Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

mtSL' і і

zC>2 Первая часть. Международное частное право

нии права конкуренции территориального рынка играет место

конфликта интересов конкурентов

. Это означает, в первую оче-

редь для случаев конкуренции на иностранном рынке, что компе-

тентным для оценки ситуации с точки зрения права конкуренции

является правопорядок страны местонахождения этого рынка,

независимо от государственной принадлежности конкурентов.

Этот же принцип действует и в случаях, когда немецкое предпри-

ятие осуществляет в Германии подготовку и выделяет материаль-

ные и финансовые средства, которые намеревается использовать

в конкурентной борьбе на иностранных рынках: решающее зна-

чение имеет лишь место непосредственной коллизии взаимных

интересов конкурентов. Данный принцип права местонахожде-

ния рынка соответствует принципу «эффекта» (последствий) § 98,

абз. 2 Закона о борьбе с ограничительной практикой и анало-

гичным образом обосновывается тем, что там под действие меха-

низма регулирования рыночных отношений одновременно подпа-

дают интересы конкурентов и потребителей

. В случаях, когда

необходимо определить последствия нарушения конкуренции для

потребителей, в качестве территориального рынка рассматрива-

ется место, в котором осуществлялись действия по привлечению

клиентов (рекламные мероприятия). Если на каком-либо рынке

осуществляются меры с целью воспрепятствовать конкуренции,

то компетентным является право страны места сбыта, так как

именно там конкурентам чинят препятствия. Тот же критерий

действует и в случаях сбыта контрактации (использование чужих

товарных знаков, фирменных наименований и т.д. в корыстных

целях)

Ь) Судебная практика делает одно исключение из применения

этого принципа в отношении конкуренции немецких предприя-

тий между собой за границей. Если следовать основному прин-

ципу, то необходимо было бы применять иностранное право.

Если же между собой конкурируют за границей исключительно

(или преимущественно) немецкие предприятия, то компетентным

должно быть признано немецкое право как общее национальное

право участников, регулирующее нарушение ими конкуренции

Это исключение заставляет вспомнить печальной памяти регла-

мент 1942 г. о применимом праве и развитые на его основе пра-

вила «сырницы» (Kaseglocken) (см. выше, § 6А IV). Суть правил

в том, что к немцам, причинившим ущерб за границей, применя-

ется немецкое право. Разумеется, сфера действия этого правила

ограничена исключительно случаями, когда оспариваемые дейст-

вия, нарушающие конкуренцию, направлены против (немецкого)

участника этих действий. Как следствие этого, имеются в виду

§ 10. Международное право конкуренции 263

прежде всего меры по ограничительной практике и злонамерен-

ный обман, цель которых — преднамеренное нарушение правил

конкуренции.

IV. Резюме

Законы по борьбе с ограничением конкуренции и недобро-

совестной конкуренцией дополняют друг друга и создают общий

правовой режим конкуренции в сфере экономики, регулирующий

объем (картельное право) и способы (недобросовестная конку-

ренция) конкурентной борьбы

. Международное конкурентное

право учитывает эту взаимосвязь двух аспектов, дополняющих

друг друга, посредством применения единой привязки к рынку,

на котором конкуренция имеет место

Конечно, этот основной принцип служит лишь отправной точ-

кой для дальнейшего дифференцированного подхода к ситуаци-

ям, когда требуется определить рынок, на котором сталкиваются

подлежащие защите интересы конкурентов.

В. Учебные примеры

Пример 1. Международное картельное право: Фирма «Ланд-

техник» в Дании

Фирма «Ландтехник ГмбХ», г. Киль, производит и продает

сельскохозяйственным предприятиям установки для изготовле-

ния и хранения силосных кормов. На выставке сельскохозяйст-

венного оборудования в Ютландии представитель датского то-

варищества «Юлландс Агро-кооператив» (ЮАК) по фамилии

Хадерслев провел переговоры с фирмой «Ландтехник» о возмож-

ностях сбыта ее продукции в Дании. При этом фирма «Ландтех-

ник» предложила ЮАК исключительное право продажи своей

продукции в Дании при условии, что ЮАК обяжется не включать

в свою программу сбыта конкурирующие товары. По завершении

этих устных переговоров фирма «Ландтехник» послала товари-

ществу ЮАК письмо, которое рассматривала как «письменное

подтверждение результатов переговоров». В этом письме дава-

лось подробное предложение, включая и механизм реализации

исключительного права продаж продукции фирмы. Письмо оста-

лось без ответа. В дальнейшем ЮАК получала продукцию фир-

мы «Ландтехник», но продолжала поставлять конкурирующую

продукцию своим потребителям.

264

Первая часть. Международное частное право

Вследствие этого фирма «Ландтехник» потребовала от това-

рищества ЮАК возмещения ущерба за нарушение договорен-

ности об исключительном праве. ЮАК возразила, что такая до-

говоренность недействительна.

Дайте оценку данному спору с материально-правовой точки

зрения.

Дополнительные рекомендации

1. В том, что касается правовых последствий ответа на пись-

менное подтверждение устной договоренности, следует исходить

из того, что по датскому праву договор вступает в силу, если по-

лучатель письменного подтверждения не высказывает возраже-

ний

2. Кроме того, следует иметь в виду, что датское право не

предъявляет требований к форме договоров о предоставлении

исключительного права продажи.

Ориентировочное решение примера 1

I. Применимое договорное право

Следует ли считать действительной устную договоренность о

предоставлении исключительного права на сбыт продукции фир-

мы «Ландтехник ГмбХ», подтвержденную письменно лишь в од-

ностороннем порядке, зависит прежде всего от применимого в

этом случае права (статут договора).

a) Прямо выбранного сторонами права (ст. 27(1) Вводного

закона к ГГУ) нет. Обстоятельства данного конкретного дела не

позволяют с уверенностью сделать вывод о подлежащем приме-

нению праве.

b) Поэтому согласно ст. 28(1) Вводного закона к ГГУ необхо-

димо выяснить, с правопорядком какой страны договорные отно-

шения сторон имеют наиболее тесную связь. Поскольку сам факт

заключения данного договора довольно спорен, следует прежде

всего установить в соответствии со ст. 31 Вводного закона к ГТУ

действительность договора и уже на этом основании отыскивать

применимое право.

Презумпция ст. 28(2) Вводного закона к ГГУ говорит в пользу

права государства постоянного местонахождения стороны, ко-

торой надлежит наиболее типичное (характерное) исполнение

договора. В случае договоренности о сбыте характерное испол-

нение заключается в самом сбыте. Соответственно, речь должна

идти о местонахождении сбытового предприятия. В рассматривае-

§ 10. Международное право конкуренции 265

мом примере это датское товарищество ЮАК. Договорное право

этой страны также компетентно в отношении суждения о факте

возникновения договорных обязательств. Из ст. 32(2) Вводного

закона к ГГУ, позволяющей стороне, которая не согласна с за-

ключением договора, ссылаться в зависимости от обстоятельств

на право государства своего постоянного местонахождения, так-

же следует привязка к датскому праву. (Из ст. 32(2) Вводного за-

кона о специальной привязке, регулирующей поведение одной

из сторон при переговорах о заключении договора, также можно

сделать вывод о применении датского права.)

с) Согласно ст. 35(1) Вводного закона к ГГУ обратная отсыл-

ка также не учитывается (в данной статье под подлежащим при-

менению правом понимаются только материально-правовые нор-

мы). Так что и с этой точки зрения компетентным остается

датское право.

2) По договорному праву Дании партнер по переговорам, ко-

торому после их устного завершения приходит письменное под-

тверждение, должен в случае возражений информировать отпра-

вителя этого подтверждения о своем несогласии, если не хочет

быть связанным офертой

. В рассматриваемом деле коопера-

тив ЮАК не только оставил без возражений подтверждение до-

говора, но и стал принимать продукцию, поставленную фирмой

«Ландтехник», а также включился в ее программу сбыта. Следо-

вательно, товарищество ЮАК также связано договором о сбыте.

II. Применимое картельное право

Теперь встает вопрос о договоренности, запрещающей ЮАК

продавать конкурирующие товары, с точки зрения картельного

права. Отсутствие письменной формы могло бы здесь служить

основным препятствием (§34 Закона об ограничительной прак-

тике).

1. Прежде всего надлежит выяснить, применимы ли §§ 18 и 34

Закона об ограничительной практике к данному фактическому

составу. Такая постановка вопроса вполне закономерна в свете

положений односторонне сформулированной коллизионной нор-

мы § 98, абз. 2 Закона об ограничительной практике. Согласно

этой норме, указанный закон применяется к действиям, огра-

ничивающим конкуренцию, даже если они были совершены за

границей, но имели отрицательные последствия для внутреннего

рынка.

В рассматриваемом примере договоренность о сбыте пресле-

дует двоякую цель: во-первых, запретить датскому товариществу

ЮАК вести торговлю конкурирующими товарами. Хотя в этой

266 Первая часть. Международное частное право

договоренности речь идет о датском рынке, она может иметь и

отрицательные последствия для внутреннего рынка Германии,

поскольку тем самым немецким производителям и экспортерам

закрывается доступ на датский рынок. Во-вторых, немецкий

производитель, фирма «Ландтехник», связал себя обязательством

поставлять в Данию собственную продукцию только кооперативу

ЮАК. И это обстоятельство может косвенно оказывать влияние

на немецкий рынок, если из-за этого немецкие экспортеры будут

лишены возможности осуществлять поставки в Данию через дру-

гих посредников.

Исходя из вышесказанного, и доктрина, и практика едино-

душны в том, что предоставление исключительного права сбыта

из Германии за границу товарной продукции служит препятстви-

ем для торговли других немецких экспортеров и, как следствие

этого, оказывает отрицательное влияние на внутренний рынок,

связанный с внешнеэкономической деятельностью

. Некоторые,

правда, полагают, что такое опосредованное влияние догово-

ренностей о предоставлении исключительного права сбыта на

внутреннем рынке нельзя рассматривать в качестве условия, до-

статочного для применения немецкого права конкуренции, по-

скольку они не нарушают защитную оговорку § 18 Закона об

ограничительной практике внутри страны

. При этом, однако,

забывают, что действие злополучной оговорки § 18 (в отличие

§15 того же закона) распространяется не только на внутренние

последствия договора. Речь не идет также и об условиях § 18, ка-

сающихся вмешательства картельного ведомства. Это с очевид-

ностью следует из § 34. Поэтому можно утверждать, что немец-

кое право применимо.

2. Наряду с этим следует учитывать ст. 81 и 82 (ранее ст. 85

и 86) Договора о ЕС, регулирующие конкуренцию. В принципе

трансграничные договоры о предоставлении исключительных

прав нарушают ст. 81(1) Договора о ЕС

. Однако данная статья

к ним не применяется, поскольку они включены в регламенты

1983/84 (касается эксклюзивных дистрибьютерских договоров) и

1983/84 (касается эксклюзивных закупочных договоров) о груп-

повых исключениях различных категорий договоров из-под дей-

ствия правил конкуренции ЕС. Так что в данном случае эти пра-

вила и картельное право Германии не противоречат друг другу.

3. а) Ну и поскольку компетентно немецкое картельное пра-

во, остается проверить, не нарушает ли договоренность о сбыте

§ 34 Закона об ограничительной практике. Выше уже упоми-

налось, что речь идет в нем о применимости требований фирмы

к договоренностям между сторонами, содержащим ограничения в

§ 10. Международное право конкуренции 267

смысле § 18 данного закона. Договор о предоставлении монопо-

лии на сбыт в настоящем примере как раз и представляет собой

такое ограничение, упомянутое в § 18, абз. 1, № 2 Закона об огра-

ничительной практике, а может быть, даже и § 18, абз. 1, № 3, если

в договор включена эксклюзивная территориальная оговорка

Письменная форма в смысле § 34 Закона об ограничительной

практике означает, согласно упомянутой в нем ссылке на § 126,

абз. 1 ГГУ, по крайней мере обмен письмами в смысле оферты и

акцепта, по которым однозначно можно установить содержание

договора

. Одностороннего предложения и молчаливого его под-

тверждения недостаточно; чтобы отвечать этим требованиям,

даже в случае согласия на заключение договора.

Ь) Разумеется, договор не может считаться недействительным,

если датский статут формы договора менее жесткий. Согласно

ст. 11(2) Вводного закона к ГГУ трансграничный договор между

отсутствующими сторонами действителен с точки зрения формы,

если соответствует праву страны постоянного местопребывания

одного из его участников. Датское картельное право не содержит

предписаний, касающихся соблюдения специальных требований

формы для договоренностей о сбыте, подобных той, о которой

речь идет в данном примере. Поэтому договор следует считать

действительным, как было показано выше, в 1.2, несмотря на

возможное нарушение немецкого картельного права.

Пример 2. Коллизионное право недобросовестной конкурен-

ции: мозельское вино для английского рынка

Виноградарское хозяйство графа Зонненберга в Рейнгессене

экспортирует с давних пор вина в Англию и продает их там через

своего местного дилера. Наибольшим спросом пользуется сорт

«Накенхаймер Энгельсберг», для продажи которого на англий-

ском рынке была разработана специальная этикетка. На ней наря-

ду с названием хозяйства и сорта четко напечатан зарегистриро-

ванный торговый знак «Engel Hall Brand» (registered trademark).

Данное название приобрело определенную известность среди спе-

циалистов в этой области. Тем временем на рынке появилось мо-

зельское вино, зарегистрированное под названием «Бернкасте-

лер Энгельхалль». Сбыт этого сорта приобрел общеевропейские

масштабы. Однако попытки продавать его на Британских ост-

ровах не удавались из-за прочных позиций Зонненберга на анг-

лийском рынке. Поэтому мозельские виноделы обратились за по-

мощью к общегерманскому обществу виноторговцев «Правда в

вине», которое защищает интересы производителей. Это общест-

268

Первая часть. Международное частное право

во, согласно своему уставу, помимо прочего, выступало за добро-

совестную конкуренцию на рынке немецких вин.

После неудачной попытки договориться полюбовно с хозяй-

ством графа Зонненберга, общество «Правда в вине» возбудило

против него иск в немецком суде территориальной подсудности

о прекращении дальнейшего использования на этикетках про-

даваемых в Англии винных бутылок наименования «Engel Hall

Brand». В обоснование истцы ссылались на §§ 1 и 3 Закона о

недобросовестной конкуренции: Зонненберг якобы таким спо-

собом преднамеренно использовал это наименование с целью не

допустить мозельских конкурентов на английский рынок. От-

ветчик же, со своей стороны, утверждал, что общество «Правда

в вине», согласно английскому праву, не обладает компетенцией

предъявлять иск.

Дополнительная информация

Источником по английскому праву конкуренции является Закон о

добросовестной торговле 1973 г. (Fair Trading Act, 1973). В этом законе

в качестве санкции против недобросовестной конкуренции предусмот-

рено прежде всего вмешательство Ведомства по контролю за добросо-

вестной торговлей. Закон молчит в отношении права объединений (ор-

ганизаций) на исковую защиту

. В разд. 15 Правил судопроизводства

Верховного суда Англии правило 12 гласит: «(1) В случаях, когда зна-

чительное число лиц заинтересовано в судебном разбирательстве по од-

ному и тому же вопросу... это разбирательство может быть начато и,

если Суд не решит иначе, продолжено как одним или несколькими из

них, представляющими всех, за исключением одного или нескольких из

них, так и против одного или нескольких из них, представляющих всех,

за исключением одного или нескольких из них

Ориентировочное решение примера 2

I. Право объединения на иск

Объединение виноторговцев «Правда в вине» может обратить-

ся с иском в компетентный немецкий суд при условии, что оно

обладает правом предъявления иска. Решение данного вопроса

необходимо хотя бы потому, что объединение виноторговцев за-

щищает интересы других лиц, от имени которых оно выступает.

1. Прежде всего следует определить сферу, к которой отно-

сится право объединения на иск. Если речь идет о допустимости

предъявления иска с точки зрения процессуальных норм

, то

многое говорит в пользу применения lex fori, а применительно к

данному случаю — немецкого права. Если же право объединения

§ 10. Международное право конкуренции 269

на иск отождествляется с наделением его полномочием на учас-

тие в деле в качестве истца (Sachlegitimation), что в значительной

мере характерно для немецкого права

, то подлежащее приме-

нению право следовало бы определять согласно коллизионным

нормам.

В международном гражданском процессе Германии полномо-

чия на ведение судебного дела с иностранным элементом реша-

ется по-разному, в зависимости от оснований, по которым воз-

бужден иск. Если исходят из процессуально-правовых норм, то

должен применяться «закон суда» (lex fori)', в случае материаль-

но-правового обоснования исковое полномочие объединения

подлежит обязательственному статуту (lex causae).

2. В отношении искового полномочия объединений в праве,

регулирующем конкуренцию (в доктрине международного граж-

данского процесса этому понятию часто не уделяется должного

внимания), это означает следующее:

если оно представляет собой самостоятельное полномочие на

ведение судебного дела вне зависимости от иска объединения по

материально-правовым основаниям (см. сноску 34), то в данном

конкретном случае исковое полномочие объединения винотор-

говцев является процессуально-правовым по своей природе и

к нему, следовательно, надо применять немецкое право. Если же

придерживаться противоположной точки зрения, допускающей

наделение объединения исковым полномочием в области кон-

курентного права с целью добиться прекращения использова-

ния хозяйством «Зонненберг» специальной винной этикетки, то

вопрос следовало бы решать по обязательственному статусу (lex

causae) (см. об этом ниже, II.4)

. Однако и в этом случае фор-

мальные требования, которые объединение должно выполнить

для предъявления иска, являются процессуально-правовыми по

своей природе

и не могут по этой причине подлежать англий-

скому праву.

Положения устава объединения «Правда в вине» отвечают

требованиям § 13(1) Закона о недобросовестной конкуренции.

Отсутствуют и явные признаки «лоббирования объединением

профессиональных интересов». Так что можно исходить из на-

личия у него права на предъявление иска в немецком суде.

II. Применимое право

1. Прежде всего следует выяснить, подлежит ли решение спо-

ра в данном случае конкурентному праву или праву промышлен-

ной собственности (праву торговых марок), поскольку торговая

марка мозельских крестьян, защищенная немецким правом, кон-

270 Первая часть. Международное частное право

курирует с торговой маркой, зарегистрированной по английско-

му праву. Но в рассматриваемом деле истцами выступают не они,

а объединение «Правда в вине» как представитель их интересов.

Поэтому должно исходить из роли этого общества в процессе. А

оно в соответствии со своим уставом защищает интересы своих

клиентов в сфере конкуренции. Поэтому квалификация спора

подпадает под конкурентное право. Ничего не меняет в этом

отношении и тот факт, что предметом иска является торговая

марка, так как право конкуренции и право торговых марок пред-

ставляют собой элементы единого механизма правовой защиты

промышленной собственности и к ним по преимуществу приме-

няются одни и те же коллизионные принципы

2. Право недобросовестной конкуренции не содержит единых

коллизионных норм. Поэтому трансграничные споры решаются

на основании принципа, согласно которому должно применяться

право страны, в которой имеет место прямое столкновение инте-

ресов конкурентов (право рынка)

В рассматриваемом случае это английский рынок, на котором

конкурируют и зонненбергские виноделы, и мозельские крестья-

не. И хотя именно в Германии винодельческим хозяйством Зон-

ненберга был создан и изготовлен особый сорт вина специально

для продажи в Англии, где и зарегистрирована в конкурентных

целях его этикетка, для английского рынка это не имеет ре-

шающего значения

. Предварительные переговоры по данному

вопросу не являются существенным фактором, влияющим на кол-

лизионную привязку. Поэтому согласно упомянутому выше осно-

вополагающему принципу английское конкурентное право сле-

довало бы считать компетентным в том, что касается принятия

решения о действиях конкурентов.

3. Для случаев конкуренции немецких фирм на иностранных

рынках Федеральный суд в своей практике делает исключение из

основного правила привязки к рынку: применимым в этом слу-

чае должно оставаться право Германии, общее для отечественных

конкурентов, как наиболее тесно связанное с обстоятельствами

дела, при условии что речь идет о целенаправленных конкурент-

ных действиях одного из них против другого

Однако здесь вполне закономерен вопрос: имеют ли место в

данном случае реальные условия для применения упомянутого

выше исключения из основного правила? Ведь винодельческое

хозяйство Зонненберга вело свои операции на английском рынке

задолго до попыток мозельских крестьян проникнуть на него. И

потому действия этого хозяйства вряд ли могут рассматриваться

как специально направленные против отечественного немецкого

§ 10. Международное право конкуренции 271

конкурента. Да и в остальном практика Федерального суда в

отношении упомянутого исключения также вызывает серьезные

сомнения. Недобросовестная конкуренция является классичес-

ким предметом регулирования национальных правопорядков в

соответствии с общими принципами деликтного права. Разуме-

ется, в случаях конкуренции на немецком рынке иностранных

фирм Федеральный суд руководствуется конкурентным правом

Германии

, а в своей новейшей практике он исходит, помимо

этого, и из компетентного иностранного права, если затрагива-

ется преимущественно всеобщий интерес на иностранных рын-

ках

4. Спорным остается вопрос о том, имеет ли при этом место

отсылка к английскому материальному праву или речь идет об

обратной отсылке (ст. 4, абз. 1 Вводного закона к ІТУ). Если рас-

сматривать коллизионную норму конкурентного права как эле-

мент принципа места совершения деликта, для которого более

характерна материально-правовая привязка, то обращение к об-

ратной отсылке выглядит проблематичным.

Так, согласно ст. 42(2) (Проекта) Вводного закона к ГГУ она

не применяется при регулировании внедоговорных обязатель-

ственных отношений. Если же считать, что конкурентное право

имеет собственную коллизионную норму, то возражения против

обратной отсылки становятся еще весомее: принцип рынка или

«эффекта» (последствий) обосновывается материально-правовы-

ми соображениями, значение которых было бы сведено к нулю в

случае применения обратной отсылки. И с этой точки зрения

компетентным остается английское право.

5. Ну а если применению подлежит английское конкурент-

ное право, то возникает вопрос, наделяет ли оно компетенцией

предъявлять иски о воздержании от действий объединения лиц

(о материально-правовой стороне искового полномочия см. выше,

1.2). Английскому праву, однако, такая компетенция объедине-

ний в отношении недобросовестной конкуренции неизвестна.

Закон о добросовестной торговле 1973 г. (Fair Trading Act 1973)

предусматривает административный контроль (со стороны де-

партамента добросовестной торговли) за недобросовестным по-

ведением участников делового оборота, который может осуще-

ствляться по инициативе объединения. Сами же объединения

полномочиями вчинять подобные иски не обладают.

Положение о Верховном суде (разд. 15, прав. 2) допускает

«коллективные иски» (representative actions). Но они касаются

лишь представительства в суде общих интересов одним из по-

терпевших. Таковым мог бы быть, например, один из мозельских