Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

32 Первая часть. Международное частное право

И наоборот, в отдельных случаях в виде исключения могут

наступить предусмотренные правовые последствия, даже несмот-

ря на то, что требуемое «предрешающее» правоотношение ока-

залось недействительным.

Подобные исключения обусловлены, во-первых, тем, что со-

ответствующее «предрешающее» правоотношение действитель-

но в каком-либо другом правопорядке, которое необходимо

принимать во внимание при решении данной проблемы. Речь

идет о так называемых «хромающих отношениях»

. А во-вто-

рых, толкование материальной нормы, компетентной регулиро-

вать «основной вопрос», должно быть таковым, чтобы «хромаю-

щие отношения» повлекли за собой предусмотренные правовые

последствия. Наиболее известный пример такого исключения —

решение Федерального конституционного суда

о пенсионном

обеспечении вдов. Согласно этому решению § 1264 Положения о

государственном страховании следует толковать в свете ст. 6(1)

Конституции таким образом, чтобы пенсия вдовы была гаран-

тирована даже в тех случаях, если ее брак, действительный по

национальному праву супругов и определявший в силу этого

факта их образ жизни, будет признан недействительным немец-

ким правом (ст. 13(3) Вводного закона к ГГУ)

Таким образом, как общее правило в отношении «предвари-

тельного вопроса» действует принцип самостоятельной привяз-

ки. Проблемы, порожденные взаимным нормативным противоре-

чием, решаются посредством материально-правовой адаптации.

Как исключение «хромающие отношения» могут быть достаточ-

ными, чтобы отвечать условиям применения материально-право-

вой нормы, регулирующей «основной вопрос».

Ь) Проблемы принципа гражданства

После того как определена компетентная коллизионная норма,

необходимо следовать указанной в ней отсылке. При этом консти-

туционно-правовые проблемы, связанные с принципом граждан-

ства, как правило, не должны возникать, поскольку основная при-

чина споров — нарушение принципа равноправия, закрепленного

в ст. 3(11) Конституции — была устранена в результате реформы

МЧП, позволившей при необходимости использовать принцип

постоянного места жительства или другие привязки

. Тем не

менее, как и прежде, существуют особенности, касающиеся лиц

с двойным гражданством (1), апатридов и беженцев (2), а также

граждан государств с несколькими правовыми системами (3).

(1) Двойное гражданство

Лицо, обладающее двойным гражданством, для определения

своего статуса должно сделать выбор в пользу одного из них.

<? 1. Введение

Если речь идет только об иностранном гражданстве, то в силу

ст. 5(1, 1) Вводного закона к ГГУ решающее значение имеет «эф-

фективное гражданство», то есть гражданство страны, с которой

соответствующее лицо наиболее тесно связано. Основным пра-

вовым критерием здесь служит обычное место пребывания (das

gewohnliche Aufenthalt). В изъятии из этого принципа в ст. 5(1, 2)

закрепляется приоритет немецкого гражданства. Тем самым за-

конодатель отступает от устоявшейся судебной практики и гос-

подствующих доктринальных взглядов, согласно которым прин-

цип «эффективного гражданства» в любом случае должен играть

решающую роль

(2) Лица без гражданства (апатриды), беженцы

Личный статут (право гражданства) апатридов определяется

(ст. 5(11) Вводного закона к ГГУ) согласно критерию постоян-

ного места жительства, аналогично ст. 12 Нью-Йоркской конвен-

ции ООН от 28.09.54 г. о статусе апатридов

. Это соответствует

регулированию ст. 29 Вводного закона к ГГУ (старая редакция).

При определении личного статута беженцев следует учитывать

положения Женевской конвенции ООН от 28.07.51 г. о право-

вом положении беженцев

и Женевский протокол 31.01.67 г. о

статусе

беженцев, а также целый ряд специальных законов

особенно Закон от 25.04.51 г. о статусе иностранных лиц без

гражданства в ФРГ

и Закон от 27.07.93 г. о процедуре предос-

тавления убежища

. Детальное определение понятия «беженец»

дается в ст. 1 Женевской конвенции о статусе беженцев и ст. 1

Женевского протокола. В ст. 12 Женевской конвенции о статусе

беженцев личным статутом служит домициль, вспомогательно —

обычное местопребывание беженца. Частично вышеназванные

немецкие законы (см., например, § 3 Закона о процедуре предо-

ставления убежища) отсылают к этим конвенциям.

(3) Подчиненная (вторичная, субсидиарная) привязка (Un-

terankniipfung) в странах с множественными правовыми сис-

темами.

а) Принципы. Существуют страны, в которых нет единой пра-

вовой системы, а действуют несколько правовых систем, разде-

ленных по территориальному или личному критерию. Вот не-

сколько наиболее важных примеров. Разделение правовых систем

по территориальному критерию

, помимо Германии (см. ниже, Ь)

существует в США (федеральное право и право 50 штатов), Ве-

ликобритании (английское, шотландское, североирландское пра-

во), Испании (общенациональное и муниципальное право —

Foralrechte)

, Мексике

и Югославии (федеральное и республи-

канское право). Разделение права по личному критерию сущест-

3 2714

34 Первая часть. Международное частное право

вует в Индии, Палестине и Израиле, а также в государствах ис-

ламской правовой семьи, особенно в арабских странах с населе-

нием, исповедующим различные религии (индуистское, ислам-

ское, мадзеинское, зороастристское (parsisches) и христианское

семейное право). В Малайзии право разделяется по расовому

критерию: к этническим китайцам применяется китайское пра-

во. При таком разделении права привязка по гражданству недо-

статочна, чтобы определить конкретно применимое право. Необ-

ходимо в первую очередь на основании подчиненной привязки

отыскать компетентный правопорядок, являющийся частью об-

щего правопорядка.

Применение такой подчиненной (вторичной) привязки осу-

ществляется согласно ст. 4 (III, 1) Вводного закона к ГГУ в со-

ответствии с нормами межотраслевого или интерперсонального

частного права соответствующего государства в рамках его еди-

ной правовой системы. Примерами здесь служат Великобрита-

ния, Испания, Югославия

, а также государства с разделением

права по личному критерию. Если не существует единого межоб-

ластного частного права, то согласно ст. 4 (III, 2) Вводного зако-

на к ГГУ применяется та из раздельных правовых систем, с ко-

торой данный фактический состав наиболее тесно связан. При

этом могут учитываться и нормы иностранного «межтерритори-

ального» частного права, если они не унифицированы. Пример,

правда не бесспорный, США

. В этой стране во всех штатах

действуют коллизионные принципы общего права, согласно ко-

торым личным законом служит в первую очередь домициль. Но

указанные принципы не повсеместно толкуются одинаково. Тем

не менее в большинстве случаев опираются на критерии послед-

него постоянного места жительства (домициля) при определе-

нии штата, с которым данный гражданин США наиболее тесно

связан.

b) Германия. Если согласно коллизионной норме в «новых

делах» (о старых см. выше, § 1 D. II, 2 а (2)) должно применять-

ся немецкое право, то с этого момента необходимо учитывать

факт расщепленности (частичной) действующего материального

права Германии: следует проверить, обратившись к ст. 230-235

Вводного закона к ГГУ, не подлежит ли применению продолжа-

ющее пока действовать в виде исключения право бывшей ГДР

c) Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны

(отсылка к третьему закону)

(I) Отыскание иностранной коллизионной нормы

(а) Если установлено, к праву какой страны немецкая колли-

зионная норма отсылает, следует тотчас проверить, допускает

§ 1. Введение

ли эта страна обратную отсылку и отсылку к третьему закону,

поскольку немецкие коллизионные нормы отсылают в принципе

к иностранному правопорядку в целом, то есть включая и его

МЧП, если это не противоречит смыслу отсылающей немецкой

коллизионной нормы (ст. 4 (I, 1) Вводного закона к ГГУ)

. Пос-

леднее соответствует, например, ст. 17(3) Вводного закона к

ГГУ, согласно которой выравнивание долей супругов при разво-

де должно иметь место только в том случае, если оно известно

праву страны, гражданами которой супруги являлись в момент

возбуждения производства о расторжении их брака

. Смысл

этой нормы заключается в том, чтобы избежать последствий

применения права страны проживания (Aufenthaltsrecht), кото-

рых вряд ли следует ожидать

от права страны гражданства суп-

ругов. При этом имеется в виду не столько защита (доверие)

сколько компромисс между различными вариантами личного

закона: lex domicilii и lex patriae. Этому компромиссу противо-

речила бы возможность «вытеснения права» страны граждан-

ства посредством обратной отсылки или отсылки к третьему

закону. Поэтому речь здесь идет также об отсылке к мате-

риальному праву

(b) Должно следовать отсылке к третьему закону, если это

предписывается иностранной коллизионной нормой. Вопрос о

том, отсылает она к правопорядку в целом или только к матери-

альному праву, равно как и вопрос о последствиях такой отсыл-

ки, немецкий судья решает аналогично судье государства, впер-

вые делающего отсылку к третьему закону

отсылка. Эта проблема вызвана тем, что англо-американскому

суду не известно понятие так называемых материальных колли-

зионных норм (Materielle Kollissionsnormen), особенно в области

права, регулирующего статус личности (Personenrecht), и семей-

ного права. При отсутствии в исключительных случаях коллизи-

онной нормы английские и американские суды устанавливают

путем тщательной проверки свою международную подсудность

(юрисдикцию) и при наличии таковой применяют собственное

право на основе принципа legis fori, не утруждая себя провер-

кой вопроса о возможной коллизионной привязке к иностран-

ному праву. Из этого делается вывод, что иностранные суды так-

же могут применить свое собственное право, если они обладают

юрисдикцией с точки зрения англо-американского права

. Как

следствие такого подхода, в нормах, регулирующих международ-

ную подсудность (юрисдикцию), усматривают скрытую обрат-

ную отсылку. В принципе это имеет место также и в случае кон-

36 Первая часть. Международное частное право

курирующих юрисдикции, если только критерий привязки, опре-

деляющий международную подсудность, не слишком расплывчат

и потому не удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым к

формуле прикрепления (например, английское «residence» (про-

живание) в смысле немецкого «пребывание» (Aufenthalt) не мо-

жет служить достаточным основанием для утверждения о скры-

той обратной отсылке)

(2) Иностранные коллизионные нормы и конституция

Согласно господствующим доктринальным взглядам, соот-

ветствие иностранных коллизионных норм отечественной кон-

ституции (например, о нарушении принципа равноправия) не

должно подвергаться непосредственной проверке

. Применение

иностранных коллизионных норм, противоречащих принципу

равноправия, также не является прямым нарушением немецкого

публичного порядка. Поэтому обратная отсылка к немецкому

праву принимается даже в тех странах, где с точки зрения кол-

лизионного права ущемляются интересы иностранных супругов.

В этом случае право их гражданства учитывается немецким МЧП

и публичный порядок не нарушается. Теоретически возможна

ситуация, когда отсылка к третьему закону ведет к применению

материального права, которое серьезно нарушает права супруги.

В этом случае в формуле прикрепления отсылки к третьему за-

кону можно усмотреть нарушение публичного порядка (ст. 6

Вводного закона к ГГУ).

d) Общая и самостоятельная привязки; ст. З III Вводного

закона к ГГУ

Если в соответствии с вышеназванными принципами опреде-

лено подлежащее применению право (общая привязка), то оста-

ется проверить, распространяется ли действие ст. З III (ст. 28 в

старой редакции) Вводного закона к ГГУ на отношения с ино-

странным элементом в сфере семейного и наследственного пра-

ва. Для имущества, расположенного вне сферы действия «об-

щей привязки», должны в соответствии с принципом lex rei sitae

действовать при необходимости «специальные нормы». Такими

«специальными нормами» являются, например, нормы, регули-

рующие режим имущества, выделенного из общей массы, в ин-

тересах определенных лиц (фидеокомиссы, наследственные кре-

стьянские дворы и т.д.). Подпадает ли под действие ст. З (III)

Вводного закона к ГГУ феномен расщепления коллизионной

привязки в вопросах разделения имущества в целом и в том, что

касается подчинения движимого и недвижимого имущества раз-

ным статутам, долгое время вызывало споры. Судебная практи-

ка

и большая часть доктрины

давно решили

этот вопрос по-

<? 1. Введение

ложительно. Законодатель при реформе МЧП не хотел здесь

ничего менять, хотя официальное обоснование такой позиции не

встретило единодушной поддержки

. И устоявшаяся судебная

практика так и не нашла в реформированном законе достаточно-

го подтверждения

. Несмотря на то, что в ее поддержку раздают-

ся лишь отдельные высказывания

, она, по-видимому, заслужи-

вает гораздо более широкого одобрения

, а в конечном счете ей

может быть отведена роль обычая.

III. Применение компетентного материального права

После того как в результате тщательно проведенного исследо-

вания установлено, материальное право какой страны подлежит

применению в рамках решения поставленной проблемы, начина-

ется последний этап работы, а именно: отыскание соответствую-

щих норм и применение их к конкретному случаю. Преодолеть

трудности первого этапа исследования отнюдь не просто. Об этом

знает каждый, кто хоть раз попытался разобраться в праве ка-

кого-либо из зарубежных государств. Нарисованный Э. Рабелем

знаменитый образ аборигенов, затаившихся в кустах и всегда

готовых поразить стрелами вторгшегося незваного чужеземца,

является тому наглядной иллюстрацией. Практическое подтверж-

дение сказанному читатель найдет во второй части книги, по-

священной сравнительному правоведению. Вполне вероятно, что

удастся установить содержание подлежащего применению права

(I). Однако, даже если это успешно будет сделано, не следует

обольщаться: не всегда получается отыскать и дать толкование

иностранной правовой норме. Кроме того, при решении постав-

ленной проблемы, возможно, придется столкнуться с нарушени-

ем публичного порядка (2) и адаптацией (3).

1. Отыскание и невозможность установить иностранное

право

Согласно § 293 (2) ГПК Германии, суд при отыскании компе-

тентного иностранного права не ограничен в своих действиях

доказательствами, представленными сторонами (так называемое

свободное доказательство — Freibeweis). Отсюда следует, что суд

должен устанавливать содержание применимого иностранного

права в силу своих служебных обязанностей

. Разумеется, эта

обязанность не безгранична даже в силу экономических причин.

Суд должен использовать лишь доступные ему источники полу-

чения необходимых для процесса данных. В принципе иностран-

ное право следует устанавливать, как и немецкое, то есть запра-

38 Первая часть. Международное частное право

шивать иностранные правовые источники: тексты законов, су-

дебную практику, комментарии и т.д. И если доступные суду

источники сведений не использованы, то в этом усматривают

нарушение закона, которое согласно §§ 549, 559 ГПК Германии

служит основанием для обжалования. Совершенно очевидно, что

немецкие суды могут лишь в редких случаях самостоятельно вы-

полнять эту «правоустановительную» работу (языковые пробле-

мы, отсутствие литературы и т.д.). Поэтому на практике, как

правило, запрашивается заключение экспертов, которое должно

быть оглашено по заявлению заинтересованных сторон во время

устного судебного разбирательства

. Если же в интересах дела

необходимо познакомиться подробно с юридической практи-

кой, то суд обязан использовать дополнительные возможности

для получения требуемой информации

. Практическое значение

Лондонской Европейской конвенции о сведениях, касающихся

иностранного права, от 7.06.68 г.

до сих пор остается крайне

незначительным

Несмотря на все усилия может случиться так, что содержание

права, подлежащего применению для регулирования какого-либо

определенного вопроса, невозможно будет установить из-за от-

сутствия как соответствующей нормы, так и судебной практики.

И тем не менее суд должен будет решить данный вопрос, так как

в противном случае это означало бы отказ от выполнения слу-

жебных обязанностей. В подобных ситуациях Верховный суд

применяет lex fori. В случае, если это окажется крайне неудов-

летворительным, он обращается к применению «родственной»

правовой системы или права, которое с его точки зрения вероят-

нее всего подходит для регулирования данного вопроса

. И хотя

такой подход очень удобен с практической точки зрения, он иг-

норирует императивы коллизионной отсылки к иностранному

праву. Обращение в качестве альтернативы к lex fori в случае

противоречия иностранного права публичному порядку

(об этом

ниже, 2 Ь) неуместно: так как изначальная цель оговорки о пуб-

личном порядке — ограничить действия коллизионной нормы,

отсылающей к иностранному праву, то при нарушении этой ого-

ворки нет и отсылки, которую можно было бы игнорировать.

Переход от одной формулы прикрепления к другой (напри-

мер, от гражданства к обычному местопребыванию)

помогает

устранить возникшие затруднения лишь в том случае, если тем

самым становится возможным применить иной правопорядок. Но

такой отход от первоначальной привязки представляется доволь-

но произвольным. Поэтому, видимо, следует, согласно рекомен-

дации Кегеля

, применять норму, наиболее сходную с подлежа-

<? 1. Введение 39

щей применению. Для ее отыскания при необходимости можно

отказаться от разъяснений доктрины и практики, касающихся

новейшего состояния права, или же обратиться к «родственным

правопорядкам». Однако в последнем случае необходимо прояв-

лять осмотрительность: обращение к европейским «материнским

правопорядкам», учитывая многолетнее самостоятельное разви-

тие права в бывших зависимых и колониальных странах, возмож-

но лишь очень условно

При всех недостатках это материально-правовое решение

имеет то преимущество, что в наименьшей степени отклоняет-

ся от первоначальной отсылки, продиктованной коллизионной

нормой. Как бы то ни было, но элемент неопределенности всегда

остается при отыскании иностранного права. И с этим приходит-

ся считаться.

2. Публичный порядок, ст. 6 Вводного закона к ГГУ

(а) Неприменимость норм иностранного права

Если применение иностранной правовой нормы ведет к ре-

зультату, «который явно несовместим с основными принципами

германского права и столь явно противоречит заложенным в них

понятиям справедливости, что это становится для него неприем-

лемым»

, то согласно ст. 6 (I, 1) Вводного закона к ГГУ она будет

отвергнута.

При этом речь может идти об отказе в применении такой ино-

странной нормы в определенном конкретном случае, а не об

общем ее содержании в абстрактном смысле. Содержание пуб-

личного порядка Германии составляют в первую очередь основ-

ные права человека (ст. 6 (I, 2) Вводного закона к ГГУ). Однако

не каждое нарушение основных прав считается противоречащим

публичному порядку. Так, по семейному праву Ирана отец осу-

ществляет родительские права в отношении несовершеннолет-

них детей (walayat), а мать реально обладает правом опеки (ha-

dana) над мальчиками до достижения ими 3-летнего возраста и

над девочками, пока им не исполнится полных 7 лет. Это ре-

гулирование явно противоречит принципу равноправия. Однако

оно будет считаться нарушением публичного порядка только в

том случае, если ущемляет права ребенка

. Отказ в применении

иностранной нормы всегда обусловлен существованием доста-

точной связи регулируемого ею отношения со страной, применя-

ющей оговорку о публичном порядке

. Так, если согласно ис-

ламскому праву муж может без суда выгнать из дому свою жену

(talaq), то, несмотря на нарушение принципа равноправия, это

будет затрагивать немецкий публичный порядок только в том

40 Первая часть. Международное частное право

случае, если речь идет о немке или данный факт имел место на

территории Германии (ст. 17 (II) Вводного закона к ГГУ). Во

всех остальных случаях нет повода для реализации принципов

немецкого права.

(Ь) Замещение

100

Если какая-либо норма иностранного права не применяется,

так как противоречит основополагающим ценностным представ-

лениям немецкого правопорядка, то возникающий в этой связи

пробел в регулировании восполняется в первую очередь обраще-

нием к другой норме того же иностранного права. Если это не-

возможно, применяется право суда (lex fori)

101

3. Адаптация

Коллизия двух различных статутов может привести к нежела-

тельным результатам. Чаще всего это происходит при столкнове-

нии наследственного статута и статута, регулирующего имуще-

ственные отношения супругов

102

. При открытии Наследства права

переживших супругов могут быть имущественными или наслед-

ственными по своей природе или и теми и другими. Супруг мо-

жет при определенных обстоятельствах остаться ни с чем, если

подлежит применению статут, который не предоставляет ему ни-

каких прав (Normenmangel). Если он более удачлив, то судьба

может одарить его дважды, в зависимости от обстоятельств, свя-

занных с компетентностью статута, который принимает во вни-

мание его права, как имущественные, так и наследственные (Nor-

menhaufung). В обоих случаях конфликт подлежит разрешению

или путем изменения коллизионной привязки (коллизионно-пра-

вовое решение), или посредством адаптации (приспособления)

материально-правовых норм (материально-правовое решение) в

соответствии с принципом «наименьшего сопротивления»

103

(см. также выше, сноска 49).

4. Подстановка'

Нормы национального материального права обычно регули-

руют отношения внутри собственной страны. Если в виде исклю-

чения регулируемые ими правоотношения имеют иностранный

элемент (например, удостоверение иностранным нотариусом до-

говора о покупке земельного участка, который должен отвечать

требованиям формы немецкого права) или подчиняются согласно

коллизионной привязке иностранному праву в качестве «предва-

рительного вопроса» (например, усыновление по иностранному

праву как «предварительный вопрос» в рамках основного — о

порядке наследования, решаемого по немецкому праву), то в этом

<? 1. Введение

случае встает вопрос, способно ли наличие иностранного эле-

мента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные при-

менению внутренней материальной нормы, или нет. При поло-

жительном результате происходит замена внутреннего элемента

фактических обстоятельств иностранным.

Предварительным условием для применения так называемой

подстановки (Substitution) служит то, что иностранный правовой

институт по своим последствиям и функциям в данном конкрет-

ном случае равноценен правовому институту lex causae, который

подлежит замещению («конкретная эквивалентность»)

105

. Здесь

все зависит от цели подлежащего замещению элемента факти-

ческих обстоятельств. Например, соответствие формальным тре-

бованиям § 313 ГГУ удостоверения швейцарским нотариусом до-

говора о покупке земельного участка зависит от того, насколько

точно этот швейцарский нотариус в осуществление своей дея-

тельности «следует примеру и положению, занимаемому в юри-

дических кругах немецким нотариусом, выполняющим анало-

гичные функции, а также от того, должен ли он при создании

документа соблюдать процессуальное право, которое соответст-

вует по своим основополагающим принципам немецкому про-

цессуальному праву в том, что касается регулирования сферы

нотариального засвидетельствования»

106

Критерием здесь является обязанность нотариуса проверить

документы на соответствие предъявляемым законом требовани-

ям, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить лич-

ность участников, составить протокол переговоров, зачитать

вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ

107

Например: VO des Rates zur Schaffung einer Europaischen Wirtschaftli-

chen Interessenvereinigung (EWIV), VO (EWG) Nr. 2137/85 v. 25.7.1985,

ABL. 1985 Nr. ь 199/1, dazu MunchKomm(-Sonnenberger)

, Einl.

Rn. 182.

Как, например, ст. 27-37 Вводного закона к ГГУ, источником кото-

рых служит Римская конвенция от 19.06.1980 г. о праве, применимом

к договорным обязательствам. Об этом см. ниже § 5. А.П.

Vgl. Koch ааО.

Здесь также благодаря тому, что ст. 249 (3) оставляет государствам-

членам большое поле для договора, возможны большие различия. См.

Koch, Internationale Produkthaftung und Grenzen der Rechtsangleichung

durch die EG-Richtlinie, ZHR 152 (1988), 537; Magnus, Zweispurigkeit

im Binnenmarkt, JZ 1990, 1100.

Naheres s. Roth IPRax 1994, 165 ff.