Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

§ 13. О СРАВНИТЕЛЬНОМ ПРАВОВЕДЕНИИ

В ОБЩЕМ ПЛАНЕ

Литература

David/Jauffret-Spinosi, Les grands systemes de droit contemporains

(10. Aufl. 1992); 2. Aufl. in deutsch David/Grasman. Einfulirung in die

grossen Rechtssysteme der Gegenwart (1988); Glendon/Gordon/Osakwe,

Comparative Legal Traditions in a Nutshell (1982); Zweigert/Kotz, Ein-

fiihrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, Bd. I:

Grundlagen, Bd. II: Institutionen (2. Aufl. 1984); ferner: Constantinesco,

Rechtsvergleichung, 3 Bde. (1971-1983); Ebert, Rechtsvergleichung. Eine

Einfuhrung in die Grundlagen (1978); Fikentscher, Methoden des Rechts in

vergleichender Darstellung, 5 Bde. (1975-1977); David/ Glendon/Gordon/

Osakwe, Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases (2. Aufl.

1994, zit.: Traditions); Gorle/Bourgeois/Bocken/Reyntjen, Rechtsvergelij-

king (2. Aufl. 1991); Grossfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsverglei-

chung (1984); Jain/Mathur, Comparative Law (1979); Manhardt/Posch,

Internationales Privatrecht. Privatrechtsvergleichung. Einheitsprivatrecht

(1994); Rheinstein (hrsg. von v. Borries), Einfuhrung in die Rechtsver-

gleichung (2. Aufl. 1987); Rodiere, Introduction au droit compare (1979);

Schlesinger, Comparative Law. Cases, Text, Materials (5. Auf. 1988);

Zweigert/Puttfarken (Hrsg.), Rechtsvergleichung (1978).

I. Предмет и цель сравнительного правоведения

В мире нет двух таких государств, в которых бы правопорядки

полностью совпадали. Более того, во многих государствах в рам-

ках единой правовой системы действует разделение на право ре-

гиональное (как, например, в США — право отдельных штатов),

религиозное (например, в Индии) или по расовому признаку (на-

пример, в Малайзии). Эти различия, сложившиеся на почве веко-

вых традиций и государственного суверенитета, вызвали к жизни

проблемы, решением которых занимается МЧП. Именно оно слу-

жит для определения среди нескольких участвующих правопо-

рядков подлежащего применению в данном конкретном случае.

Для сравнительного правоведения интерес представляют изуче-

ние различий в праве, правопорядках двух или более государств,

определение их точного содержания и причины их специфики.

21*

323

324 Вторая часть. Сравнительное правоведение

Основным предметом сравнительного правоведения являются

сравнительные научные исследования различных правопорядков.

Разумеется, компаративист не ограничивает свою сферу деятель-

ности лишь изучением и описанием иностранного права (так

называемое иностранное правоведение), хотя это служит отправ-

ной точкой для его сравнительных исследований.

Например, путем изучения норм немецкого и английского права,

регулирующих заключение контрактов, компаративист может устано-

вить, что в Германии контракт (между отсутствующими) считается за-

ключенным с момента получения акцепта оферентом (§ 130 ГГУ), а в

Англии — с момента отправки подтверждения оферты акцептантом

(так называемая теория «почтового ящика»)

. И даже пойти еще даль-

ше — выяснить способы подтверждения оферты (письмом, телеграм-

мой, телексом и т.д.) и сравнить решение обоих правопорядков

. Затем

он исследует причины выявленных им различий и, наконец, рассмот-

рев проблему с различных точек зрения (защита интересов оферента,

который зависит от получения акцепта на свое предложение, обеспече-

ние нормального функционирования делового оборота и т.д.), приходит

к наиболее оптимальному выводу.

В чем смысл такого рода сравнительно-правовых исследова-

ний? Видеть в этом лишь «amusing ригг1е»(«забавную шараду»)

или возможность удовлетворить собственное интеллектуальное

любопытство

вряд ли разумно. В наши дни это не отвечает по-

требностям современного юридического мышления. Сравнитель-

ное правоведение — ив этом состоит его основная функция —

призвано способствовать «приращению знания»

Сравнение различных решений, предлагаемых действующи-

ми правопорядками, позволяет, во-первых, точнее уяснить суть

по-разному регулируемых ими социальных проблем и, во-вто-

рых, определить, какое из этих решений является наиболее опти-

мальным (наиболее правильным, лучшим). Для нашего углублен-

ного понимания возможного и должного в правовых системах

современного общества значение сравнительного правоведения

трудно переоценить. Его исключительная роль для юридической

науки и практики вполне сопоставима с экспериментальным изу-

чением живой природы в естественных науках (если, разумеется,

такое сопоставление возможно).

Конечно, любое сравнение в области права всегда основано

на критериях, которые носят объективно-оценочный характер.

«Чистого» сравнительного правоведения не бывает.

Знакомство со сравнительным правоведением полезно во мно-

гих отношениях. Именно поэтому к нему прибегают в ряде слу-

чаев для достижения вполне определенных целей.

§ ІЗ. О сравнительном правоведении в общем плане 325

В общем плане сравнительное правоведение используется

наиболее широко прежде всего в научных дискуссиях для при-

обретения новых знаний о предмете. Во-вторых, оно служит ин-

струментом правовой политики в области законотворчества и

правосудия. Наконец, важной сферой его применения является

преподавание в юридических вузах и на юридических факульте-

тах в университетах

Конкретно речь идет о следующих задачах:

— Особенно часто к помощи сравнительного правоведения

прибегают при разработке проектов важных национальных зако-

нов с целью найти в правопорядках других стран оптимальное и

наиболее подходящее для правопорядка данной страны решение

проблем регулирования.

— Нередко результаты сравнительно-правовых исследований

используют в качестве убедительного аргумента в дискуссиях о

правовой политике. Например, полезно обратиться к опыту авст-

ралийского законодателя при регулировании вопросов «сурро-

гатного материнства» (Leihmutterschaft) и детей, рожденных «in

vitro» (Retortenbabys) (т.е. в пробирке), поскольку именно в этой

стране указанные проблемы стали решаться впервые.

— Развитие юридической науки невозможно представить без

сравнительного правоведения. Именно в этой сфере наиболее

ярко проявляется его сильная сторона. Оно дает богатый мате-

риал, который используется в многочисленных монографиях и

статьях для научных дискуссий по проблемам национального

права и не в последнюю очередь с целью повлиять на законода-

теля и добиться необходимых изменений в проводимой им право-

вой политике, равно как и способствовать прогрессивному раз-

витию права.

— Суды также время от времени прибегают к помощи срав-

нительного правоведения, чтобы добиться большей обоснован-

ности своих решений. Так, в делах с иностранным элементом

в определенных случаях необходимо не только применять ино-

странное право, но и устанавливать его точное содержание. В

Германии, например, в подобных случаях в принципе постоянно

требуется во избежание нарушения публичного порядка (ст. 6

Вводного закона к ГГУ) предварительно проводить сравнение с

немецким правом. Кроме того, детальному компаративистскому

анализу подлежат нормы немецкого и иностранного трудового и

деликтного права, когда требуется установить, законодательство

какой страны предоставляет наиболее эффективную защиту ин-

тересов трудящихся. Еще одним примером обязательного исполь-

зования сравнительного правового метода в юридической прак-

326 Вторая часть. Сравнительное правоведение

тике может служить установление факта соответствия засвиде-

тельствования сделок в области права компаний швейцарским

нотариусом немецкому праву. Только при этом условии ино-

странное засвидетельствование будет признано в Германии. Без

сравнительного права не обойтись и в случаях, когда надо отве-

тить на вопрос, сопоставим ли не известный немецкому праву

тип иностранной компании (например, английская акционерная

компания с ограниченной ответственностью) с организационной

формой соответствующей немецкой компании (например, ГмбХ),

чтобы эта иностранная компания могла осуществлять свою дея-

тельность в ФРГ

— Разработке международных соглашений всегда предшест-

вуют интенсивные сравнительно-правовые исследования

— В учебном процессе сравнительное правоведение служит

хорошим дидактическим средством. Оно помогает лучше понять

собственное право и глубинную взаимосвязь существующих в нем

традиций, служит инструментом сближения различных правовых

культур и обществ.

— В целом в сравнительном правоведении стремятся увидеть

элемент общечеловеческой культуры, способствующий взаи-

мопониманию между народами

. И нет оснований сомневаться

в том, что оно могло бы выполнять эту благородную миссию.

Однако вряд ли стоит заходить так Далеко. С точки зрения своего

основного предназначения сравнительное правоведение — (все-

го лишь) неотъемлемый элемент высшего юридического образо-

вания.

II. Метод сравнительного правоведения

Что такое сравнительное правоведение? Метод или самосто-

ятельная научная дисциплина? Вопрос этот праздный, но всегда

охотно обсуждаемый

. В контексте данной книги в этой связи

достаточно лишь отметить, что вести серьезные дискуссии о

сравнительном правоведении без глубокого знания иностранного

права и его особенностей невозможно.

Вплоть до настоящего времени не удалось разработать единой

и обязательной для всех методологии сравнительно-правовых

исследований, подчиняющей их выполнение строгим канонам,

как, например, это имеет место в отношении толкования норм

законов. Так что исходным пунктом служат тема и цели конк-

ретной работы. Именно эти критерии определяют, какую роль

должно играть в ее выполнении сравнительно-правовое исследо-

вание, в какой связи его следует осуществлять и в каком объеме.

§ ІЗ. О сравнительном правоведении в общем плане 327

Как показывает опыт, от них также зависит выбор наиболее оп-

тимальных способов выполнения сравнительно-правовых разра-

боток

1. Микросравнение против макросравнений

Целью сравнительно-правового исследования могут являться

общая систематика и структура какого-либо правопорядка или

одной из его частей, например предпринимательского права. Но

оно может касаться и более мелких и совсем незначительных

вопросов (например, возмещения ущерба за испорченный от-

пуск)

. Чем обширнее и сложнее область, подлежащая сравни-

тельно-правовому анализу, тем обстоятельнее и глубже должны

быть знания исследователя об основах рассматриваемого право-

порядка. Это поможет ему избежать ошибок при установлении

и оценке иностранного права. Поэтому начинающего компарати-

виста следует предостеречь от увлечения глобальными сравне-

ниями.

К «микросравнениям» также нужно подходить достаточно

осторожно. Всегда надо иметь в виду, что любой узкий вопрос

является неотъемлемой частью общей системы иностранного

права. И только во взаимосвязи с ней раскроются его суть и осо-

бенности содержания.

2. Функциональность сравнительного правоведения

Ныне ни у кого не вызывает сомнения, что сравнительно-пра-

вовые исследования призваны не только устанавливать внеш-

нее сходство правовых конструкций, но и выявлять социальные

конфликты. В этой связи возникает вопрос, каким образом конф-

ликт, выявленный в результате сравнения правопорядков разных

стран, может быть разрешен. С этой целью при проведении срав-

нительного исследования надо учитывать все правовые инстру-

менты, которые функционально предназначены или должны быть

предназначены для разрешения выявленного конфликта

Сравнение деликтной ответственности товаропроизводителей США

и ФРГ не дает полной картины. В отношении США устанавливается

строгая (без вины) ответственность, в ФРГ же вне сферы применения

директивы ЕС об ответственности производителей за качество товаров,

действует принцип виновной ответственности. Поэтому в Германии не-

обходимо учитывать и процессуальный вопрос о переходе бремени до-

казывания (на другую сторону).

Речь здесь не идет о систематизации регулирования в какой-

либо области права. В гораздо большей степени решающую роль

328 Вторая часть. Сравнительное правоведение

играет функция нормы. В то же время приведенный пример

показывает, что цель сравнительного правоведения — не абст-

рактное регулирование, а действующее, «живое» право. И, как

следствие этого, оно должно быть ориентировано именно на

функционирующую правовую реальность.

Поэтому на практике рекомендуется сперва детально разоб-

раться в социальных аспектах возникающих конфликтов (напри-

мер, случаи оставления детей родителями после развода) и лишь

затем рассмотреть правовое решение проблемы в каждом из ис-

следуемых правопорядков и сравнить их.

С этой целью предлагается действовать следующим образом:

рассмотреть в отдельности регулирование, предусмотренное в

каждом из правопорядков (в соответствии со страновыми отчета-

ми), и после рассмотрения сравнить предлагаемые ими решения.

III. Опасности

Каждого, кто решил заняться сравнительным правоведением с

целью использования впоследствии полученных в результате

проведенного анализа различных правопорядков выводов в юри-

дических дискуссиях, поджидают опасности, от которых следует

предостеречь.

1. Основная опасность — ошибка при установлении ино-

странного права. Какому, даже опытному, компаративисту не

знакомо чувство досады, когда он вдруг обнаружит, что прошел

мимо важного закона или нового судебного решения в иностран-

ном правопорядке? А разве всегда просто установить действи-

тельное положение в отечественном правопорядке и дать его пра-

вильную оценку? Что уж тут говорить об иностранном праве, где

на каждом шагу встречаются преграды, связанные с различным

подходом к материалу и его пониманием. Существуют и техни-

ческие трудности. Иностранные законы и сборники судебных

решений не всегда под рукой, способы получения зарубежной

юридической информации также terra incognita по сравнению с

ситуацией в этой области в отечественном праве.

Так, в английском праве часто приходится сталкиваться с пробле-

мой действительности и временем вступления в силу законов, посколь-

ку нередко уже после их принятия они подлежат одобрению специаль-

ным актом (royal assent) в целом или частично. Самым солидным

источником здесь является «Сборник английских законов (статутов)

Хэлсбьюри» («Halsbury Statutes of England») с ежегодными обзорными

приложениями «Какие законы вступили в силу?» («Is it in force?») и,

разумеется, многочисленные сборники «Действующие законы» («Sta-

tutes in force»). (См. ниже, § 15, сноска 7.)

§ ІЗ. О сравнительном правоведении в общем плане 329

Самой надежной, но отнюдь не абсолютной гарантией избе-

жать «стрел туземцев»

в «джунглях» сравнительного правоведе-

ния является кропотливая и тщательная работа с иностранным

юридическим материалом.

2. При анализе иностранного права компаративисту в гораздо

большей степени, чем при анализе национального права, грозит

опасность принять букву закона за действующее право. Ни текс-

ты законов, ни мнение доктрины никогда не воплощаются в чис-

том виде в действующее право. И хотя, с одной стороны, это —

прописная истина для юриста, с другой — реальное положение

вещей с иностранным правом часто довольно трудно установить.

А иногда это просто невозможно сделать.

3. Некоторых ошибок при анализе иностранного права слож-

но избежать из-за их скрытого характера: компаративист вос-

принимает как само собой разумеющееся факт существования

определенной нормы, которая примелькалась ему в собственном

правопорядке и которая не является основным предметом его

исследования. И потому у него даже не возникает вопроса о не-

обходимости ее более тщательного анализа.

Тот, кто занимается в сравнительном плане вопросами ответствен-

ности и размером возмещаемого ущерба за телесные повреждения в

США и Германии, не должен забывать, что в США в сумму возмеща-

емого ущерба включается и гонорар адвоката стороны, выигравшей

дело, поскольку в этой стране расходы на адвоката не являются возме-

щаемыми процессуальными издержками. Это легко можно упустить из

виду, учитывая, что в обеих странах -— одинаковые нормы, регулирую-

щие судебные расходы. Необходимо также рассматривать иностранную

норму в контексте социальной и правовой среды ее применения.

4. Национальное право какой-либо страны нельзя полностью

понять без знания ее языка. Степень ошибочного или неполно-

го анализа иностранного права возрастает, если компаративист

опирается на вторичные источники. Незнание иностранного язы-

ка почти автоматически сужает круг сравниваемых правопоряд-

ков.

5. Но даже если с точки зрения языка иностранное право не

представляет трудностей для исследователя, остается проблема

выбора правопорядков для сравнительного анализа. Подобное

сравнение имеет смысл лишь при наличии в иностранном право-

порядке особенностей, представляющих интерес для местного

правопорядка. Выяснить это удается, увы, лишь после интенсив-

ного изучения иностранного правопорядка.

6. Необходимо предостеречь также от скрупулезного сравни-

тельно-правового исследования, в котором иностранное право

330 Вторая часть. Сравнительное правоведение

рассматривается изолированно и исключительно в аспекте пра-

вовой политики.

В качестве примера вновь можно сослаться на размер возмещаемого

ущерба за телесные повреждения в США. Вряд ли корректно аргумен-

тировать в интересах сближения правовых политик ФРГ и Соединенных

Штатов требования резкого увеличения сумм, подлежащих выплате за

подобные деликты в Германии, лишь различным уровнем компенсации

в этой области в обеих странах. Необходимо учитывать также специфи-

ку судебной системы США (участие в процессе присяжных заседате-

лей, система выплаты гонораров за выигрыш дела, другие особенности

регулирования процессуальных издержек). Именно этой спецификой во

многом объясняются различия в уровнях возмещаемого ущерба (об этом

см. ниже, § 15.B.III и § 15.С. Учебный пример 1).

7. Новичку-компаративисту не рекомендуется также делать

скоропалительных выводов о международных тенденциях в раз-

витии права на основании изменений, выявленных им в результа-

те анализа одного или ограниченного числа правопорядков.

IV. Правовые семьи

Хотя современные правопорядки существенно отличаются

друг от друга, они возникли отнюдь не изолированно друг от дру-

га. Многие страны часто воспринимают иностранное право пу-

тем декретирования, когда метрополия вводила свою правовую

систему в принадлежащих ей колониях. Новой истории известны

случаи и добровольной рецепции иностранного права, например

швейцарского права в Турции. Так что между правопорядками

существуют более или менее тесные связи. Это позволяет клас-

сифицировать различные правопорядки по правовым семьям в

зависимости от их сходства между собой. Целью подобной клас-

сификации служит стремление систематизировать все многооб-

разие правопорядков стран мира и тем самым максимально об-

легчить их изучение как с точки зрения преподавания права в

вузах, так и в научном плане.

Решающими критериями отнесения соответствующего право-

порядка к той или иной правовой семье служат, прежде всего, его

правовые традиции, историческое развитие, социально-полити-

ческая система страны, в которой он действует, специфика его

юридического языка и особенностей, способствовавших его фор-

мированию, что в первую очередь относится к видам его право-

вых источников, к правовому мышлению, его характеризующе-

му, и способам его применения

. Цвайгерт и Кётц объединяют

все эти критерии под одним понятием «стиль правопорядка»

§ ІЗ. О сравнительном правоведении в общем плане 331

При проведении более глубоких сравнительно-правовых ис-

следований база систематизации должна быть расширена. В этом

случае каждый правопорядок следует изучать также в аспекте

культурно-исторического развития и влияния глобальных право-

вых идей, с точки зрения особенностей правовой системы в це-

лом (ее устройство и механизм функционирования органов юсти-

ции), правового образования и участников правового оборота,

основных процессуальных принципов (принципов судопроизвод-

ства) и источников права

Разумеется, список вышеприведенных критериев не является

исчерпывающим, и для отдельных областей правового регулиро-

вания можно выделить и другие отличительные черты (например

в том, что касается регулирования конкуренции, разумно опреде-

лить степень контроля ее со стороны государства) и тем самым

увеличить число критериев уже существующих правовых семей

или формировать их иначе, группируя критерии по другому прин-

ципу. Например, в плане права конкуренции Германию и США

можно было бы отнести к одной правовой семье, Францию — к

другой.

При классификации правовых систем их разделяют, как пра-

вило, на две большие правовые семьи — гражданского и общего

права

. Иногда добавляют семью религиозного права (исламско-

го, иудаистского и индийского), включая в нее традиционное

право племен, особенно Африки и Полинезии

. Вплоть до пос-

леднего времени выделяли и семью социалистического права, ос-

новным критерием формирования которой служили политико-

идеологические соображения. С переходом большинства бывших

социалистических стран к демократическим формам правления

и рыночной экономике характерные для правопорядков этих

стран структурообразующие критерии отпали. Теперь страны

Центральной и Восточной Европы ориентируются на право стран

Западной Европы, и в первую очередь Европейского Союза.

Помимо названной довольно общей классификации право-

вых систем на две или три правовые семьи может быть предус-

мотрено и более дифференцированное деление, позволяющее

лучше выявлять различия и взаимосвязи действующих правопо-

рядков. Но при этом возможно чрезмерное подчеркивание ха-

рактерных особенностей каждого из них. Такой подход хотя и

позволяет индивидуализировать отдельные правопорядки (роман-

ская, немецкая, англо-американская, скандинавская, дальневос-

точная, исламская, индуистская правовые семьи

), но ни в коей

мере не может помочь классифицировать «смешанные правопо-

рядки».