регулирования труда работников, направляемых на работу

в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ,

а также представительства федеральных органов исполнительной вла-

сти и государственных учреждений РФ за границей».

Коллизионное правило – lex banderae (закон флага) следует приме-

нять и в отношении работников транспортных организаций. Кодекс

торгового мореплавания РФ (КТМ РФ) (1999 г.) на иностранцев –

членов экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ,

См.: Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 514–515.