Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

352 Вторая часть. Сравнительное правоведение

выражается в том, что в Англии ни перед законодателем, ни в

правоприменительной практике никогда не стоит проблема под-

лежащего заполнению «пустого правового пространства» путем

издания правовых актов. Наоборот, там всегда исходят из изна-

чального существования общего права как постоянно действую-

щей всеобъемлющей юридической данности (all-embracing law)

И она, эта всеобъемлющая юридическая данность, это всеобъем-

лющее право не может быть, как таковая, устранена. Она про-

должается вечно.

Разумеется, в отдельных областях или по отдельным вопро-

сам общее право может быть изменено статутами (законами), но

лишь в крайне ограниченной сфере их действия и только при

условии их очень узкого и буквального толкования. Поэтому за-

коны в Англии играют несравненно меньшую роль, чем на Евро-

пейском континенте. Например, в этой стране массовое произ-

водство стало подлежать законодательному регулированию, как

это уже давно имело место в странах континентальной Европы,

впервые в 40-е гг. XX в.

Английские судьи раскрывают содержание общего права и

применяют его в процессе постепенного изучения конкретных

прецедентов. При этом важно, что мотивы принятия судьей того

или иного решения, а также сфера его усмотрения очень четко

определяются. Судья всегда указывает, что лично он рассматри-

вает в качестве права. И никогда абстрактное право не диктует

те или иные юридические последствия

. С этим связано и поло-

жение судьи в процессе. Он скорее нейтральный арбитр, задача

которого, в принципе, заключается также в том, чтобы дать пра-

вовую оценку спору. И он решает в пользу того, чьи аргументы

окажутся более убедительны. Поэтому умение сторон выступать

в судебном заседании играет большую роль.

Правовой стабильности и защите от судейского усмотрения

в такой системе придается особое значение. В английском пра-

ве эта цель достигается благодаря связанности судьи решением

собственного суда или более высокой инстанции (правило stare

decisis). Идентичные правовые проблемы и дела должны решать-

ся всегда одинаково. Конечно, высшая судебная инстанция Анг-

лии, палата лордов, может отклоняться от ранее принятых ею

решений, «если с ее точки зрения это будет правильным ша-

гом»

. Вопрос об идентичности правовых проблем или дел, рас-

сматриваемых судом, решает, конечно, судья, который может

посредством так называемого установления различий по суще-

ству (distinguishing) избежать связанности неподходящим пре-

цедентом.

§ 15. Англо-американская правовая семья 353

Связанность прецедентом ведет к формированию стиля, кото-

рый позволяет как можно более точно оценивать особенности

каждого конкретного дела и стимулирует стремление правильно

определять его индивидуальную специфику.

В конечном счете именно таким образом общее право адапти-

руется к изменениям в обществе.

2. Система ведущих прецедентов лежит в основе деятельнос-

ти органов английской юстиции. Компетенцией принимать важ-

ные для развития права решения наделен Высокий суд правосу-

дия (High Court, Н.С.)

, апелляционный суд (Court of Appeal)

является судом второй инстанции, и палата лордов

(ее судебный

комитет) обладает правом пересмотра дел.

Высокий суд правосудия и апелляционный суд вместе состав-

ляют звенья Верховного суда, а судебный комитет палаты лордов,

наоборот, является частью парламентской системы (которая со-

стоит из палаты общин и палаты лордов) и занимается как зако-

нодательной, так и судебной деятельностью.

Многочисленные суды низших инстанций (мировые суды,

суды графств и т.д.) хотя и занимаются отправлением правосу-

дия, рассматривая множество мелких правонарушений, но не

играют существенной роли в развитии права.

3. Чтобы стать юристом в Англии, нет необходимости по-

лучать высшее юридическое образование. И в наши дни изуче-

ние права начинается с подготовительного этапа, включающего в

себя максимально приближенную к практической деятельности

фазу ученичества в специальных юридических школах и сдачу

экзаменов. Затем следуют годы профессионального обучения в

адвокатских конторах, прежде чем можно будет сказать, что юри-

дическое образование полностью завершено

Среди юридических профессий адвокаты в Англии играют

наиболее значительную роль. Существует традиционное их раз-

деление на солиситоров и барристеров. Солиситор — самостоя-

тельный адвокат. Он консультирует и представляет своего клиен-

та по правовым вопросам, но не может выступать в судах высших

инстанций (Высоком суде, апелляционном, палате лордов). Это

сфера адвокатской практики барристеров, которые готовят пись-

менные документы к процессу и выступают в суде. Часто к ним

обращаются с просьбой (включая и солиситоров) высказать свою

точку зрения в качестве экспертов по сложным юридическим

вопросам.

Статистика свидетельствует о том, что в количественном отноше-

нии число солиситоров намного превышав Дчисло барристеров (при-

близительно в 10 раз). Наиболее известные и добившиеся обществснно-

23 — 2714

354 Вторая часть. Сравнительное правоведение

го признания барристеры могут после 10 лет своей практической дея-

тельности обратиться с ходатайством о назначении королевским адво-

катом (Queens Counsel, Q.C.). Королевский адвокат обладает правом

требовать выплаты более высокого гонорара, но при этом должен счи-

таться с опасностью, что по этой причине его услугами редко будут

пользоваться.

Судейский корпус судов высших инстанций формируется в

Англии из среды королевских адвокатов, а также адвокатов с

большим стажем, добившихся больших успехов в своей деятель-

ности и пользующихся непререкаемым авторитетом в профессио-

нальной среде. Такая система отбора благоприятствует, с одной

стороны, преемственности и сохранению устоявшихся основных

юридических традиций, лежащих в основе английской правовой

системы, а с другой — гарантирует, что пост судьи будет зани-

мать опытный, знающий свое дело и независимый юрист.

Именно благодаря безупречным профессиональным и личным

качествам судей английская правовая система заслужила в зна-

чительной мере свою высокую репутацию.

III. Основные понятия английского права, подчеркивающие

его специфику

1. Consideration (встречное удовлетворение)

Одной из наиболее характерных особенностей английского

права, существенно отличающей его от права стран континен-

тальной Европы, является доктрина встречного удовлетворения.

Согласно этой доктрине обещание выполнить какое-либо обя-

зательство лишено связывающего характера при отсутствии от-

ветной услуги со стороны лица, которому это обещание дано.

Исключение — только в отношении обещаний, сделанных пись-

менно в форме особого документа за печатью (deed}

Что подпадает под понятие «встречное удовлетворение», воп-

рос довольно сложный и является предметом изощренной казу-

истики. Однако в любом случае в это понятие в правовом смысле

включают «все, имеющее ценность с точки зрения права» («some-

thing of value in the eye of law»)

. Поэтому лицо, получившее

обещание об исполнении в свою пользу обязательства, должно в

качестве кредитора, со своей стороны, в ответ взять на себя все

риски, связанные с ущербом правового или материального толка

(some detriment to the promisee), или же обещающий, как долж-

ник, должен получить определенную выгоду, правового или ма-

териального характера, за свое обещание (some benefit to the

§15. Англо-американская правовая семья

355

promisor»)

. При этом следует учитывать три непреложных прин-

ципа.

— Встречное удовлетворение не обязательно должно соответ-

ствовать в стоимостном выражении обещанной услуге, подлежа-

щей пополнению. Но оно не может в то же время быть совсем

лишено ценности (consideration need not be adequate)

— Ранее оказанная услуга или исполненное обязательство не

могут являться встречным удовлетворением данному позднее по

срокам обещанию оказать услугу или исполнить обязательство

(past consideration is no consideration)

— Юридически действительное встречное удовлетворение

(«good consideration») имеет место также и в тех случаях, когда

его исполняет лицо, получившее обещание, независимо от того,

в пользу ли лица, давшего обещание, или в пользу третьих лиц

(consideration must move from the promisee)

Доктрина встречного удовлетворения влечет за собой принци-

пиально важные последствия для договорного права, с которыми

обычно юристам стран континентальной Европы, и в частности

немецким, не приходится сталкиваться и среди которых можно

назвать следующие:

— исполнения односторонних обещаний без встречного удов-

летворения (в любой форме) нельзя потребовать через суд. Они

не порождают правовых последствий, даже если сделаны в пись-

менной форме, имеют связывающий характер и безотзывны. Так,

твердая оферта (firm offer) не является обязательной для лица, ее

пославшего. Он может отозвать ее в любой момент до акцепта

;

— договоры, предусматривающие одностороннее исполне-

ние обязательств, также лишены судебной защиты. Выгодопри-

обретатель не может потребовать их принудительного исполне-

ния через суд.

Это относится не только к дарениям, но и ко всем безвозмезд-

ным договорам или договорам с односторонними обязательст-

вами

;

— лицо, выступающее в качестве поручителя или гаранта

должника, не может иметь права требования к кредитору при

отсутствии какой-либо формы встречного удовлетворения со

стороны этого последнего. Например, если кредитор не предос-

тавит займ должнику, не оговорит льготные условия его возврата

или если он не заявит, что воздержится от обращения в суд с

целью принудительного исполнения должником своих обяза-

тельств и т.д.;

— взаимные обещания об оказании услуг друг другу озна-

чают обоюдное встречное удовлетворение

. Поэтому двусторон-

23*

356 Вторая часть. Сравнительное правоведение

ние договоры, предусматривающие взаимное выполнение обяза-

тельств сторонами, не относят к договорам, в которых отсутст-

вует встречное удовлетворение. Однако договоры, такие как о

мировом соглашении между кредитором и должником, об осво-

бождении должника от уплаты долга или о внесении последую-

щих изменений в ранее заключенные контракты, считаются тем

не менее действительными даже при наличии ссылок на взаим-

ные договоры лишь в тех случаях, если обе стороны подлежат

взаимному удовлетворению. Не может быть отказано в праве лишь

одной стороне, равно как нельзя лишь одну сторону освобождать

от исполнения обязательств или предоставлять ей отсрочку в их

исполнении. Другая сторона должна в какой бы то ни было фор-

ме предоставить встречное удовлетворение.

2. Mailbox rule (правило «почтового ящика»)

Согласно немецкому праву, волеизъявление действительно,

если достигает адресата. По английскому общему праву доста-

точно, чтобы контрагент бросил свой письменный ответ с воле-

изъявлением в почтовый ящик (mailbox, или posting rule)

Если контрагент, которому послана оферта, хочет ее письмен-

но подтвердить, то договор, согласно правилу «почтового ящи-

ка», считается заключенным с момента, когда ответ с акцептом

опущен в почтовый ящик, независимо от того, будет ли волеизъ-

явление акцептанта получено оферентом или нет

3. Parol Evidence Rule (правило устных свидетельств)

Еще более существенно различия между общим правом и

правом стран континентальной Европы проявляются в вопросе

о принципах толкования волеизъявления сторон и договоров

В общем праве буквальному толкованию волеизъявления, выра-

женного в письменной форме, придается неоправданно большое

значение. В любом случае нельзя ни на йоту отклоняться от до-

словного текста, если он выражен с достаточной ясностью. В

принципе исключается даже свидетельство, подтверждающее, что

буквальное следование тексту волеизъявления не отражает сути

его содержания. В первую очередь речь идет об устных свидетель-

ствах, которые можно использовать для внесения изменений в

договор (поэтому — parol evidence rule)

. Они не разрешаются.

Однако при применении этого правила допускаются исключе-

ния.

Если положения договора сформулированы недостаточно чет-

ко, многозначны или их точный смысл невозможно установить,

то следует прибегнуть к методу толкования посредством устных

§ 15. Англо-американская правовая семья 357

свидетельств помимо письменного документа (extrinsic evidence),

при условии что это помогает прояснить действительное значе-

ние текста

4. Privity of Contract (доктрина «договорной связи»)

Общее право в значительно большей степени, чем, скажем,

немецкое право, ограничивает сферу действия договора исклю-

чительно его участниками (privity of contract — договорная связь).

Суть доктрины «договорной связи» заключается в том, что договор

может служить источником взаимных прав и обязанностей толь-

ко для его участников. Он никак не может служить обосновани-

ем для защиты интересов третьих лиц или для возникновения

прав в пользу третьих лиц. В частности, это объясняется также и

тем, что третьи лица, поскольку они не участвуют в договоре, не

предоставляют встречного удовлетворения. Так что признание за

третьими лицами договорных прав было бы чревато отказом от

доктрины «встречного удовлетворения»

5. Specific Performance (реальное исполнение, исполнение в

натуре)

Еще одна особенность английского договорного права заклю-

чается в том, что кредитор по договору не может требовать его

исполнения в исковом порядке. Через суд он может добивать-

ся возмещения убытков неисправным должником, но не испол-

нения контракта. Лишь в виде исключения, когда то предпи-

сывается правом справедливости, суд может вынести решение

о реальном исполнении должником контракта (specific perfor-

mance). Это бывает в тех случаях, когда возмещение убытков не

полностью удовлетворяет интересам кредитора, например, если

речь идет о предметах, определяемых индивидуальными призна-

ками, или если исполнение контракта имеет жизненно важное

значение (поставка бензина во время нефтяного кризиса)

для

кредитора.

6. Доктрина Ultra Vires (принципы специальной правоспособ-

ности корпораций)

Общее право ограничивает представительские полномочия

руководящих органов коммерческих компаний сделками, кото-

рые не выходят за рамки их уставных целей. Если совет дирек-

торов какой-либо компании заключает от ее имени сделки, не

предусмотренные уставом (memorandum of association), то имеет

место ultra vires. И в этом случае подобные сделки обязывают не

компанию, а самих директоров, эти сделки заключивших

358 Вторая часть. Сравнительное правоведение

В Англии после вступления этой страны в Европейское сооб-

щество доктрина ultra vires не применяется в отношении госу-

дарств — членов ЕС

. В отношении же других стран, включая и

те из них, которые придерживаются системы общего права, эта

доктрина продолжает действовать.

7. Equity (право справедливости)

И наконец, нельзя не отметить такую отличительную черту

английского права, как существование в нем права справедли-

вости (equity). Любопытно, что вплоть до 1875 г. его применение

осуществлялось отдельно особыми судами права справедливос-

ти

. В наши дНи право справедливости, обладающее своей собст-

венной спецификой, стало частью всего корпуса права, подле-

жащего применению в стране. Однако специфические принципы

права справедливости все еще сохраняют свое действие. И имен-

но благодаря практике применения права справедливости у анг-

лийских судей было развито трудноуловимое чувство принимать,

так сказать, надлежащие и взвешенные решения.

Ниже приводятся принципы права справедливости, признан-

ные не только в Англии, но и во всех странах общего права

— согласно праву справедливости любое нарушение должно

быть исправлено посредством предоставления потерпевшему

средств судебной защиты (equity will not suffer a wrong to be

without a remedy);

— право справедливости следует общему праву, корректиру-

ет его (equity follows the law);

— при равенстве субъективных прав у тяжущихся сторон по

праву справедливости приоритет имеет первое по времени пра-

вопритязание (where equities are equal, the first in time shall pre-

vail);

— при равенстве субъективных прав у тяжущихся сторон по

праву справедливости решает общее право (where equities are

equal, the law shall prevail);

— право справедливости рассматривает только то в качестве

сделанного, что должно было бы быть сделано (equity looks upon

that as done, which ought to be done);

— для права справедливости важна не столько форма, сколь-

ко намерение (equity looks to the intent, rather than to the form);

— кто ищет справедливости, сам должен поступать справед-

ливо (he who seeks equity, must do equity);

— лицо, ищущее защиты у права справедливости, должно

быть безупречным во всех отношениях (he who comes into equity,

must come with clean hands).

§ 15. Англо-американская правовая семья

359

В. Право США

I. История развития

Процесс развития общего права в США также можно доволь-

но приблизительно разбить на три этапа

1. В колониальный период вплоть до провозглашения незави-

симости (1607-1776 гг.) шло постепенное усвоение тех аспектов

европейской правовой культуры, которые отвечали потребнос-

тям поселенцев.

2. Годы, последовавшие за провозглашением 13 бывшими

английскими колониями независимости, характеризовались пер-

воначально отрицательным отношением к общему праву.

После объединения девяти федеральных штатов в США по

практическим соображениям стали все в большей степени сле-

довать принципам английского права. Разумеется, было бы не-

верным рассматривать этот процесс как простую рецепцию анг-

лийского права в период, когда шло активное формирование

американской нации. Ярким примером решительного разрыва с

английской традицией служит разработка писаной Конституции

1787-1791 гг.

А знаменитая 13-я поправка к Конституции, отменившая в

1865 г. рабство! Она свидетельствует о том, какое сильное влия-

ние оказала Гражданская война между Севером и Югом на пра-

вовую историю США. Стремительная индустриализация и ур-

банизация Северных штатов, свидетельствовавшая об усилении

темпов их экономического и социального развития, еще более

увеличивали отставание сельскохозяйственных Южных штатов.

Это оказало существенное влияние на развитие политических

и правовых принципов. Немаловажную роль сыграло здесь также

освоение Дикого Запада людьми, не желавшими подчиняться

диктату государства, что способствовало формированию право-

вых принципов в духе либерализма (в смысле ограничения регу-

лирующей роли государства).

3. На рубеже XIX-XX вв. и особенно после Великой депрес-

сии 1930-х гг. все отчетливее ощущается усиление роли государ-

ства (и правового регулирования), особенно в отношениях между

федеральными властями и властями штатов. Усиливается также

и роль третьей силы и в первую очередь Верховного суда и фе-

деральных судов. Они постепенно начинают брать на себя вы-

полнение задач, которые в силу различных причин и местных

влияний не были в состоянии выполнять законодатели отдель-

ных штатов. В конечном счете судебная власть стала играть ис-

360 Вторая часть. Сравнительное правоведение

ключительно важную роль как провозвестник коренных измене-

ний в жизни американского общества. Практика Верховного суда

«эры Уоррена»

по вопросам расовой дискриминации и защиты

гражданских прав (civil rights), избирательного права, окружаю-

щей среды, процессуального права — наглядное тому свидетель-

ство.

Усиление влияния судей на формирование общественных от-

ношений нельзя, конечно, назвать процессом, непрерывно разви-

вающимся по восходящей линии: периоды активизации судебной

деятельности (judicial activism) сменяются периодами судейско-

го самоограничения (judicial self-restraint). И, кроме того, значе-

ние судов штатов в этом отношении столь несущественно, что

его никак нельзя сравнивать с масштабной ролью федерального

суда

II. Правовые источники и федеральная структура

В США в определенной мере прослеживается тенденция даль-

нейшего развития английских традиций общего права и отклоне-

ния от них. Это можно проиллюстрировать на трех примерах:

связанность прецедентом, унификация права и роль законода-

тельных актов.

1. В системе прецедентного права связанность прецедентом

очень важна (doctrine of precedent) по соображениям сохранения

правовой стабильности и гарантий от принятия случайных судеб-

ных решений.

В США существуют две раздельные замкнутые самостоятель-

ные юрисдикции, каждая из которых включает по несколько

судебных инстанций: федеральные суды и суды штатов. Отсюда

следует, что доктрина связанностью прецедентом действует на

двух уровнях: федеральные суды связаны только решениями фе-

деральных судов, а суды штатов — решениями судов своего родно-

го штата

. Конечно, не обходится и без важных «взаимосвязей»:

это объясняется различиями в сфере действия правотворческих

компетенций и юрисдикций. Основные вопросы гражданско-пра-

вового регулирования подлежат правотворческой компетенции

отдельных штатов. Но с другой стороны, юрисдикция федераль-

ных судов распространяется на споры сторон из разных штатов

(diversity jurisdiction). И федеральные суды в подобных случаях

должны сперва определить с помощью коллизионных норм шта-

тов их места жительства применимое право и затем применить

компетентное право одного из штатов. И поскольку это право не

кодифицировано, оно является прецедентным правом соответ-

§ 15. Англо-американская правовая семья

361

ствующего штата. Правда, прецедентное право штата А во мно-

гом совпадает с прецедентным правом штата Б. Однако в таких

важных областях, как деликтное право (несчастные случаи при

дорожно-транспортных происшествиях), наследственное или се-

мейное право по отдельным частным вопросам (впрочем, доволь-

но многочисленным), существуют значительные различия. Идею

введения единого общего права во всех штатах, которым феде-

ральные суды могли бы руководствоваться, Верховный суд от-

клонил еще 50 лет назад

В условиях США повсеместного соблюдения «американского

прецедентного права» не всегда можно добиться.

Американские суды более свободно, чем английские, обраща-

ются с прецедентами и не чувствуют себя столь же жестко свя-

занными решениями вышестоящих судебных инстанций, как это

имеет место в Англии (см. выше, A.II.1)

. Это также не в послед-

нюю очередь объясняется множественностью юрисдикций, по-

скольку тем самым затрудняется единообразное и повсеместное

применение доктрины связанностью прецедентом. К этому сле-

дует добавить, что в США начала XX в. под влиянием «правового

реализма» и «социологической юриспруденции» изменилось по-

нимание деятельности судей. Благодаря этому изменился и под-

ход юристов к оценке судебных решений лишь как к прецеден-

там, освященным судебной практикой прошлого

2. Такое довольно зыбкое положение с правовыми источни-

ками стабилизируется встречной тенденцией к унификации. И

она может помочь компаративисту правильно сориентироваться

в своих исследованиях американского права.

С 1923 г. пользующийся высокой репутацией Институт аме-

риканского права издает при поддержке и активном участии из-

вестных адвокатов, университетов и судей комментированный

Свод права (Restatement of Law). Этот 30-томный свод представ-

ляет собой собрание упорядоченных и систематизированных

прецедентов, сформулированных в форме законов (параграфов),

и призван не только отразить современное состояние общего

права в США, но и в определенной мере наметить пути его даль-

нейшего развития («prestatement»)

. Строго говоря, он не являет-

ся источником права в точном смысле этого слова. Однако суды

в спорных случаях нередко обращаются к нему за доказательной

базой для своей аргументации.

Кроме того, уже в 1892 г. Национальная конференция упол-

номоченных по унификации законов штатов (National Con-

ference of Commissiones on Uniform State Laws) разработала мно-

жество проектов унифицированных и типовых законов, которые