Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

22 Первая часть. Международное частное право

целом вступило в силу. Но оно действует там с изъятиями, пере-

численными в Приложении I к данному Договору.

Кроме того, в соответствии с Приложением II к Договору про-

должают действовать некоторые положения права бывшей ГДР

вплоть до истечения оговоренных временных ограничений. Со-

храняется также частичное правовое разделение и по террито-

риальному признаку.

Право ГДР применяется и в отношении так называемых «ста-

рых дел» на основании ст. 230 и др. Вводного закона к ГГУ о

переходном праве. И с этой точки зрения можно говорить также

и о правовом разделении во времени.

Такое правовое разделение во времени существует не только

в сфере материального права, но и в МЧП. Это создает особые

трудности для определения применимого права в каждом конк-

ретном случае.

Согласно ст. 236, § 1, как и ст. 220, § 1, Вводного закона

вопрос о том, следует ли применить к какому-либо событию (дей-

ствию) международное частное право ФРГ или ГДР, решается на

основании временных критериев, то есть в зависимости от того,

имело ли данное событие (действие) место до или после указан-

ного в упомянутых статьях срока. Если события (действия) со-

вершились до наступления этого срока, применяется прежнее,

разделенное по территориальному признаку (в пространстве),

МЧП, в других случаях действует унифицированное МЧП Ввод-

ного закона к ГГУ

Подобного регулирования не содержит межобластное част-

ное право (das interlokale Privatrecht). Существование общегер-

манского межобластного права признавалось только в ФРГ. В

ГДР же рассматривали ФРГ как иностранное государство и, как

следствие этого, применяли свое собственное МЧП — Закон о

применимом праве (Rechtsanwendungsgesetz — RAG). Этот путь

был неприемлем для ФРГ, поскольку одним из основополагаю-

щих принципов ее МЧП было гражданство. Но Федеративная

Республика Германия не признавала гражданства ГДР. Кроме

того, критерием привязки в межобластном праве служит прин-

цип постоянного места жительства, а не гражданства

Может ли «переходная» норма ст. 236, § 1 (об МЧП), Ввод-

ного закона к 11У применяться по аналогии в межобластном

праве — вопрос довольно спорный. Так называемая теория еди-

ного правопорядка (Einheitstheorie)

отвергает это на том основа-

нии, что вряд ли возможно исходить из предполагаемой воли

законодателя одобрить задним числом в Договоре о воссоедине-

нии Германии практику ГДР по применению норм МЧП даже

<? 1. Введение

во внутригерманских отношениях. А это, в свою очередь, было

бы чревато последующим признанием гражданства ГДР, что про-

тиворечило бы Конституции страны. Поэтому с момента вступ-

ления в силу Договора о воссоединении в Германии действует

единое межобластное частное право, в основе которого лежат

принципы, специально разработанные для этой сферы в ФРГ.

Представители так называемой «теории существования разделен-

ного правопорядка» («Spaltungstheorie»)

возражают против та-

кой постановки вопроса. По их мнению, законодатель посред-

ством ст. 236 Вводного закона хотел также урегулировать и

проблему межобластного частного права. Они считают, что это

полностью отвечало бы принципу доверия. Межобластное част-

ное право не действовало в ГДР, которая применяла принци-

пы МЧП в отношениях с ФРГ. Так что если следовать теории

«разделенного правопорядка», то было бы необходимо заняться

сначала только разработкой межобластного частного права для

новых федеральных земель. Предположение о том, что вышеска-

занное являлось одной из целей Договора о воссоединении, не

может быть принято, хотя этот Договор в принципе направлен на

достижение правового единства

. Молчание Договора о воссо-

единении Германии по данному вопросу может быть истолко-

вано только в смысле отсутствия переходного регулирования,

касающегося межобластного частного права, и необходимости

неограниченного применения права ФРГ. Поэтому следует при-

держиваться теории единого правопорядка.

В свете сказанного немецкое право остается на переходный

период разделенным как в материально-правовом смысле, так и

с точки зрения МЧП, но отнюдь не в сфере действия межобласт-

ного частного права. В материальном праве существует также

частичное разделение по территориальному признаку независи-

мо от временных критериев.

Все это ведет к серьезным затруднениям при изучении мате-

риалов дел, возникающих в межгерманских отношениях (об этом

см. ниже, § 1 D. II, 2 а(2)).

D. Основные проблемы изучения дел в области МЧП

I. Проверка компетенции немецких судов принимать реше-

ния в области международного права

1. Международные соглашения

Международные соглашения, за исключением обладающих

прямым действием, составляющих прежде всего первичное право

24 Первая часть. Международное частное право

ЕС (см. выше, § 1 В. I), включаются в национальное право по-

средством трансформационного акта. Механизмы регулирова-

ния, создаваемые этими договорами, как специальные законы

(leges speciales) имеют примат перед общими механизмами регу-

лирования национального права. В данном случае речь идет в

первую очередь об их примате перед нормами ГПК Германии.

Поэтому проверку международной подсудности (юрисдикции)

следует начинать с проверки соответствующих международных

соглашений. Она должна происходить в три этапа

a) определение круга относящихся к делу международных со-

глашений (дву- или многосторонних);

b) определение сферы действия этих соглашений с точки зре-

ния имущественных, личных, пространственных и временных

критериев;

c) отношение к другим соглашениям и общим принципам

международного права

2. Международный гражданский процесс по национальному

праву

Если нормы соглашений молчат о международной подсуд-

ности немецких судов, то ее следует определять в соответствии

с нормами национального процессуального права о международ-

ной подсудности. При этом необходимо выяснить в последова-

тельности, указанной ниже

, что служит правовой базой этой

международной подсудности:

a) специальное законодательство;

b) пророгационное соглашение;

c) территориальная подсудность;

d) расширение сферы действия компетенции суда, допускае-

мое в виде исключения.

II. Установление применимого права

1. Международные договоры

В данном случае используется тот же метод, что и описанный

выше в отношении определения международной подсудности

(см. выше, § 1 D. I).

Здесь может возникнуть проблема соотношения- международ-

ного и национального права. Согласно ст. 3(2) Вводного закона

признается примат лишь прямо действующих норм международ-

ных договоров. Это осуществляется путем трансформации или

инкорпорации в Вводный закон к ГГУ. Федеральный законода-

1. Введение 25

тель пошел по пути инкорпорации в том, что касается Европей-

ского соглашения о праве, применяемом к договорным обяза-

тельственным отношениям

, а также Гаагских конвенций о пра-

ве, применимом к алиментным обязательствам

, и о праве,

применимом к форме завещания

. При инкорпорации договора

возникает следующая проблема: будет ли применение норм Ввод-

ного закона к ГГУ, идентичных по содержанию нормам междуна-

родного договора, соответствовать обязательству применять меж-

дународное право, или же всегда должен применяться только

непосредственно сам договор. Особенно наглядно суть этой про-

блемы иллюстрирует соглашение о праве, применимом к дого-

ворным обязательствам. Закон о его одобрении однозначно ис-

ключает его прямое действие. При этом, однако, ст. 36 Вводного

закона к ГГУ предписывает учитывать, что толкование соглаше-

ния другими странами-участницами должно приниматься во вни-

мание при толковании идентичных (в основном) по содержанию

норм Вводного закона к ГГУ. При буквальном соответствии норм

Вводного закона нормам договора международно-правовое обя-

зательство можно рассматривать как полностью выполненное,

так как в этом случае отпадает опасность различного толкова-

ния. Если же нормы Вводного закона и Договора отличаются друг

от друга по содержанию, то ст. 36 Вводного закона не сможет

гарантировать единообразное толкование соглашения в странах-

участницах

. Согласно господствующей точке зрения даже и в

этом случае нет нарушения международного права

. К ней мож-

но будет присоединиться, если вступление в силу обоих прило-

жений о толковании к Соглашению ЕС о праве, применимом к

обязательным договорным отношениям

, и соответствующее до-

полнение к ст. 36 Вводного закона

послужат твердой гарантией

его единообразного толкования.

Если инкорпорированный договор имеет прямое действие, то

согласно ст. 3(H) Вводного закона его нормы, включая и колли-

зионные, имеют приоритет перед идентичными по содержанию

нормами Вводного закона. Поэтому с точки зрения догматики

права было бы некорректно ограничиваться только цитирова-

нием норм Вводного закона, идентичных по содержанию нор-

мам договора, поскольку они не могут применяться. Наоборот,

применять и цитировать в основном следует соответствующие

нормы договора

. В случае же буквального соответствия нет

никакого сомнения в правильности цитирования норм Вводного

закона вместо норм договора

. При отсутствии такого условия

обращаться к нормам Вводного закона следует лишь субсиди-

арно.

26 Первая часть. Международное частное право

2. Национальное коллизионное право

а) Отыскание подлежащей применению коллизионной нормы

Подлежащее применению право следует определять согласно

коллизионной норме национального права.

(1) Интертемпоральное право после реформы МЧП 1986 г.

Хотя со времени реформы МЧП 1986 г. прошло уже более

10 лет, в ряде «старых дел», число которых, правда, постоянно

уменьшается, приходится применять дореформенное МЧП. Со-

гласно ст. 220(1) Вводного закона о переходном регулировании

«старое» право продолжает действовать в отношении событий

и действий, имевших место до 1.09.86 г. В семейном праве это

касается событий и действий, изменяющих статус участников

брачно-семейных правоотношений, если условия этих событий и

действий были полностью выполнены до 1.09.86 г. К долгосроч-

ным отношениям, регулируемым семейным правом (супружество,

родительские заботы и т.д.), с указанной даты (т.е. с 1.09.86 г.)

применяется новое коллизионное право (ст. 220(2) Вводного за-

кона). Имущественные отношения супругов и право на имя под-

лежат специальному регулированию (см. по этому вопросу ниже,

§ 3).

(2) Интертемпоральное право по Договору о воссоединении

Германии

Договор о воссоединении Германии не устраняет правового

разделения немецкого международного частного права на пере-

ходный период. Поэтому в отношении событий и действий, имев-

ших место после 1.09.86 г., необходимо также и на основе До-

говора о воссоединении Германии установить, идет ли речь о

«старом деле», и в случае, если это окажется именно так, должно

применяться МЧП бывшей ГДР. В подобных обстоятельствах

следует прежде всего, согласно ст. 236 Вводного закона к ГГУ

выяснить, завершилось ли событие (действие) до 3.10.90 г.

a) Если речь идет о «старом деле», то суды в новых федераль-

ных землях обращаются к Закону о применимом праве бывшей

ГДР, а в старых землях к — Вводному закону к ГГУ с целью

определить, немецкое или иностранное право подлежит приме-

нению.

b) Если согласно ст. 236 Вводного закона применяется немец-

кое право, то следующим шагом должно стать установление того,

подлежит ли применению немецкое право бывших восточных

или западных земель. Это вопрос немецкого межобластного пра-

ва, которое, согласно изложенным выше воззрениям (пункт «с»),

действует и в отношении «старых дел» (случаев) единообразно

<? 1. Введение

на всей территории ФРГ. Критерием привязки, согласно этому

праву, служит (последнее) постоянное место жительства в ста-

рых или новых федеральных землях в период, имеющий решаю-

щее значение для обстоятельств дела

(3) Квалификация

При отыскании соответствующей коллизионной привязки не-

обходимо фактические обстоятельства дела классифицировать

в соответствии с действующими коллизионными нормами. По-

добного рода «ранжирование» элементов фактического состава

в порядке соподчиненности принято называть квалификацией.

Этим понятием оперируют как при определении сферы примене-

ния коллизионных норм, так и при решении вопроса о том, какие

действия материально-правового характера опосредуются отдель-

ной коллизионной нормой. Проблемы здесь возникают всякий

раз, когда для какого-либо правового института не существует

коллизионной нормы. Примером может служить так называемое

возмещение наследственных имущественных прав супругов в

случае смерти одного из них (erbrechtlichen Gwterrechtsausgeich)

согласно § 1371(1) ГГУ. Следует ли эту норму квалифицировать

как наследственно- или имущественно-правовую, зависит от того,

является ли ее первоочередной целью осуществление специаль-

ного регулирования имущества супругов или же обеспечение пе-

режившему супругу получения доли наследства усопшего неза-

висимо от специального регулирования этого наследства. Ныне

достигнуто единство взглядов по поводу того, что регулирование

§ 1371(1) имеет имущественно-правовую природу. Другими сло-

вами, цель § 1371(1) — обеспечить пережившему супругу воз-

мещение потерь вследствие прекращения увеличения стоимости

добрачного и брачного имущества супругов, пусть даже наслед-

ственно-правовыми средствами. Так что данную норму следует

квалифицировать как имущественно-правовую

. Долгое время

шли споры по поводу квалификации «досрочной» компенсации

наследства внебрачному ребенку согласно § 1934 d ГГУ: этот

правовой институт в принципе подчиняют наследственному ста-

туту, но частично также статуту, регулирующему алиментные

обязательства, или статуту, регулирующему права и обязанности

внебрачных детей

. Федеральный суд решил этот вопрос в пользу

наследственно-правовой квалификации, убедительно доказав, что

досрочная компенсация наследства является неотъемлемым эле-

ментом всеобъемлющей концепции наследования внебрачным

ребенком

Так называемый конфликт квалификаций возникает прежде

всего:

28 Первая часть. Международное частное право

a) когда немецкое право классифицирует какой-либо право-

вой институт иначе, чем иностранное право, к которому отсыла-

ет немецкая коллизионная норма. Наглядным примером в этом

плане может служить знаменитое дело «Tennessee—Wechsel»

(RGZ 7,21), в котором речь шла о квалификации «исковой дав-

ности»

Согласно немецкому МЧП, исковая давность как институт ма-

териального права подчиняется обязательственному статуту. В

данном случае таковым было право американского штата Тен-

несси. Право США квалифицирует исковую давность как инсти-

тут гражданского процесса, в отношении которого действует

принцип права суда (lex fori). А по мнению Имперского суда это

влекло за собой обратную отсылку к немецкому процессуально-

му праву. Но поскольку в нем нет института исковой давности,

то Имперский суд пришел к неожиданному и совершенно невер-

ному выводу: к данному векселю не применим срок давности. В

чем здесь ошибка

b) когда какой-либо институт иностранного права отсутствует

в немецком праве и наоборот (квалификация неизвестного ин-

ститута). Наиболее известный пример — квалификация призна-

ния отцовства по мусульманскому праву, благодаря которому, в

отличие от немецкого права, ребенок приобретает статус закон-

норожденного ребенка лица, признающего отцовство (так назы-

ваемое признание узаконения внебрачных детей — Legitimaner-

kennung)

В подобных случаях первичная квалификация может осуще-

ствляться или в соответствии с принципами собственного права

(квалификация lex fori), или согласно компетентному иностран-

ному статуту, который регулирует данное правоотношение по

существу (квалификация lex causae). Судебная практика и докт-

рина отдают предпочтение квалификации по закону суда. Ква-

лификация же rio lege causae в наши дни почти не имеет сто-

ронников

. Однако ни теория квалификации lege fori, ни теория

квалификации lege causae не способны дать удовлетворительное

решение всех возникающих проблем конфликта квалификаций.

Предложение Э. Рабеля

разработать посредством сравнитель-

но-правового метода автономную наднациональную систему по-

нятий коллизионного права (сравнительно-правовая автономная

квалификация) не было реализовано из-за трудностей полити-

ческого порядка

. Наиболее удовлетворительной с точки зрения

коллизионного права является, по-видимому, предложенная Ке-

гелем теория межународно-частноправовой квалификации (die

internationalprivatrechtfiche Qualification)

. Согласно этой теории

<? 1. Введение

понятие коллизионных норм следует толковать с позиций и в

интересах коллизионного права, а также в соответствии с кри-

териями правопорядка, являющегося источником этих подле-

жащих толкованию коллизионных норм. При этом толкование

осуществляется также на основе коллизионно-правовых, а не ма-

териально-правовых критериев, поскольку одно и то же понятие

может иметь совершенно различные значения в коллизионном и

материальном праве.

Так, понятие «брак» (Ehe) в немецком материальном праве

означает официально заключенный с соблюдением определен-

ных формальных требований союз между супругами для постоян-

ного проживания семьи. С точки зрения коллизионного права

под это понятие подпадает также и сожительство, не оформлен-

ное официально и имеющее временный характер, так как нельзя

исключать того, что lex causae (статут места совершения брака

или статут последствий брака) совсем иначе, чем немецкое право,

решает этот вопрос и включает в понятие «брак» и «сожитель-

ство», которое в материально-правовом смысле с точки зрения

немецкого законодателя таковым не является. Поскольку подле-

жащее применению право (lex causae) способно решать, какую

форму совместной жизни признавать в качестве брака, то колли-

зионно-правовые рамки должны быть шире материально-право-

вых. Подобная ситуация может повлечь за собой проблемы адап-

тации (приспособления). Однако это совсем другая история

(4) «Предварительный (коллизионный) вопрос»

Если условием регулирования какого-либо фактического сос-

тава правовой нормой, к которому она применяется, служит уже

существующее конкретное правоотношение, то необходимо сна-

чала решить так называемый «предварительный вопрос», прежде

чем станет возможным решение основного вопроса. Проблема

предварительного вопроса может возникнуть как при материаль-

но-правовом, так и при коллизионно-правовом регулировании. В

последнем случае этот вопрос в немецкой литературе часто на-

зывают «первичным»

. Так что исходя из различий материально-

правового и коллизионно-правового регулирован™ существова-

ние брака для регулирования права наследования по закону

супруга согласно § 1931 ГГУ служит «предварительным вопро-

сом», а для регулирования расторжения брака по ст. 17(1) Ввод-

ного закона к ГГУ — «первичным вопросом». Однако для при-

вязки, определяющей выбор компетентного правопорядка, эта

терминологическая разница значения не имеет

Если немецкий гражданин, отец внебрачного ребенка, женит-

ся на француженке, матери этого ребенка, и согласно ст. 14(1)

30 Первая часть. Международное частное право

Вводного закона к ГГУ действует французский статут, регули-

рующий последствия брака, то в отношении узаконения вне-

брачного ребенка в соответствии со ст. 21(1, 1) и 14(1) Вводного

закона к ГГУ компетентно также французское право. А оно, как

и немецкое право (§§ 1719, S. 1, 1600а, S. 2 ГГУ), требует пред-

варительного установления отцовства согласно ст. 329 ФГК

Так что установление отцовства — «предварительный вопрос»

для узаконения внебрачного ребенка.

Существует единство взглядов по поводу того, что «предвари-

тельный вопрос» должен решаться не непосредственно в соот-

ветствии с материальным правом, подлежащим применению для

регулирования «основного вопроса» (в приведенном примере —

по французскому праву), а согласно новой коллизионной привяз-

ке: статут узаконения решает, должно ли узаконению предше-

ствовать признание отцовства, а статут признания (выделяемый

в особую привязку) определяет при необходимости, действитель-

но ли требуемое признание отцовства. И это никак не связано с

тем, является привязка «предварительного вопроса» самостоя-

тельной или нет

Данная альтернатива появляется в первую очередь, когда речь

заходит о том, какое коллизионное право определяет привязку

«предварительного вопроса»: коллизионное право lex causae, то

есть подлежащее применению для регулирования основного воп-

роса (несамостоятельная привязка; в приведенном выше приме-

ре — французское МЧП), или коллизионное право lex fori (са-

мостоятельная привязка; в приведенном примере — немецкое

МЧП)? Первое более благоприятно для так называемой «между-

народной гармонии решений», второе — для «внутренней гармо-

нии решений». Согласно господствующей точке зрения более

важной иризнается «внутренняя гармония решений», и потому в

принципе предпочтение отдается lege fori

. Не следует исклю-

чать, однако, и обращение к lege causae, особенно когда в отдель-

ных конкретных случаях это продиктовано интересами достиже-

ния более высокого уровня международной гармонии решений

В частности, это касается международно-правовых аспектов пра-

ва на имя

. Поскольку правовые аспекты имени ребенка зависят

от того, законнорожденный он или нет, данный вопрос решается

на основании самостоятельной привязки

, в то время как при

решении всех других предварительных вопросов, связанных с

правом на имя, предпочтение отдается несамостоятельной при-

вязке

. Это ведет к путанице.

В действительности механизм решения проблемы права на

имя дает повод подвергнуть сомнению решение «предваритель-

<? 1. Введение

ного вопроса» na основе самостоятельной привязки. Наглядным

примером в этой связи может служить дело об имени одного

турецкого ребенка

. В данном деле женатый турецкий гражда-

нин усыновил с соблюдением необходимых формальностей ре-

бенка своей незамужней подруги (также турецкой гражданки),

которого она родила в Германии. Тут же встал вопрос, под чьей

фамилией этот ребенок будет зарегистрирован в немецком загсе.

Ст. 10(1) Вводного закона к ГТУ в том, что касается имени ре-

бенка, отсылает к праву страны его гражданства (в данном слу-

чае — к турецкому праву). Здесь компетентна ст. 312 ГПК Тур-

ции, согласно которой ребенок получает фамилию отца при

условии действительности признания отцовства. Таким образом,

действительность признания отцовства является «предваритель-

ным вопросом» в рамках основного вопроса о праве на имя. Если

этот «предварительный вопрос» решать на основании самостоя-

тельной привязки согласно немецкому МЧП (lex fori), то ст. 20(1)

Вводного закона к ГГУ, благодаря закрепленной в ней альтерна-

тиве, делает признание отцовства действительным и позволяет

дать ребенку фамилию лица, признавшего отцовство. Однако это

противоречило ст. 292 турецкого ГПК

, которая исключала при-

знание незаконнорожденных детей*. Кроме того, по турецкому

праву внебрачный сын следует фамилии матери. Аналогичную

норму содержит § 1617(1) ГГУ. Здесь имеет место «взаимное нор-

мативное противоречие»™. Оно устраняется путем адаптации

что может быть достигнуто либо благодаря отказу (в виде исклю-

чения) от принципа самостоятельной привязки при решении

«предварительного вопроса» о праве на имя в полном соответ-

ствии с упомянутым выше единодушным мнением доктрины

(решение МЧП), либо посредством узкого толкования ст. 312

турецкого ГПК, позволяющего исключить ее применение к неза-

коннорожденным детям (материально-правовое решение). Сле-

дует предпочесть материально-правовое решение, так как оно

сохраняет принцип самостоятельной привязки при решении

«предварительного вопроса» и потому не столь радикально, как

коллизионно-гіравовое решение

В приведенном выше примере «предрешающее» (ключевое)

(vorgreifliche) правоотношение (признание отцовства) было, со-

гласно немецкому праву, действительным. Однако в конечном

счете оно оказалось не в состоянии породить предусмотренные в

иностранном правопорядке юридические последствия.

* Ныне данная статья в этой части признана Конституционным судом

Турции противоречащей конституции.