Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел IV. Общая часть трудового права

622

ной отраслевой особенностью названных нормативных правовых актов

является участие органов социального партнерства в формировании и реа-

лизации государственной политики в сфере труда (ст. 35.1 ТК РФ).

3. Социально-партнерские акты как источники трудового права

относятся к категории нормативных договоров.

4. Локальное нормотворчество предопределяется природой, сущ-

ностью работодательской власти. Но при этом пределы локально-

го нормотворчества устанавливаются не только в нормативном, но

и в коллективно-договорном порядке. Локальные нормативные акты

характеризуются отраслевыми особенностями порядка их принятия,

пределов действия и иерархической подчиненностью коллективному

договору (соглашению).

12.5. Судебная практика в системе источников

трудового права

Вопрос о судебной практике как источнике права был предметом

научных дискуссий на протяжении столетий начиная с древнерим-

ских, а позднее, в Средние века, – английских и других западноевро-

пейских авторов, а также многих видных юристов дореволюционной

России

. Последние понимали ее неоднозначно. Так, Н.М. Коркунов

выступал за широкое определение судебной практики как «частной

формы обычного права», признавал ее источником права. Он считал,

что судебная практика как относительно автономный источник пози-

тивного права «занимает как бы среднее, посредствующее место между

обычаем и законом»

. Л.И. Петражицкий, напротив, судебную практи-

ку сводил к общим, продолжительным, единообразным применениям

известной нормы права судами данной правовой области, но отрицал

возможность существования судебной практики как самостоятельно-

го источника права

. Противоположные подходы порождали «проме-

жуточные, усредненные» решения проблемы. С одной стороны, су-

дебная практика признавалась как самостоятельный источник права

для восполнения пробелов в праве. Констатировалась необходимость

предоставления судам права «по своему усмотрению» создавать недос-

тающие правовые нормы с целью разрешения «не предусмотренных

См. подробнее: Марченко М.Н. Источники права. С. 356–385.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1898 г.). СПб., 2004. С. 357–

358, 359–361.

См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен-

ности. Т. 1. СПб., 1907. С. 567–574, 631.

Глава 12. Источники трудового права

623

в законе случаев справедливости»

. С другой стороны, высказывались

опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в слу-

чае официального признания судебного правотворчества.

Противоречивость суждений о содержании и понятии судебной

практики как источника права сохранилась до настоящего времени.

Дискуссия ведется почти в том же диапазоне мнений и аргументов

«за и против».

В советский период господствовала официальная доктрина социа-

листического права как совокупности правовых норм, издаваемых го-

сударством. Судебная практика источником права не признавалась,

однако подчеркивалось значение судебной практики в правопримени-

тельной деятельности. Основным аргументом против признания су-

дебной практики источником права является тезис о том, что суды не

наделены правотворческими функциями. Признание судебной прак-

тики в качестве источника права противоречит конституционному

принципу разделения властей на законодательную, исполнительную

и судебную. В этой связи акты судебных органов не должны содержать

нормативной новизны, они не могут быть направлены на установле-

ние, изменение или отмену норм права. Аналогичные суждения встре-

чаются и в современной литературе по трудовому праву

В современной научной и учебной литературе по трудовому праву

ряд авторов руководящую судебную практику, не признавая ее источ-

ником права, относят к дополнительному (вспомогательному) элементу

правового регулирования. Так, А.К. Безина избирает довольно плодо-

творный подход к анализу судебной практики, включив ее в механизм

правового регулирования трудовых отношений. При этом руководя-

щие разъяснения Пленумов Верховных судов она рассматривает как

акты, имеющие общий нормативный характер, содержащие норматив-

ные правоположения. Соответственно, под нормативными правопо-

ложениями понимаются правила применения нормы права в целом,

ее отдельных структурных элементов или содержащихся в ней поня-

тий, которые характеризуются следующими признаками:

– выработаны Пленумами Верховных Судов и закреплены в по-

становлениях;

– вносят элемент новизны в правовое регулирование, т.е. времен-

но восполняющие пробелы в законодательстве;

См.: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (по изд.

1903 г.). М., 1997. С. 102; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права (по запискам студентов.

Киев, 1906). СПб., 1998. С. 103.

См.: Ершова Е.А. Трудовое право в России. М., 2007. С. 112 и далее.

Раздел IV. Общая часть трудового права

624

– имеют общее и обязательное юридическое значение для всех ор-

ганов и лиц, применяющих нормы права;

– защищены правовыми средствами

Вместе с тем А.К. Безина не относит руководящую судебную прак-

тику к источникам права, особо подчеркивая, что только законодатель

может придать судебной практике значение источника российского

права

. По мнению автора, имеющее на практике место фактическое

судебное нормотворчество не является закономерностью. Оно не кро-

ется в самой сущности правосудия, поэтому, как пишет А.К. Безина,

не следует наделять судебные органы правотворческими функциями.

Она относит эти судебные акты к особому виду правового регулиро-

вания трудовых отношений – дополнительному элементу норматив-

ного регулирования

. Но обратим внимание, что речь все-таки идет об

уровне нормативного регулирования трудовых отношений.

Основной аргумент сторонников признания за руководящей су-

дебной практикой роли источника права связан с фактическим су-

дебным правотворчеством. Так, по мнению С.А. Иванова, «в опреде-

ленных случаях, главным образом при обнаружении пробелов в праве,

суд может заниматься нормотворчеством, принимать решения, ста-

новящиеся источником трудового права», более того, анализ поста-

новлений Верховного Суда РФ свидетельствует, что «практика идет

по пути принятия положений нормативного характера в постановле-

ниях Верховного Суда РФ»

. В литературе подчеркивается тот факт,

что в реальной действительности с помощью руководящих судебных

постановлений фактически создаются новые нормы «судебного пра-

ва», которые в дальнейшем применяются не только судами, но и все-

ми другими субъектами правоприменительной деятельности

. Приме-

ров тому немало. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ

от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства,

регулирующего материальную ответственность работников за ущерб,

причиненный работодателю»

дано определение нормального хозяй-

ственного риска как обстоятельства, исключающего материальную от-

ветственность работника. Этой правовой дефиниции присущи призна-

См.: Безина А.К. Судебная практика по трудовым делам. Казань, 2004. С. 74–75, 98.

См. там же. С. 22, 46–52.

См. там же. С. 34–58.

Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государ-

ство и право. 1996. № 1. С. 43–45.

См.: Курс российского трудового права. В 3 т. / Под общ. ред. Е.Б. Хохлова. Т. 1. СПб.,

1996. С. 562; Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. С. 223.

Российская газета. 2006. 29 ноября.

Глава 12. Источники трудового права

625

ки нетипичного нормативного предписания. Федеральным законом

от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ

были внесены изменения и дополнения

в целый ряд статей ТК РФ. Часть этих дополнений представляла со-

бой легальное закрепление ряда правоположений, которые ранее со-

держались в постановлении Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.

№ 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодек-

са Российской Федерации»

. Например, в ст. 142 ТК РФ была внесена

норма о том, что в период приостановления работы работник имеет

право в свое рабочее время отсутствовать на работе. В свою очередь

ст. 192 ТК пополнилась перечнем оснований увольнения, которые

признаются дисциплинарными взысканиями. Ранее этот перечень

определялся только на основе правоположений названного выше

Постановления. Аналогичная ситуация имела место и в отношении

правоположений, обладающих нормативной новизной, которые со-

держались в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 марта

2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений

пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Фе-

дерации…»

. Затем вышеназванным Федеральным законом были вне-

сены дополнения в ст. 279 ТК РФ в отношении минимального разме-

ра компенсации, которая выплачивается руководителю организации

при расторжении трудового договора. Все эти примеры свидетельст-

вуют о фактическом судебном нормотворчестве, результаты которого

нередко впоследствии «переводятся в ранг» позитивного права.

Вместе с тем в стане сторонников судебной практики как источ-

ника трудового права нет единства подходов. Одни авторы за судеб-

ной практикой признают роль самостоятельного источника права,

другие относят ее к вспомогательным, дополнительным источникам.

В науке трудового права Р.З. Лившиц рассматривал нормы судебных

органов в качестве самостоятельной разновидности правовых норм.

По его мнению, нормы права непременно проходят через государст-

венные органы (или санкционируются ими), поэтому их можно клас-

сифицировать по связи с государственной властью. Государственная

власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательной,

исполнительной, судебной. Отсюда основными видами правовых норм

следует считать акты законодательства, акты управления (подзакон-

ные акты) и акты правосудия. По мнению ученого, на первых этапах

движения к правовому государству источником права являются поста-

СЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2878.

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.

СЗ РФ. 2005. № 13. Ст. 1209.

Раздел IV. Общая часть трудового права

626

новления высших судебных органов, а в перспективе сила и авторитет

правовой нормы будут признаны и за отдельными судебными реше-

ниями

. В этом подходе есть необходимая логика. Любая власть, в том

числе и судебная, имеет право в пределах своей компетенции прини-

мать общеобязательные нормы правового характера.

На наш взгляд, руководящая судебная практика не является само-

стоятельным и самодостаточным источником права. В этой части мы

солидарны с мнением теоретика права В.М. Горшенева, который счи-

тал, что руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда следу-

ет относить к источникам права, но в качестве дополнительных

. Ав-

торы, признающие за судебной практикой такую функцию источника

права, тем не менее не приравнивают их к нормам закона, обосновы-

вают их «своеобразие», особенности

. Так, А.Ф. Черданцев видит ре-

шение судьбы сложной правовой природы руководящих постановле-

ний высших судебных органов в определении этих актов как особой

разновидности нормативных актов. Он назвал их интерпретационны-

ми нормативными актами, содержащими интерпретационные нормы

(нормы о нормах), предписывающие определенное понимание зако-

нов, нормы-разъяснения. По общему правилу содержание названных

актов не может выходить за рамки толкуемых актов. Если остаться на

позиции «чистой» теории положительного (позитивного) права, то

акты официального судебного толкования не должны содержать нор-

мативной новизны. Так должно быть, но фактически судебные орга-

ны вынуждены создавать правоположения, восполняющие пробелы

в праве. По справедливому замечанию А.Ф. Черданцева, эти право-

положения фактически начинают функционировать как нормы пра-

ва, изданные законодателем. Они, безусловно, имеют определенные

элементы делегированного нормотворчества как с фактической сто-

роны, так и с нормативной

Несколько слов необходимо сказать и о судебной практике консти-

туционных (уставных) судов в силу их особого правового положения

в судебной системе. В отношении оценки результатов деятельности

этих судебных органов в качестве «творцов» права мнения теоретиков

права, ученых-трудовиков по традиции разделились. Диапазон сужде-

ний весьма широк. Одни признают их актами, которые носят норма-

См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 102–110.

См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирова-

ния в социалистическом обществе. М., 1972. С. 153.

См.: Марченко М.Н. Источники права. С. 395.

См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 299–301.

Глава 12. Источники трудового права

627

тивный характер, другие – судебными прецедентами, третьи – право-

выми преюдициями, четвертые – правоприменительными актами

Те отечественные и зарубежные авторы, которые признают за ре-

шениями Конституционного Суда материально-правовую силу зако-

на, отмечают, что «решения Конституционного Суда о толковании

конституционных норм по существу становятся частью Конститу-

ции»

. Так, С.А. Иванов утверждает, что правовая природа постанов-

лений Конституционного Суда РФ ясно придает им качество источ-

ников права

. Судья Конституционного Суда О.С. Хохрякова пишет,

что решения Конституционного Суда являются самостоятельным ис-

точником права, а правовые позиции и основанные на них итоговые

выводы (резолютивная часть решения) имеют нормативное содержа-

ние. Правовые позиции могут излагаться как в мотивировочной, так

и в резолютивной части решений Конституционного Суда, принимае-

мых в форме постановлений и определений. По своим юридическим

свойствам и последствиям они близки к нормативным актам, хотя и не

являются таковыми

. Эти доводы нам представляются обоснованными.

Так же как и в случае с руководящими постановлениями Верховного

Суда РФ, здесь фактически создаются новые нормы судебного права,

которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми дру-

гими субъектами правоприменительной деятельности.

Иного мнения придерживаются те ученые, которые рассматривают

решения названного Суда в качестве актов толкования права. Так, на-

пример, Е.А. Ершова рассматривает правовые позиции Конституци-

онного Суда РФ в качестве своеобразных «прецедентов толкования»,

производных от буквального смысла Конституции, которые не име-

ют значения самостоятельного источника права

Противоположные мнения неизбежно становятся источником

третьей, усредненной позиции, которая нашла поддержку у ряда уче-

ных-трудовиков

. Решения Конституционного Суда подразделяются на

См. подробнее: Судебная практика как источник права. М., 2000.

См.: Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Россий-

ской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право.

1998. № 5. С. 12.

См.: Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Госу-

дарство и право. 1996. № 1. С. 45.

См.: Хохрякова О.С. Правовые позиции Конституционного Суда РФ и их значение

для применения трудового законодательства и законодательства о социальном обеспе-

чении // Вопросы трудового права. 2006. № 9. С. 17, 19.

См.: Ершова Е.А. Трудовое право в России. С. 128.

См.: Безина А.К. Судебная практика по трудовым делам. С. 66–67.

Раздел IV. Общая часть трудового права

628

две категории. Одни решения признаются правотолкующими актами

и не причисляются к источникам права. Другие акты расцениваются

как особый, специфический источник права. В последнем случае речь

идет о постановлениях Конституционного Суда, на основании которых

нормативные акты или отдельные их положения признаются недейст-

вительными и утрачивают силу. Иными словами, проявляется одно из

главных качеств источника права – отменять действие правовых норм.

Аналогичное утверждение можно сделать и в отношении постановле-

ний конституционных (уставных) судов субъектов Федерации. В этой

связи не случайно в юридической литературе конституционные (ус-

тавные) суды называют «негативным» законодателем. А.Ф. Чердан-

цев поясняет, что правовая позиция Конституционного Суда РФ –

это толкование, которое носит нормативный характер и обязательно

не только для всех иных субъектов, но и для самого Конституцион-

ного Суда. При этом источником права признаются только итоговые

постановления названного Суда о признании неконституционными

нормативных актов

. Сходную точку зрения о нормативно-интерпрета-

ционном характере правовых позиций Конституционного Суда обос-

новывают еще целый ряд авторов

. Председатель Конституционного

Суда Республики Беларусь Г.А. Василевич считает, что постановле-

ния Конституционного Суда о признании неконституционными за-

конодательных и иных нормативных правовых актов превосходят по

юридической силе законы и акты Президента, поскольку могут при-

знавать данные акты полностью или частично не соответствующими

Конституции и ратифицированным международно-правовым актам

и не имеющими юридической силы

В дополнение к последней из рассматриваемых точек зрения отме-

тим, что решения о признании нормативных актов недействующими

(недействительными) принимают не только Конституционные (устав-

ные) суды, но и общие (ст. 251–253 ГПК РФ), арбитражные суды (ст. 191

АПК РФ). Суд, признавая нормативный акт (полностью или в части) не-

действующим (недействительным), фактически отменяет его действие.

Органы власти, которые приняли нормативный акт, признанный судом

См.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 310.

См.: Лазарев В.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003;

Марченко М.Н. Источники права. С. 385–403; Миронов В.И. Законодательство о труде:

теория и практика. М., 2000. С. 130–131; Теория государства и права / Под ред. В.В. Ла-

зарева. М., 1997. С. 264–265 и др.

См.: Василевич Г.А. Решения Конституционного Суда – важнейший источник пра-

ва // Вестник Конституционного Суда Республики Беларусь. 1999. № 3. С. 59–64.

Глава 12. Источники трудового права

629

незаконным, обязаны привести его в соответствие с действующим зако-

нодательством. Такое судебное решение распространяется на все субъ-

екты российского права и публикуется в печатном издании, в котором

был официально опубликован оспоренный нормативный акт.

Таким образом, наряду с руководящей практикой высших судов

(правовые позиции конституционных судов, правоположения высших

судов) одним из источников права следует, на наш взгляд, признать

и судебные решения Конституционных (уставных), общих и арбитраж-

ных судов, которыми нормативные акты признаются недействующи-

ми полностью или в части. Эти судебные решения, как и нормативные

акты, подлежат обязательному официальному опубликованию. Они

занимают особое место в системе источников трудового права.

Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав че-

ловека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Су-

да по правам человека (ЕСПЧ) обязательной по вопросам толкова-

ния и применения Конвенции и Протоколов к ней. Это поставило на

повестку дня вопрос об определении места решений названного Су-

да в системе источников российского права. В очередной раз мнения

ученых разделились. Одни ученые, мнения которых нам представля-

ются обоснованными, признают их в качестве фактических источни-

ков права, которые носят обязательный характер

. Пленум Верховно-

го Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении

судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм меж-

дународного права и международных договоров РФ» отметил, что при-

менение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться

с учетом практики, правовых позиций Европейского Суда по правам

человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав

человека и основных свобод. Н.С. Бондарь пишет о необходимости

учета «двуединой юридической природы судебных актов ЕСПЧ», во-

первых, как обязательных казуальных решений, вынесенных в отно-

шении России; во-вторых, с точки зрения содержащегося в этих реше-

ниях официального (нормативного) толкования (правовые позиции)

положений Конвенции. Причем последние имеют большую по отно-

шению положениям национального законодательства юридическую

силу

. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин пола-

См.: Зорькин В.Д. Конституционный Суд России в европейском правовом поле //

Журнал российского права. 2005. № 3. С. 7 и др.

См.: Бондарь Н.С. Конвенционная юрисдикция Европейского Суда по правам че-

ловека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ // Журнал россий-

ского права. 2006. № 6. С. 116–117.

Раздел IV. Общая часть трудового права

630

гает, что названная Конвенция занимает уникальное место в россий-

ской правовой системе, не просто имеет приоритет перед внутренним

законодательством, а действует в качестве конституционного права

Другие ученые не считают решения ЕСПЧ источником права, а от-

носят их к особой разновидности актов судебного толкования право-

вых норм, прецедентам толкования. При этом рассматриваемые ре-

шения по своему содержанию и влиянию на правовую систему ставят

либо в один ряд с решениями Конституционного Суда РФ

, либо ря-

дом с законом в романо-германской правовой семье, рядом с преце-

дентом в англосаксонской системе

Следует признать, что даже в тех странах, где официально не при-

знается роль юридических прецедентов, решения вышестоящих су-

дебных инстанций в форме руководящей практики, как правило, при-

знаются источником права. Какие бы по этому поводу ни велись дис-

куссии, тем не менее руководящая судебная практика нередко вносит

изменения в правовое регулирование общественных отношений.

Подводя итог сказанному, еще раз подчеркнем, что мы относим

к дополнительным источникам современного российского трудового

права две формы судебной практики:

а) руководящую судебную практику высших судебных органов (в том

числе международных, юрисдикцию которых признает наше государст-

во), содержащую правоположения (в том числе обязательное толкование

ЕСПЧ Конвенции о защите прав человека и основных свобод);

б) решения Конституционных (уставных), общих и арбитражных

судов о признании нормативных актов недействующими (недействи-

тельными). Они носят нормативный характер, потому что: 1) исходят

от одной из ветвей государственной власти (судебной); 2) содержат нор-

мативную новизну, восполняя пробелы в праве (правоположения) или

фактически прекращая действие нормативного акта, его части; 3) имеют

обязательный, императивный характер; 4) распространяются на неоп-

ределенный круг лиц; 5) рассчитаны на многократность применения.

Правовые позиции высших судов одновременно характеризуются

и некоторыми признаками судебного прецедента, но при этом не мо-

См.: Зорькин В.Д. Интеграция европейского конституционного пространства: вы-

зовы и ответы // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 68.

См.: Абдрашитова В.З. Прецедентный характер решений Европейского Суда по

правам человека // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 125–131.

См.: Лазарев В.В., Мурашова Е.Н. Место решений Европейского Суда по правам

человека в национальной правовой системе // Журнал российского права. 2007. № 9.

С. 110–124.

Глава 12. Источники трудового права

631

гут быть отнесены к категории судебных прецедентов. По справедли-

вому замечанию Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорь-

кина, решения Конституционного Суда имеют нормативный характер

и одновременно приобретают прецедентное значение

. Иными слова-

ми, именно судебно-прецедентная природа решений Конституцион-

ного Суда в совокупности со свойствами общеобязательности прида-

ет правовым позициям качество нормативности. Названный подход

к определению природы решений Конституционного Суда в послед-

ние годы поддерживается многими учеными

. Н.С. Бондарь наряду со

свойством нормативности наделяет решения Конституционного Су-

да признаками доктрины как источника права. В этой связи он пишет

о нормативно-доктринальной природе названных решений, принятых

по итогам рассмотрения конкретного дела

В советский период и в настоящее время судебная практика нор-

мативного характера в качестве источника права законодательно не

закреплена, т.е. формально не признается, а фактически существует

и применяется. Это характерно не только для России, но и для многих

стран континентальной правовой семьи (Германии, Греции, Дании,

Италии, Норвегии, Франции и др.)

. Такое противоречивое положе-

ние рассматриваемых судебных актов в системе источников права не

позволяет однозначно определить его место в системе, иерархии ис-

точников права. Именно поэтому ученые вынуждены ограничивать-

ся указанием на их вторичный, производный характер по сравнению

с традиционными нормативными источниками, причислять их к до-

полнительным элементам нормативного регулирования. Выход из соз-

давшегося положения многие авторы-компаративисты не без основа-

ния видят в том, чтобы рассматривать судебную практику как источ-

ник права не в формальном плане, а в практическом.

И последнее. Остается открытым вопрос о соотношении понятий

«судебная практика» и «судебный прецедент». Некоторые ученые ста-

вят между ними знак равенства, другие с ними не соглашаются. Для

таких возражений имеются достаточно веские основания. Так, преце-

дент определяется как право, состоящее из норм и принципов, соз-

См.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Рос-

сийской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 4.

См.: Волкова Н.С., Хабриева Т.Я. Правовые позиции Конституционного Суда Рос-

сийской Федерации и парламент. М., 2005. С. 50 и др.

См.: Бондарь Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституцион-

ного Суда РФ как источника права // Журнал российского права. 2007. № 4. С. 75–85.

См.: Марченко М.Н. Источники права. С. 510–511 и др.