Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

312 Первая часть. Международное частное право

нием дел и о принудительной ликвидации в административном порядке,

подлежат, за исключением находящихся в конкурсном производстве,

процедуре чрезвычайного административного управления.

Эта процедура осуществляется одним или тремя комиссарами под

контролем министра промышленности, торговли и ремесел и в той

мере, поскольку данный декрет не предусматривает иного, регулирует-

ся согласно ст. 195 и сл., а также ст. 237 Закона о банкротстве.

Ориентировочное решение примера 1

I. Представительские полномочия комиссара

1. Квалификация: возможности

a) Процессуально-правовая квалификация. Исключается: ГПК

Германии в § 51, абз. 1, отсылает к «гражданскому», то есть ма-

териальному, праву.

b) Квалификация с точки зрения конкурсного права под-

тверждает лишь полномочия управляющего конкурсной массой

вести процесс от собственного имени

. Однако в данном приме-

ре речь не идет об этом полномочии. Управляющий (Commis-

sario) вчиняет иск не от собственного имени, а как «гпредстави-

тель»•!). Поэтому должна иметь место:

c) квалификация с точки зрения права компаний:

полномочия представлять компанию

2. Статут компании

Местонахождение АО «Армандо» — Италия. Соответствен-

но, итальянское право компетентно определять представитель-

ские полномочия. «Чрезвычайное административное управление»

(Amministrazione straordinaria) связано с продолжением ведения

дел компании управляющим (ст. 21 Декрета от 1979 г.), который

одновременно представляет ее.

II. Зачет

1. Допустимость зачета требований после открытия кон-

курсного производства:

— право страны основного требования (обычная практика

при зачетах

) или

— право страны, в которой открылось конкурсное производ-

ство?

В пользу права страны, в которой открылось конкурсное про-

изводство, говорят нормы, которые подлежат применению при

регулировании отношений несостоятельного должника и креди-

тора и ограничений, касающихся взаимного зачета требований

§ 12. Международное конкурсное право

313

2. Итальянское право

Отсылка в ст. 1 V Декрета 1979 г. к Положению о конкурсном

производстве Италии (ст. 195 и сл.), которое, в свою очередь, от-

сылает (ст. 201 I) к ст. 51 и сл.

Ст. 56 II: запрещает зачет встречных требований, приобретен-

ных после начала конкурсного производства (соответствует § 55

№ 2 немецкого КУ).

Отсюда следует, что зачет не допускается.

3. Признание в Германии итальянского конкурсного производ-

ства

Не допускается лишь в случае, если должно соблюдаться

итальянское регулирование банкротств.

— Согласно судебной практике до 1985 г. основную роль

играл принцип территориальности и итальянское регулирование

банкротств не соблюдалось.

— После решения Федерального суда по делу 95256 ино-

странное регулирование несостоятельности соблюдается, когда:

a) имеет место конкурсное производство. В данном случае это

вызывает сомнения, поскольку речь идет о «чрезвычайном адми-

нистративном управлении» обанкротившейся компанией. Но в

любом случае взаимозачет запрещается;

b) признание юрисдикции итальянских судов/властей воз-

можно лишь, если она соответствует немецким законам: § 71

Конкурсного устава, принцип «зеркального отражения»;

c) нарушения публичного порядка нет.

4. Материально-правовое обоснование зачета: статут дого-

вора (ст. 32, абз. 1, № 4 Вводного закона к ГГУ)

Пример 2. Конкурс в Германии и швейцарские банковские

счета

К.В. — управляющий конкурсной массой обанкротившейся

фирмы «А-Бауштоффе ГмбХ и К°КГ» (г. Карлсруэ); (ГмбХ —

общество с ограниченной ответственностью (ООО), КГ — ком-

мандитное товарищество (КТ). Конкурсное производство откры-

лось 1.11.87 г.

Фирма А обслуживала в собственном семейном банке, «Б-Бан-

ке АГ» (АГ — акционерное общество, АО), несколько коммер-

ческих счетов, дебиторская задолженность которых составляла

уже с начала 1987 г. в целом 1 млн. марок. В первых числах ок-

тября 1987 г. д-р Г., коммерческий директор ГмбХ, являвшегося

314 Первая часть. Международное частное право

неограниченно ответственным компаньоном фирмы А. (А. — уп-

равленческое ГмбХ), перевел более 1 млн. марок из ликвидных

средств фирмы «А-Бауштоффе» на частный банковский счет в

Цюрихе. «Б-Банк АГ» возбудил 14.10.87 г. ходатайство о банк-

ротстве фирмы «А-Бауштоффе». После открытия конкурсного

производства в отношении имущества фирмы «А-Бауштоффе»

1.11.87 г. последовало 4.11.87 г. открытие конкурсного производ-

ства в отношении имущества д-ра Г. «Б-Банк» добился от швей-

царского суда исполнительного документа о взыскании с д-ра Г.

более 1 млн. марок, которые и были получены банком в полном

объеме из переведенных денег.

Управляющий конкурсной массой д-ра Г. уступил все требо-

вания в отношении выплаченных в Швейцарии «Б-Банку» сумм

г-ну К.В., ликвидатору имущества фирмы «А-Бауштоффе», а тот

предъявил «Б-Банку» иск о возврате в конкурсную массу фирмы

1 млн. марок.

Дополнительные материалы: следует исходить из того, что по

швейцарскому праву конкурсное производство, начатое в Германии, не

имеет никаких правовых последствий для находящегося в Швейцарии

имущества несостоятельного должника.

Ориентировочное решение примера 2

I. Иск г-на

К. В.

о возврате денег в конкурсную массу согласно

§§ 37, 35 КУ; § 398 ГГУ?

Оспоримы лишь те юридические действия, которые направле-

ны на уменьшение конкурсной массы еще до открытия конкурс-

ного производства (§ 29 КУ)!

II. Требования из неосновательного обогащения, §§ 812, 398

ГГУ

Предпосылка: отсутствие правового основания для незакон-

ного перевода средств «Б-Банку».

1. § 14 КУ: запрет исполнения иностранного судебного реше-

ния, касающегося отдельных элементов конкурсной массы, ли-

шает операцию по переводу средств правовой базы.

2. Является ли принудительное взыскание за границей пос-

ле открытия конкурсного производства незаконным, лишенным

правового основания?

a) Текст § 14 КУ не содержит ограничений принудительному

исполнению внутри страны.

b) Принцип универсализма в § 1 КУ: иностранное имущество

несостоятельного должника должно, как общее правило, вклю-

§ 12. Международное конкурсное право

315

маться в конкурсную массу («должное действие» немецкого кон-

курсного производства) (soll-Geltung).

с) Ограничение принципа универсализма путем использо-

вания принципа территориальности (компетенция немецких

властей не распространяется за границы Германии. Поэтому их

указания о наложении ареста на заграничное имущество несо-

стоятельного должника не может иметь трансграничных послед-

ствий — «сущее действие» (Ist-Geltung) немецкого конкурсного

производства).

аа) Требуется ли признание немецкого конкурсного производ-

ства государством местонахождения зарубежного имущества не-

состоятельного должника?

bb) Следует ли применять § 237 КУ в соответствии с принци-

пом «зеркального отражения» (аналогия)? До сих пор этого мне-

ния придерживалась большая часть доктрины

сс) Согласно ныне действующей практике Федерального суда

положения § 237 КУ не являются двусторонней коллизионной

нормой; принцип территориальности приобретает относитель-

ный характер. Функция конкурсного производства, которая за-

ключается также в удовлетворении в той же мере национальных

кредиторов (§§ 50, 56 КУ), требует в рассматриваемом случае га-

рантии возврата в конкурсную массу того, что было из нее изъято

на основании отдельного судебного постановления о принуди-

тельном взыскании.

Пример 3. Полномочия на ведение процесса датским управля-

ющим конкурсной массой

Семейная пара В. из Киля оформила в датской фирме «Вий

Хус» (г. Колдинг) заказ на постройку дома «под ключ». В догово-

ре на постройку дома оговаривается действие немецкого права.

Фирма «Вий Хус» (ВХ) взяла кредит в «Сбербанке Йилландс»

(СИ) для финансирования строительного проекта.

После того как фирма «Вий Хус» обанкротилась, управляю-

щий конкурсной массой уполномочил «Сбербанк Йилландс»

(г. Хадерслев) взыскать в Германии со всех должников фирмы по

непогашенным ими денежным обязательствам при необходимос-

ти даже через суд.

Банк так и поступил. Он обратился в земельный суд г. Киля

с иском к супругам В. о погашении ими своей задолженности пе-

ред фирмой «Вий Хус». Супруги В. возражают против наделения

банка такими полномочиями и хотят заплатить непосредственно

фирме.

316 Первая часть. Международное частное право

Дополнительные указания. При рассмотрении данного примера

исходите из допущения, что датское конкурсное право в том, что каса-

ется полномочий ликвидатора и трансграничных последствий судебных

процессов по делам о банкротствах, соответствует немецкому.

Ориентировочное решение примера 3

Термин «наделение полномочиями» датского «Сбербанка

Йилландс» при рассмотрении дела в немецком суде имеет два

аспекта: речь идет о наделении правом вести дело от собственно-

го имени, а с другой — о правовом статусе кредитора.

I. Полномочие вести дело от собственного имени

Первоначально платежное требование к супругам В. принад-

лежало обанкротившейся датской фирме ВХ. С момента откры-

тия конкурсного производства право распоряжения принадлежит

управляющему конкурсной массой.

1. Управляющий конкурсной массой (ликвидатор). В его ком-

петенции наделить по собственному усмотрению датский «Сбер-

банк Йилландс» правом взыскания непогашенных обязательств, в

том числе и посредством обращения с этой целью в суд от своего

имени, но в защиту чужого права (интересов другого лица).

2. Допустимость компетенции ликвидатора по собствен-

ному усмотрению наделять кредитора правом выступать в суде от

собственного имени в защиту интересов третьих лиц определя-

ется по lex fori (возможность вести от собственного имени дело,

касающееся иностранного права, может быть предоставлена толь-

ко процессуальным правом страны суда)

В Германии такое ведение судебных дел от собственного име-

ни в защиту чужого права признается при условии, что лицо,

ведущее подобную тяжбу, имеет в ней самый непосредственный

интерес, заслуживающий защиты

В данном примере ликвидатор наделяет кредитора обанкро-

тившейся фирмы правом вести дело от собственного имени с

целью получить обратно ссуженные в кредит деньги из искового

требования к должникам обанкротившейся фирмы. Это призна-

ется в качестве собственного и заслуживающего исковой защиты

интереса лица, ведущего тяжбу

3. Действительность делегированного полномочия на веде-

ние процесса от собственного имени.

Спорным остается вопрос о том, какое право подлежит при-

менению в подобных случаях — lex fori

или lex causae (статут

требования)

§ 12. Международное конкурсное право

317

В данном примере оба решения ведут к немецкому праву.

Платежное требование также подлежит немецкому праву благо-

даря согласованной сторонами оговорке в контракте.

Действительность формы полномочия на ведение процесса,

делегированного управляющим конкурсной массой, с точки зре-

ния немецкого права сомнения не вызывает.

4. Влияние датского процессуального законодательства,

регулирующего производство по делам о несостоятельности, на

делегирование управляющим конкурсной массой полномочия на

ведение судебного дела о банкротстве (может ли ликвидатор пе-

редавать право истцу на ведение дела от собственного имени):

a) датское конкурсное производство включает также право

требования к иностранным должникам (принцип универсализ-

ма);

b) право управляющего конкурсной массой делегировать пол-

номочие на ведение дел о несостоятельности и тем самым (час-

тично) освобождать (имущество должника) от ареста регулиру-

ется (датским) lex fori concursus

при условии, что датское

производство по делам о банкротстве признается в Германии (в

противном случае не ликвидатор, а, вероятнее всего, сам несо-

стоятельный должник имел бы право обладать полномочием вес-

ти дело от собственного имени).

В данном примере иностранное конкурсное производство

отвечает принципам признания его немецким правом: юрисдик-

ция датского суда не противоречит нормам §§ 711, 238 КУ о

международной подсудности. Публичный порядок также не на-

рушен.

Так что датский управляющий конкурсным имуществом мог

делегировать полномочие на ведение дел о банкротстве.

II. Полномочие «Сбербанка Иилландс» взыскивать с должника

по платежным требованиям обанкротившейся фирмы

Хотя с точки зрения материального права платежное требова-

ние принадлежит фирме «Вий Хус», находящейся в конкурсном

производстве, «Сбербанк Йилландс» может сам добиваться вы-

платы долговых обязательств в свою пользу, если ему делегиро-

вано право принудительного взыскания

1. Применимое право

а) В принципе полномочие на принудительное взыскание

следует отличать от уступки требования. Однако с точки зрения

международного частного права его квалифицируют как цессию.

В обоих случаях правовое положение должника нельзя рассмат-

318 Первая часть. Международное частное право

ривать в отрыве от статуса кредитора и третьего лица

. Поэтому

по аналогии со ст. 33 II Вводного закона к ГГУ компетентным

является право страны долгового обязательства, уступленного для

принудительного взыскания.

Ь) Что касается права ликвидатора наделять полномочием

для принудительного взыскания по долговым обязательствам, см.

выше, 1.4.

2. Немецкое право как статут долгового обязательства

Действительность полномочия осуществлять принудительное

взыскание по долговому обязательству, делегированное управ-

ляющим конкурсной массой «Сбербанку Йилландс», не должно

вызывать сомнений, если этот управляющий управомочен на то

датским конкурсным правом, подлежащим признанию в Герма-

нии.

Когда в дальнейшем речь идет о конкурсном производстве (Коп-

kursverfahren), то имеется в виду функционально аналогичное ему

производство по делам о несостоятельности (банкротствам) в право-

порядках других стран, а не Германии (Insolvenzfahren).

§ 379 des InsO-Entwurfes, dazu Trunk KTS 1994, 41 und BT-Drucks.

12/2443.

Schutze Dt. IZPR 195.

Gottwald/Arnold, Insolvenzrechts-Handbuch (1990 mit Nachtrag 1993)

§ 122 Rn. 101 f.; BGHZ 95, 256; OLG Hamm ZIP 1984, 1382. Согласно

прежней судебной практике, иностранный ликвидатор не наделялся

правом преимущественного удовлетворения требований из конкурс-

ной массы, находящейся на территории Германии, BGH NJW 1962,

1511.

ZB BGH NJW 1960, 774; NJW 1962, 1511 mwN.

F. Baur, Konkurs- und Vergleichsrecht, 2. Aufl. 1983, S. 10; Schiitze Dt.

IZPR 197.

Проект соглашения см. ZIP 1980, 811 und FTS 1981, 167; Vorschlage

und Gutachten zum Entwurf eines EG-Konkursiibereinkommens, vorgel.

von G. Kegel, bearb. v. J. Thieme (1988).

BGHZ 95, 256 = NJW 1985, 2897 = JZ 1986, 912 m. Anm. Luderitz•

Lueke KTS 1986, 1; Hanisch ZIP 1985, 1233; Lau BB 1986 1450.

Schiitze Dt. IZPR 197; Брюссельская конвенция также исключает про-

изводство: ст. II, № 2.

BGH in BGHZ 95, 256 unter I 6. Vgl. Geimer, Anerkennung auslan-

discher Entscheidungen in Deutschland, 186 ff.

Kuhn/Ehlenbruck § 1 Rn. 6, 107; BGHZ 68, 16; Kilger, КО, 15. Aufl.

(1987), § 1 Anm. 1 B.

BGH ZIP 1983, 961 = WM 1983, 858.

§ 12. Международное конкурсное право

319

MiinchKommf-Ebenroth) Nach Art. 10 EGBGB Rn. 351 ff.; Jayme,

Festschr. Riesenfeld (1983), 122.

Grunsky ebd. 1303 ff.; Pesce RIW 1980, 549. M. Bauer u.a., Italieni-

sches Konkursrecht und andere Insolvenzverfahren (Bozen 1983).

Nagel IZPR Rn. 279; BGHZ 95, 256.

BGH AWD/BB 1962, 81.

Kegel § V, S. 561.

BGHZ 95, 256.

BGH WM 1983, 858 = IIRax 1984, 264 mit Anm. Pielorz ebd. 241.

OLG Hamm ZIP 1982, 1343.

См. сноску 19.

Vgl. BGH RIW 1995, 242 = EWiR § 51 ZPO 1/94, 401 (Hanisch) =

IPRax 95, 168 (Gottwald 157).

BGH NJW 1981, 2640; Schack IZVR Rn. 558.

BGH NSW 1990, 1117; krit. Koch JZ 1984, 809.

BGH NJW 1985, 2719.

Bernstein, FS Sieg 1974, S. 58.

Schutze Dt. IZPR S. 75.

Gottwald/Arnold, Insolvenzrechts-Handbuch § 122 Rn. 101.

BGHZ 122, 373; 95, 256; Geimer, Anerkennung auslandischer Entschei-

dungen in Deutschland (1995), 185 ff.

Vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1993, Vor § 50 Rn. 45.

Von Bar RabelsZ 53 (1989), 462.

DTOPdfl

ЖТЪ

сшиитапоп

21—2714