Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

332 Вторая часть. Сравнительное правоведение

Это касается прежде всего бывших колониальных и зависи-

мых стран (Филиппины, Шри Ланка, Южная Африка и т.д.) или

различных народов, которым известно в первую очередь религи-

озное право (Индия, Пакистан, Малайзия). Анализ правопоряд-

ков этих стран не позволяет классифицировать их с достаточной

четкостью.

Так, в Индии действует индуистское право для индусов, исламское —

для мусульман, иудаистское — для евреев, христианское — для хри-

стиан. Религиозную окраску имеет семейное и наследственное право.

До сих пор право Индии причисляют то к индуистской, то к исламской

правовым семьям. А христианская и иудаистская правовые семьи пока

не признаются. И наоборот, английские корни в процессуальном и тор-

говом праве Индии очевидны. Что же касается конституционного, пред-

принимательского и конкурентного права этой страны, то здесь ощуща-

ется явное влияние права США.

С другой стороны, не существует стран с чисто религиозными

правопорядками, включая Иран и Пакистан, которые формиро-

вали свое право, ориентируясь на Коран.

Поэтому любая систематизация в соответствии с правовыми

семьями вольно или невольно ведет лишь к ограничению много-

образия правопорядков стран мира.

Ниже, в §§ 14-16, дается краткий обзор немецкой, англо-аме-

риканской и романской правовых семей, которые имеют наибо-

лее важное практическое значение и изучение которых наиболее

доступно как с точки зрения языка, так и широкого распростра-

нения их влияния во всем мире.

V. Процесс сближения правопорядков в странах Европейского

Союза

Компаративисты, занимающиеся правом современной Ев-

ропы, отмечают прежде всего динамичное становление (частич-

но открываемого вновь) единого европейского права

. Поэтому

представляется целесообразным вкратце остановиться на особен-

ностях развития этого процесса.

Укрепление политических связей стран Западной, Централь-

ной и Восточной Европы сопровождается гармонизацией их

правопорядков, которые ранее представляли собой различные

механизмы регулирования. Поскольку Европейское сообщество

изначально задумывалось как правовое, оно создавало собствен-

ное право и действовало на его основе в строгом соответствии с

разделением компетенций между своими органами, объем кото-

рых был определен в учредительных договорах

§ ІЗ. О сравнительном правоведении в общем плане 333

Поэтому основная задача заключалась в устранении право-

вых различий между государствами-членами, которые препят-

ствовали нормальному функционированию общего рынка (ст. 29,

бывш. ст. 3h, и ст. 94, бывш. ст. 100 Римского договора о ЕС).

Для выполнения этой задачи сравнительное правоведение неза-

менимо, прежде всего, для выявления правовых различий, а затем

для подготовки и разработки механизма сближения правопо-

рядков государств-членов. Основным инструментом этого ме-

ханизма являются директивы, которые обязательны для госу-

дарств-членов с точки зрения поставленных правовых целей, но

предоставляют им свободу действий в том, что касается путей

и форм включения директив в национальное законодательство

(ст. 249, бывш. ст. 189 III Римского договора о ЕС).

В принципе директивы не имеют прямого действия. Однако если

государство-член не инкорпорирует ее в свое национальное законода-

тельство в предписанный срок, то после его истечения граждане этого

государства-члена могут потребовать в судебном порядке от властных

органов (и государственных предприятий)

осуществления своих прав,

ссылаясь на прямое действие директивы, если, конечно, она носит дос-

таточно точный и безусловный характер (так называемое «вертикаль-

ное прямое действие»

директивы, т.е. когда благодаря ей устанавли-

ваются непосредственные правоотношения между государством и его

гражданами. — Ред.). И наоборот, директива не имеет прямого дейст-

вия в отношениях между частными лицами.

Согласно практике Суда ЕС национальные судьи обязаны толковать

свое внутреннее право в соответствии с безусловной и достаточно точ-

ной директивой, даже если государство-член не инкорпорировало ее в

свой правопорядок

. Это в ряде случаев позволяет опосредованно рас-

сматривать директиву как имеющую «горизонтальное прямое дейст-

вие»

Наконец, в практике Суда ЕС получила развитие доктрина деликт-

ной ответственности государства-члена за нарушение прав индивида в

результате несвоевременного включения в национальное законодатель-

ство директивы, которая его этими правами наделяет

Учредительные договоры наделили компетенцией лишь Суд ЕС тол-

ковать право Сообщества. И это в значительной мере стимулирует про-

цесс «унификации права посредством толкования». В случае сомне-

ний, касающихся применения и содержания права ЕС, национальные

суды низших инстанций могут, а высших инстанций — обязаны соглас-

но ст. 234 (бывш. ст. 177) Договора о ЕС обращаться в Суд Сообществ

с целью получить его предварительное решение по данному вопросу.

Наоборот, в сфере обязательственного права наиболее важ-

ную роль в сближении гражданского законодательства госу-

дарств-членов сыграли следующие директивы: об ответственно-

сти производителей, о защите прав потребителей, о «коробейной

334 Вторая часть. Сравнительное правоведение

торговле» (Haustuergeschaefte) («сделки, заключенные на ходу»), о

потребительском кредите, о предоставлении пакетных туристи-

ческих услуг

(Richtlinie ueber Pauschalreisen). В области права

компаний Сообщество приняло и разработало проекты 14 ди-

ректив, направленных на сближение соответствующих нацио-

нальных законодательств. На уровне права ЕС создана и функ-

ционирует оригинальная предпринимательская структура — Ев-

ропейское объединение экономического сотрудничества (ЕОЭС).

Разработан и проект устава европейской компании, а также от-

крытого товарищества на основе права ЕС.

Процесс сближения законодательств государств-членов («ев-

ропеизация права») и далеко идущие попытки унификации права

на уровне мирового сообщества (в первую очередь речь идет о

Венской конвенции ООН об унификации права договоров меж-

дународной купли-продажи) свидетельствуют о том, что в отда-

ленной перспективе различия в правопорядках государств — чле-

нов Европейского союза будут сглажены, а их национальные

правовые особенности станут достоянием истории.

Наглядным примером сказанному может служить доктрина «ultra

vires» английского общего права. Согласно этой доктрине, акты, при-

нимаемые органами коммерческой компании, не действуют в отноше-

нии третьих лиц и не обязывают компанию, если выходят за рамки

закрепленных в ее уставе представительских полномочий и указанных

в нем целей, для достижения которых компания создается.

В разд. 9 Акта о ЕС 1972 г. (о присоединении Великобритании к

Европейскиму сообществу. — Ред.) эта доктрина отменена в отноше-

нии государств — членов ЕС, но продолжает действовать в отношении

других стран общего права, и ее применение к учрежденным в этих

странах компаниям может принять неожиданный оборот.

С другой стороны, столь гибкий инструмент, каковым в деле

европейского правотворчества являются директивы, может спо-

собствовать эволюции представлений о процессе унификации в

плане сохранения своеобразия национальных правовых систем

государств-членов. В этом случае сближение законодательств

будет происходить более медленными темпами.

Для сравнительного правоведения процесс гармонизации пра-

ва в Европейском союзе важен с точки зрения становления в дол-

госрочной перспективе правового пространства правовых семей

«гибридных (смешанных) правопорядков». Поэтому отнесение

правопорядков государств-членов к различным правовым семьям

в настоящее время возможно и оправданно. Но по мере углубле-

ния интеграции подобное положение станет малоприемлемым. И

подобно тому, как право США с течением времени стало карди-

§ ІЗ. О сравнительном правоведении в общем плане 335

нальным образом отличаться от общего права Англии, право ЕС

обособляется от правопорядков его государств-членов.

VI. Практические рекомендации, касающиеся постановки

сравнительно-правовых задач

1. Основной принцип

Не существует жесткой схемы, которой надлежит следовать

при решении задач по сравнительному правоведению.

Сама поставленная задача диктует выбор формы ее выпол-

нения и требует (может быть, даже в большей степени, чем при

выполнении других научно-исследовательских задач) точно обо-

значить тему и не выходить за ее рамки, а также обращать особое

внимание на структуру и порядок выполнения работы. Поэтому

здесь возможны простые рекомендации.

2. Порядок работы над темой

Начинать работу над темой (такой, как, например, «Оспори-

мость сделки, совершенной в результате заблуждения» в немец-

ком и австрийском праве или «Введение в заблуждение» в анг-

лийском и «Вина при заключении договора» в немецком праве)

необходимо всегда с собственного, хорошо продуманного вве-

дения.

Его значение трудно переоценить. Во-первых, во введении

определяется цель исследования (например, выявление различий

и общности правопорядков, их оценка с точки зрения правовой

политики и т.д.), с максимально возможной точностью устанав-

ливаются рамки подлежащей рассмотрению темы, равно как и

излагаются методы ее разработки. Во-вторых, оно служит пере-

ходным мостиком к основному исследованию. В-третьих, в нем

должно быть так или иначе отмечено практическое и теорети-

ческое значение темы.

Наконец, во введении дается в общем плане описание конф-

ликта, который предполагается разрешить посредством сравне-

ния правовых норм различных законодательств. Еще лучше вы-

делить эту часть введения в специальный подраздел, поскольку

исследование как раз и посвящается поискам решения этого

конфликта, представляющего собой с точки зрения функциональ-

ного сравнительного правоведения tertium comparationis (здесь:

результат сравнения), а также предмет, регулирование которого

подлежит рассмотрению в законодательствах различных стран.

Тема «Регулирование в Германии и Австрии оспоримых сделок,

совершаемых вследствие заблуждения». Она посвящена разрешению

336 Вторая часть. Сравнительное правоведение

конфликта, вызванного стремлением индивида отказаться в односто-

роннем порядке от своего ошибочного волеизъявления. К изучению

данного вопроса следует приступать с рассмотрения всех вариантов

регулирования, закрепленных в правопорядках обеих стран, которые

позволяют заблуждающемуся отказаться от своего волеизъявления в

одностороннем порядке. При этом необходимо разделять условия пре-

доставления права одностороннего отказа от волеизъявления и право-

вые последствия, который этот отказ за собой влечет.

В основной части работы речь должна идти прежде всего о

содержании сравниваемых правопорядков (разумеется, после

того как оно было предварительно установлено). Для этого реко-

мендуется составлять картотеку страновых отчетов о националь-

ных правопорядках. Комплекс правовых норм и фактические

составы, представляющие предмет сравнительного исследования

и выявленные заранее, следует рассматривать в совокупности

или по частям, разделив в разумной пропорции на группы вопро-

сов, но всегда по каждой стране в отдельности.

Так, регулирование случаев одностороннего отказа от сделок, со-

вершенных вследствие заблуждений, может быть рассмотрено раздель-

но по немецкому и по австрийскому законодательствам. И если сперва

будут изучены условия, при которых допускается оспаривание подоб-

ных сделок отдельно для Германии и отдельно для Австрии (а затем

сравнены между собой), и дополнительно та же работа будет проделана

в отношении правовых последствий, то это значительно облегчит даль-

нейшее проведение сравнительного анализа.

Углубленная и скрупулезная работа над сбором информации

об иностранном праве не должна носить абстрактного характера.

Эта информация, помимо прочего, должна включать прежде все-

го материалы, касающиеся решения важных практических проб-

лем, классификацию судебных прецедентов. Причем она должна

быть в одинаковой мере тщательно обработана для каждой стра-

ны и содержать не только чисто правовой материал о соответст-

вующем регулировании как таковом, но и по возможности све-

дения о причинах его введения.

После того как создан банк данных об иностранных правопо-

рядках, представляющих интерес для данного исследования, на-

чинается собственно сравнение. Оно должно выявить различия и

совпадения в правовых последствиях регулирования законодате-

лями разных стран изучаемых проблем и в юридической технике

их решения. Кроме того, в зависимости от темы работы и постав-

ленных задач необходимо также рассматривать в сравнительном

плане и другие аспекты, такие, как, например, оценка правовой

политики и возможностей проведения правовых реформ и т.д.

§ ІЗ. О сравнительном правоведении в общем плане 337

Следствием проведенного компаративистского исследования

могли бы стать предложения о реформе собственного законо-

дательства. В этом случае необходимо, разумеется, дать четкое

обоснование того, почему именно этому решению, найденному в

результате сравнительно-правового анализа, следует отдать пред-

почтение.

Работа должна завершаться выводами. В них необходимо от-

разить наиболее существенные результаты сравнения. При необ-

ходимости вслед за выводами можно дать краткое резюме прове-

денного исследования.

3. Рассмотрение дел в сравнительно-правовом плане

Образцом здесь должна служить методология рассмотрения

дел чисто внутреннего характера. Начинать следует с конкрет-

ной постановки вопроса. Как и во внутреннем праве, здесь речь

очень часто будет идти об установлении сути притязания. Затем

посредством применения общепринятой методологии определя-

ют основание претензии в соответствии с иностранным правом,

включая и причины (каждую в отдельности) ее возникновения и

фактические обстоятельства дела.

Сложности здесь могут возникнуть в том случае, если в соот-

ветствующей стране при принятии решений суды не столь стро-

го, как в Германии, следуют букве и сути претензий и основания

их предъявления. Однако даже если претензии рассматриваются

по существу, часто приходится сталкиваться с трудностями уста-

новления оснований для их предъявления. Это касается прежде

всего стран с прецедентной системой права, в частности Англии,

где прецеденты нередко используются для обоснования претен-

зий и потому должны, соответственно, рассматриваться в качест-

ве такового. Что касается причин возникновения и предъявления

претензий, то о них можно узнать из преамбулы судебного реше-

ния по данному конкретному делу.

При выполнении сравнительно-правовых заданий часто будет

требоваться в форме вопроса или указания провести сравнение

между решениями, которые предлагают отдельные иравопоряд-

ки. Все вышесказанное в общем плане о сравнении действует и

в отношении сравнений подобного рода в учебных примерах.

Называется также «posting rule». Chitty on Contracts Bd. (27. Aufl.

1994) 42 ff. § 15.A.III.2.

Цитируется no: Jain/Mathur 19.

«Chance to satisfy idle curiosity», цитируется no: Jain/Mathur aaO.

22 — 2714

338 Вторая часть. Сравнительное правоведение

Zweigert/Kotz

I 16.

Подобным образом систематизируют основные цели сравнительного

правоведения Glendon/Gordon/Osakwe 3f; Rheinstein 27. Иначе —

Rodiere 33 ff; Zweigert/Kdtz I 16 ff; подчеркивают, наряду с главной

познавательной функцией сравнительного правоведения, также сле-

дующие функции:

1) материалы для законодателя;

2) инструмент толкования;

3) помощь в изучении и преподавании права;

4) подготовка к унификации права.

Drobnig Rechtsvergleichung in der deutschen Rechtsprechung, RabelsZ

50 (1986) 610 ff.

Международно-правовая унификация торгового права (об этом см.

выше, § 5 A V7) была подготовлена знаменитым трудом Э. Рабеля

«Das Recht des Warenkaufs» (Bd. I: 1936; Bd. 2 1958), в котором автор

проводит всеобъемлющие сравнительно-правовые исследования в дан-

ной области.

David/Jauffret-Spinosi 10 ff.

Gorle/Bourgeois /Bocken/Reyntjens 4.

Zweigert/Koetz

1 34 ff.

Rheinstein 31 ff.; Zweigert/Kdtz

1 4 ff.

Glendon/Gordon/Osakwe, Traditions 11 f.; Zweigert/Kdtz

1 34 ff.

Rabel, Deutsches und amerikanisches Recht, RabelsZ 16 (1951) 340.

David 21 ff.; Mdnhardt/Posch 119 ff.; Zweigert/Kdtz

1 79.

Zweigert/Kdtz

1 78 ff.

Так систематизируют Glendon, Gordon, Osakwe 9 и в др. местах; де-

тально о классификации правопорядков см. Constantinesco III 433 ff.

Glendon/Gordon/Osakwe 4 ff.; Rodiere 32.

David 23 ff.; Jain/Mathur 27 f.

Gorle/Bourgeois /Bocken/Reyntjens 125 f.; Zweigert/Kotz

1 86.

Schulze, Allgemeine Rechtsgrundsatze und europaisches Privatrecht,

ZEuP 1993, 442.

Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Die Europaische Union (4. Aufl. 1993)

184.

EuGH Slg. 1990 3313 (British Gas).

EuGH Slg. 1986, 723 (Marshall); Slg. 1987, 3969 (Kolpinghuis); Sgl. 1990

I 4135 (Marleasing).

EuGH Slg. 1990 I 4135 (Marleasing).

Подробнее см. Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil (см. выше, сноска 21)

212; Palandt/Heinrichs

Nach § 30 AGBG Rn 4, 10 ff.

EuGH Slg. 1991, 5337 (Francovich. /. Italien).

I.E.Schwartz, Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Euro-

paischen Gemeinschaft, ZEuP 1994, 559 ff.; Maenhardt/Posch 168 ff.

§ 14. НЕМЕЦКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Литература

Glendon/Gordon/Osakwe 33

ff.,. 41

f.; Gorle/Bourgeois/Bocken/Reyntjens,

Rn. 282 ff.; von Mehren/Gordley, The Civil Law System (2. Aufl. 1977);

Rheinstein 78 f.; Zweigert/Kdtz

I 155 ff.

А. Введение

I. Основные правопорядку входящие в немецкую правовую

семью

Основными странами, правопорядки которых составляют ядро

немецкой правовой семьи, являются Германия, Австрия и Швей-

цария. Правовые системы и наиболее важные кодексы этих трех

стран (ГТУ— 1900 г.; Австрийское гражданское уложение (АГУ),

или ГК Австрии — 1811 г., ГК Швейцарии — 1912 г. и Кодекс

обязательственного права Швейцарии (КОП) — 1881 г.) имеют

между собой с точки зрения языка, формы и содержания больше

общего, чем по отношению к другим правопорядкам. Правовые

источники, юридическое образование, система правосудия и су-

дебная практика, стиль применения и толкования законов так-

же свидетельствуют о тесных родственных связях между этими

правопорядками. В своем развитии право этих трех стран также

испытывало гораздо больше взаимного влияния, чем со стороны

права других стран.

II. Характерные особенности немецкой правовой семьи

Правопорядки немецкой правовой семьи вместе с правопо-

рядками других стран континентальной Европы и родственны-

ми им правопорядками стран других континентов относят к

сфере действия гражданского права, которую противопоставля-

ют прежде всего сфере общего права.

22*

339

340 Вторая часть. Сравнительное правоведение

Обе эти сферы — гражданского и общего права — благодаря

ряду особенностей, присущих только каждой из них, существен-

но отличаются друг от друга. Так, для сферы гражданского права

характерна идея кодификации законов, а правопорядки сферы

общего права придерживаются системы прецедентов

. Соответ-

ственно, в сфере гражданского права основная роль судьи за-

ключается в том, чтобы должным образом применять нормы уже

действующих законов. И наоборот, в странах общего права судья

в первую очередь творит право или, по крайней мере, «отыски-

вает» его

Какие же особенности отличают немецкую правовую семью

от других континентально-европейских правовых семей? От-

личие от бывшей семьи социалистического права совершенно

очевидно

. Оно политического и экономического характера.

Собственность, договор и планирование играли в обеих семьях

совершенно разную роль. Соответствующее государственное уст-

ройство диктовало различия в общественных и правовых реа-

лиях. При этом внешние формы права и его осуществление (ко-

дификация и судебные системы), наоборот, свидетельствовали

о схожести. После крушения социализма в странах Восточной

и Центральной Европы они стали ориентироваться на запад-

ноевропейские образцы и прилагают все усилия для вступле-

ния в Европейский союз и участия в развитии правопоряд-

ка, общего для всех членов этой организации. Присоединятся

ли они к германской или романской правовой семье, предпоч-

тут ли ориентироваться на общее право или их правопоряд-

ки станут частью общеевропейской правовой семьи, покажет

время.

Отличие немецкой правовой семьи от скандинавской —

другого рода: разные исторические пути развития права, более

сильное влияние традиций римского права в Центральной Ев-

ропе и исключительно тесное сотрудничество стран Северной

Европы в области сравнительного правоведения, а также актив-

ное применение ими одновременно методов частичной кодифи-

кации и прецедентного для развития права

С романской правовой семьей

у немецкой правовой семьи

наибольшее сходство

. Различия имеют исторические корни. Во

Франции раньше произошли политическое объединение и соз-

дание единой правовой системы. В Германии борьба за объе-

динение была длительной и часто сопровождалась неудачами

на тернистом историческом пути ее политического и правово-

го развития. Кроме того, различия заключаются и в стилевых

особенностях. Они особенно четко прослеживаются в стиле

§ 14. Немецкая правовая семья

341

принимаемых судебных решений и правовой аргументации, а

также в юридическом образовании и т.д.

И здесь сказался ис-

торический фактор. Французский ГК был принят в 1804 г.,

ГТУ — в 1900 г. И различные эпохи не могли не оказать вли-

яние на эти два наиболее важных гражданских кодекса, что от-

разилось также и на правопорядках стран, которые их воспри-

няли

III. Распространение немецкой правовой семьи

Влияние ГГУ до сих пор ощущается в Греции. ГК этой страны

1940 г. (вступил в силу в 1946 г.) во многом копировал ГГУ, хотя

в него внесены изменения, адаптирующие его к современной дей-

ствительности

. К сожалению, мало что известно о том, шло ли

развитие немецкой и греческой судебной практики в одинаковом

направлении или нет.

В первые десятилетия XX в. Дальний Восток также оказался

в сфере влияния немецкого права. Уже в 1898 г. Япония приня-

ла ГК, образцом для которого служил проект ГГУ. Как след-

ствие этого, Япония в значительной мере восприняла торговое

и процессуальное право Германии. После Второй мировой вой-

ны в Японии доминирует влияние американского права, оттес-

нившего немецкое на второй план

. Тем не менее в правовой

науке «ось Берлин — Токио» сохраняет свое значение. Право

других стран региона — Китая, Южной Кореи и Таиланда —

также временно было подвержено влиянию ГТУ". Начавшееся

распространение немецкого права в странах Восточной и Юго-

Восточной Европы

было в значительной мере сведено на нет в

результате разницы политического развития. Но теперь оно во-

зобновляется.

В Швейцарии в 1912 г. вступил в силу новый ГК, разработан-

ный Е. Хубером. Этот кодекс отличают простота, краткость и

гибкость, но также и наличие лакун, которые необходимо вос-

полнять

. В ту же эпоху был принят Кодекс обязательственного

права (1881 г.). В 1926 г. оба швейцарских кодекса были рецепи-

рованы Турцией и действуют там с тех пор. Швейцарскому об-

разцу ныне продолжает следовать Лихтенштейн.

В Австрии важнейшим гражданским кодексом остается АГУ

(ГК Австрии)1811 г., но, разумеется, с многочисленными изме-

нениями, отвечающими современной действительности. Немец-

кий торговый кодекс вступил в силу в Австрии в 1939 г. после

аншлюса, и с окончанием Второй мировой войны в 1945 г. ниче-

го не изменилось в этом плане.