Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

Литература

по международному частному праву

I. ГЕРМАНИЯ

1. Литература для начинающих

Ferid, Internationales Privatrecht. Das neue Recht — ein Leitfaden fur Praxis

und Ausbildung, 3. Aufl. (1986) [AJ-Sonderheft 13];]

Firsching/von Hoffmann, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. (1995) [JuS-

Schriftenreihe, Heft 18];

Kunz, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. (1993) [Studienreihe Recht, Bd. 8];

Luderitz, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. (1992) [Juristische Lernbii-

cher];

Sclilofibauer-Selbach, Internationales Privatrecht, Eine Einfuhrung in die

Grundlagen und das System der Fallbearbeitung (1989).

Linke, Internationales ZivilprozeBrecht (1990).

2. Общие курсы МЧП и справочники

v. Bar, Internationales Privatrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren (1987), Bd. II,

Besonderer Teil (1991);

Kegel, Internationales Privatrecht, 7. Aufl. (1995);

Kropholler, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. (1994);

Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. (1961);

Raape/Sturm, Internationales Privatrecht, Bd. 1: Allgemeine Lehren, 6. Aufl.

(1977).

Nagel, Internationales ZivilprozeBrecht, 3. Aufl. (1991);

Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht (1991);

Schutze, Deutsches Internationales ZivilprozeBrecht (1985).

3. Комментарии

Erman(-Arndt und Marquordt), Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch

Bd. II, Art. 7-31 aF. EGBGB<7. Aufl. (1981);

Erman(-Hohloch), ebd., Art. 7-36, 220, 236 EGBGB, 9. Aufl. (1993);

Munchner Kommentar zum BGB, Bd. 7 (EGBGB/IPR), 2. Aufl. (1990);

Palandt(-Heldrich), BGB, 54. Aufl. (1995);

RGKR(-Wengler), BGB, Bd. VI, 1. U. 2. Teilbd. (EGBGB), 12. Aufl. (1981);

Sdrgel(-Kegel und Luderitz), Burgerliches Gesetzbuch, Bd. 8 (EGBGB), 11.

Aufl. (1984) (12. Aufl. im Druck);

Staudinger(-Bearb.); Kommentar zum BGB, EGBGB, 10./11. Aufl. (1970-

1981) und 12. Aufl. (1979 ff.).

Miinchener Kommentar zur ZPO, Band III: Internationales Zivilprozeflrecht

(1992);

Stein/Jonas(-Schumann), ZPO, 20. Aufl., Band I (1984), Einleitung Rn. 731 ff.;

Zdller(-Geimer), ZPO, 19. Aufl. (1995), IZPR.

4. Сборники казусов и текстов

Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Textausgabe, 7.

"Aufl. (1994);

Schroder, Fallsammlung IPR — IPR der Wirtschaftbeziehungen (1981) [Juristi-

sche Texte — Jutex];

Schroder, Fallsammlung IPR — Internationales Familien- und Erbrecht (1984)

[Juristische Texte — Jutex];

Sturm (Hr.), Wahlfach internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung —

Einfuhrung mit Examinatorium (1982) [UTB 1134].

Bulow/Biickstiegel, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen,

Loseblatt.

5. Материалы

Ferid/Kegel/Zveigert (Hrsg.), Gutachten zum internationalen und auslandi-

schen Privatrecht (jahrl. Seit 1965, IPG).

Max-Planck-lnstitut fur auslandisches und internationales Privatrecht (Hrsg.),

Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Internationalen Privat-

rechts (seit 1926, IPRspr.).

II. ОСНОВНЫЕ РАБОТЫ ПО МЧП ДРУГИХ ГОСУДАРСТВ

1. Англия

Dicey & Morris, On the Conflict of Laws, 12. Aufl., London (1993) (2 Bde.);

Cheshire and North, Private International Law, 12. Aufl. London (1992);

Graveson, The Conflict of Laws, 7. Aufl., London (1974).

2. Франция

Batiffol/Lagarde, Droit international prive, Bd. I, 8. Aufl., Paris (1993),

Bd. II, 7. Aufl., Paris (1983);

Loussouarn/Bourel, Droit international prive [Precis Dalloz], 4. Aufl.; Paris

(1993).

3. Австрия

Schwimann, IPR, Wien (1993);

Schwind, IPR, Wien (1990).

4. Швейцария

Keller/Siehr, Allgemeine Lehren des IPR, Zurich (1986);

Schwander, Einf. in das IPR, Bd. I, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., St. Gallen (1990);

Vischer/von Planta, IPR, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. (1982).

5. США

Lejlar, American Conflicts Law, 4. Aufl., Charlottesville (1986);

Scoles/Hay, Conflict of Laws, 2. Aufl., St. Paul (1992);

Restatement of the Law Second, Conflict of Laws 2d, Bd. I—III, St. Paul (1971),

Bd. IV, St. Paul (1980).

§ 1. ВВЕДЕНИЕ

А. Изучение судебной практики в области МЧП

Изучение дел с иностранным элементом, независимо от много-

образия возникающих при этом проблем правового характера, в

конечном счете подчиняется одной и той же схеме. Она основа-

на на выявлении логической связи между отдельными вопроса-

ми, требующими проверки правильности их постановки. Строгое

соблюдение последовательности проверочных действий, предус-

мотренных этой схемой, дает возможность изучающему судеб-

ную практику в области МЧП избежать ошибочных или излиш-

них и уводящих в сторону выводов, а также призвано помочь ему

одновременно, с одной стороны, четко обозначить подлежащие

анализу проблемы, составляющие суть данного конкретного дела,

а с другой — правильно определить их место среди других воп-

росов и соответственно рассматривать их именно там и тогда, где

и когда они должны быть рассмотрены.

Прежде чем приступать к обработке практического материала

в области МЧП, следует выяснить, ограничивается ли решение

поставленной задачи сферой материального права (включая и

применимое право) или также необходимостью рассмотреть воп-

рос о юрисдикции. Так, при подготовке судебного решения (в

форме экспертной оценки или заключения), само собой разуме-

ется, требуется, кроме прочего, проверить, обладает ли данный

суд территориальной и международной подсудностью. В подоб-

ном случае изучение начинается с Части I нижеприводимой схе-

мы. И наоборот, если речь идет только о вопросах материального

права, к проверке надо приступать с установления применимого

права (Часть II схемы). Однако в любом случае завершающим

этапом изучения судебной практики становится решение конк-

ретных вопросов в соответствии с нормами подлежащего приме-

нению права (Часть III схемы).

2 — 2714 17

18 Первая часть. Международное частное право

Рабочая схема изучения судебных дел

в области международного частного права

I. Проверка юрисдикции (международной подсудности) немецких су-

дов

1. Международные договоры:

a) определение международных договоров (много- и двусторон-

них), имеющих отношение к делу;

b) определение пространственно-временной сферы их примене-

ния в том, что касается имущества и лиц;

c) соотношение этих международных договоров с другими меж-

дународными договорами и общими принципами международ-

ного права.

2. Международный гражданский процесс:

a) специальное процессуальное законодательство на националь-

ном уровне;

b) действующие пророгационные соглашения;

c) роль территориальной подсудности;

d) расширение сферы действия компетенции суда в исключитель-

ных случаях.

II. Определение применимого права

1. Международные договоры.

2. Национальное коллизионное право;

a) отыскание компетентной коллизионной нормы:

(1) «интерпоральное право» Германии на основе реформы

МЧП 1986 г.;

(2) «интертемпоральное право» Германии на основе Дого-

вора о воссоединении страны;

(3) квалификация;

(4) предварительный вопрос;

b) проблемы, вытекающие из применения принципа «граждан-

ства»:

(1) лица с двойным гражданством, апатриды, беженцы;

(2) подчиненная (вторичная) привязка в государствах с не-

сколькими правопорядками;

c) обратная отсылка и отсылка к третьему закону:

(1) отыскание иностранной коллизионной нормы;

(2) иностранная коллизионная норма и конституция;

d) общие и «самостоятельные» коллизионные привязки. Ст. 3

(III) Вводного закона к ГГУ.

III. Применение компетентного материального права

1. Невозможность установления иностранного права.

2. Публичный порядок. Ст. 6 Вводного закона к ГГУ:

§ 1. Введение

a) отказ в применении данной иностранной правовой нормы;

b) замена ее другой правовой нормой.

3. Адаптация.

4. Подстановка.

В. МЧП и европейское право

Литература

v. Bar (Hrsg.), Europaisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Pri-

vatrecht (1990); Brodermann/lvesseti, Europaisches Gemeinschaftsrecht und

IPR (1994); Jayme, Ein IPR fuer Europa (1991); Koch, Private International

Law; A «soft» alternative to the harmonization of private law, in: Joerges

(Ed.), The Europanization of Private Law as a Rationalization Process and

as a Contest of Disciplines, Journal of European Private Law 1995 — Special

Issue; Kreuzer, Die Europaisierung des IPR, in: Mtiller-Grajf (Grsg.),

Gemeinsames Privatrecht in der Europaischen Gemeinschaft (1993); Lasok/

Stone, Conflict of Laws in the European Community (Abington 1987); W.H.

Roth, Der EinfluB des Europaischen Gemeinschaftsrechts auf das IPR,

RabelsZ 55 (1991), 623: ders., Angleichung des IPR durch sekundares

Gemeinschaftsrecht, IPRax 1994, 65; v. Hoffmann, Richtlinien der Europa-

ischen Gemeinschaft und Internationales Privatrecht, ZfRV 1995, 45-54.

Европейское право все более дополняет МЧП и даже частич-

но замещает его: там, где действует право Сообщества, исклю-

чается конкуренция между нормами национального права госу-

дарств-членов и применение коллизионного права становится

излишним. Справедливости ради следует, однако, отметить, что

прямое действие права ЕС в сфере частного права является ско-

рее исключением. И потому при более внимательном рассмот-

рении вырисовывается картина, свидетельствующая о диффе-

ренцированном влиянии права ЕС на МЧП: прямо действующие

нормы права ЕС

частично вытесняют национальное право, так

что «ситуаций с выбором права» не возникает*. Процесс сближе-

ния права государств-членов (например, посредством директив)

также может сделать излишним обращение к МЧП, применение

которого необходимо прежде всего в случаях «конфликта» меж-

ду национальными решениями. В области частного права гармо-

низация затрагивает прежде всего торговое и обязательственное

право, право компаний, в меньшей степени семейное и наследст-

венное право, и здесь вполне можно говорить о приоритете «ев-

ропейского» решения в случае разногласий по праву государств-

* Для авторов термин «европейское право» служит синонимом термина

«право Европейских сообществ» (далее право ЕС. — Ред.).

20 Первая часть. Международное частное право

членов. Другими словами, коллизионное право хотя и не утрачи-

вает своего регулирующего значения в указанных сферах, но все

в большей и большей мере становится подверженным европей-

скому влиянию. Его суть заключается в том, что применение кол-

лизионных норм права ЕС

или же коллизионного права госу-

дарств-членов толкуется с точки зрения принципов и норм права

ЕС и тем самым может также способствовать усилению интегра-

ционных процессов

Авторы данной работы придерживаются общепринятой клас-

сификации права ЕС, основанной на различии источников и на

юридической силе его норм.

I. Первичное право ЕС включает в первую очередь учреди-

тельные договоры о создании ЕЭС (ныне ЕС. — Ред.), ЕОУС,

Евратома, а также международные договоры, их изменяющие и

дополняющие. На МЧП первичное право ЕС оказывает влияние

прежде всего через посредство основных свобод (то есть свободы

движения товаров, лиц, услуг и капиталов. — Ред.), закреплен-

ных в учредительных договорах, и достижение цели создания

внутреннего рынка. Инструментом для этого служит устранение

дискриминации (ст. 6 Договора о ЕС; после вступления в силу

1 мая 1999 г. Амстердамского договора — ст. 12. Далее указы-

вается новая нумерация статей Договора о ЕС. — Ред.) и пре-

пятствий торговле между государствами-членами, в возникнове-

нии которых, кстати, не последнюю роль играет применение

национального коллизионного права.

II. Вторичное право ЕС создается органами Сообщества: ре-

гламенты, директивы, решения, рекомендации, мнения (ст. 249

(бывш. 189 Договора о ЕС)). В том, что касается прямого или

косвенного влияния на МЧП, оно осуществляется преимущест-

венно благодаря гармонизации права государств-членов путем

принятия Сообществом директив.

Опосредованно на МЧП влияет гармонизация материально-

го права: она ведет к тому, что МЧП утрачивает свое значение.

Если почти во всех государствах-членах действует принцип стро-

гой ответственности (без вины) производителей какого-либо то-

вара (Директива об ответственности товаропроизводителей), то

основной принцип МЧП об определении деликтной ответст-

венности по закону места причинения вреда (см. ниже, § 6 А.III)

сохраняет свое значение лишь для выявления того, какие из на-

циональных «версий» данной директивы соответствуют конкрет-

ному правонарушению

И наоборот, гармонизация коллизионного права оказывает не-

посредственное влияние на МЧП. В данном случае не имеет зна-

<? 1. Введение 21

чения, в какой стране произошел правовой конфликт: решение

спора на основании унифицированных норм МЧП ведет к при-

менению одного и того же права. Примеры коллизионных норм

можно найти в директивах, принятых с целью сближения законо-

дательства государств-членов в сфере страхования, защиты прав

потребителей, конкуренции и защиты культурных ценностей

III. Наконец, для МЧП существенное значение имеет так на-

зываемое «сопутствующее право» ЕС (das begleitende Gemein-

schaftsrecht). Его источником являются не непосредственно акты

органов Сообщества, а международные договоры и договорен-

ности, заключаемые государствами-членами между собой, чтобы

в дополнение к первичному и вторичному праву ЕС способст-

вовать улучшению правового оборота на европейском уровне.

Наиболее известный пример в этом плане — Римское соглаше-

ние о праве, применимом к договорным долговым обязательствам

(см. сноску 2). Государства-члены могут заключать подобные со-

глашения не на основе «гармонизационных» статей договора о

ЕС (3(h), 94 (бывш. 100); 95 (бывш. 100а), 293 (бывш. 220)), а

добровольно, с целью предотвратить порочную практику выбора

страны, суды которой будут принимать наиболее благоприятные

для заинтересованных сторон решения по возникающим спорам

(forum shopping).

С. Внугригерманское коллизионное право

Литература

Dorner, Das deutsche interlokale Privatrecht nach dem Einigungsvertrag,

Festschr. fur Werner Lorenz (1991), 321-339; der.v., Rechtsfragen des

deutsch-deutschen Erbrechts — BGHZ 124, 270; JuS 1995, 771-775; Drob-

nig, Innerdeutsches und interlokales Kollisionsrecht nach der Einigung

Deutschlands, RabclsZ 55 (1991), 268-289; Heldrich, Das Interlokale Pri-

vatrecht Deutschlands nach dem Einigungsvertrag, 1992; Heldrich, Prob-

leme der deutschen Rechtseinheit im Familienrecht, FamRZ 1991, 873-

878; Magnus, Deutsche Rechtseinheit im Zivilrecht — die Ubergangs-

regelungen JuS 1992, 456-461; Morsdorf-Schule/Otte, Deutsch-deutsche

und Internationale Altfalle nach dem Einigungsvertrag, ZIP 1993, 15 ff.;

Pirrung, Einigungsvertrag und Kollisionsrecht, RabelsZ 55 (1991), 214-

239; Sielir, Der Einigungsvertrag und seine internationalen Kollisions-

normen, RabelsZ 55 (1991), 240-265.

Договор о воссоединении Германии не полностью устранил

существующее правовое разделение страны: согласно ст. 8 этого

Договора, к 3.10.90 г. в новых федеральных землях право ФРГ в