Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

152 Первая часть. Международное частное право

kungen) или § 12 Закона о регулировании права общих условий

сделок), то его следует выводить из цели нормы и заинтересован-

ности государства в ее унифицированном действии на террито-

рии Германии, имеющем примат в отношении международно-

правовых элементов регулирования

. Часто здесь речь идет о

нормах публичного права. Однако разделение публичное/част-

ное право не является решающим. В частноправовых нормах

государственный интерес может также четко фиксироваться, на-

пример, в государственных или коллективных правах на участие

в управлении предприятиями, различных разрешениях и т.д. И

тем самым наличие государственного интереса проявляется -таким

образом, что норма уже не служит исключительно для установле-

ния равенства между партнерами. Считается общепризнанным,

что императивные нормы внешнеэкономического регулирования,

картельного права и договоров о найме жилых помещений яв-

ляются внутренними международно-императивными нормами в

смысле ст. 34 Вводного закона к ГГУ

. И наоборот, нельзя не-

дифференцированно рассматривать как подпадающие под дейст-

вие ст. 34 все нормы, регулирующие защиту прав потребителей

и лиц наемного труда. Это привело бы к тому, что ст. 29 и 30

Вводного закона к ГГУ не «работали бы». Но разумеется, пробе-

лы в защитных механизмах в указанных сферах могут воспол-

няться путем обращения к ст. 34 Вводного закона, однако толь-

ко если это продиктовано интересами общественного блага, что,

собственно, и является одной из основных целей внутренних

международно-императивных норм

Кроме того, ст. 34 Вводного закона к ГГУ может имплицитно

применяться и к чисто внутренним отношениям

Ь) иностранные императивные нормы. Эта проблема оста-

ется до сих пор не урегулированной в Германии. ФРГ не воспри-

няла ст. 7, абз. 1 Европейской конвенции о праве, применимом

к договорным обязательственным отношениям. Согласно этой

статье, разрешается применять иностранные принудительные нор-

мы

. Однако Германия воспользовалась оговоркой ст. 22, абз. 1 а)

той же Конвенции, которая допускает подобные изъятия. Форму-

лировка этой нормы считается очень неопределенной

. По воп-

росу о том, следует ли немецким судам и в какой мере принимать

во внимание иностранные императивные принудительные нор-

мы, существует три основные точки зрения:

— чисто коллизионно-правовая. Она ориентирована на тео-

рию обязательственного статута, которая, впрочем, имеет

мало сторонников. Согласно этой теории должны применяться

все императивные нормы того иностранного правопорядка, ко-

§ 4. Международное

наследственное

право

153

торый служит договорным статутом

. Принудительные нормы

третьих стран не должны никогда приниматься во внимание;

— материально-правовая теория учета иностранных импе-

ративных норм была воспринята немецкой судебной практикой.

Если, например, стороны из-за запретов иностранного права (эм-

барго, ограничительные законы и т.д.) не могут выполнить свои

договорные обязательства, то согласно этой теории необходимо

в рамках подлежащего применению обязательственного права в

каждом конкретном случае проверять, наступили ли условия для

невозможности исполнения договорных обязательств, освобож-

дения от ответственности и т.п.

Кроме того, иностранные запретительные законы (о взятках,

об экспорте культурных ценностей и т.д.) учитываются, смотря

по обстоятельствам, в рамках общих оговорок обязательственно-

го статута (§§ 138, 826 ГТУ)

. Правовые последствия вытекают

из норм обязательственного статута.

Другой критерий, правда, довольно спорный, из которого ис-

ходит немецкая практика, заключается в том, что иностранное

публичное право действует только в границах собственного госу-

дарства (принцип территориальности) и в другой стране не долж-

но применяться исходя из принципа суверенитета

;

— и, наконец, теория специальной привязки

, к которой в

наибольшей степени склоняется доктрина. Эта теория рассмат-

ривает какую-либо норму, исходя из сферы ее действия как из

подлежащего применению квазистатута. Учитывая ряд условий,

хотя и спорных в деталях (объективная необходимость примене-

ния нормы, тесная связь между обстоятельствами дела и вмеши-

вающимся иностранным правопорядком, признание цели ино-

странной принудительной нормы), иностранное императивное

право применяется, согласно этой теории, в соответствии с тем,

как оно подлежит применению у себя на родине. Особенно это

касается санкций (например, запрет договоров), применение ко-

торых осуществляется на основании самостоятельной привязки,

каковой служит иностранная императивная норма

. В основе

теории специальной привязки императивных норм также лежит

ст. 7 Европейской конвенции о праве, применимом к договорным

обязательственным отношениям.

Сравнение результатов двух последних из названных точек

зрения показывает, что они не обязательно совпадают.

5. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

В сфере международного договорного права применение об-

ратной отсылки исключается (ст. 35, абз. 1 Вводного закона к ГГУ).

154 Первая часть. Международное частное право

6. Воссоединение Германии

С 3.10.90 г. договорное право ГДР, нормы которого, закреплен-

ные в ГК республики, регулировали договорные отношения между

частными лицами, а в Законе о договорах — хозяйственные дого-

ворные отношения, утратили свою силу. Договоры, заключенные

с этой даты, регулируются исключительно правом ФРГ. Договоры

же, заключенные ранее этой даты, наоборот, продолжают регули-

роваться правом бывшей ГДР, правда с существенными ограниче-

ниями, согласно ст. 232, § 1-9 Вводного закона к ГГУ. Статут «ста-

рых договоров» с иностранным элементом и поныне определяется

согласно Закону о применимом праве бывшей ГДР, если в этих

договорах речь идет о «событиях, имевших место» до 3.10.90 г.

(ст. 236, § 1 Вводного закона к ГГУ). Эти договоры должны быть

практически полностью также завершены до этой даты

. Немец-

ко-немецкие «старые договоры» подлежат единообразной оценке

согласно применяемому по аналогии коллизионному праву ФРР

7. Международное договорное право до реформы МЧП 1986 г.

До реформы МЧП 1986 г. международное договорное право

Германии зиждилось исключительно на признанных немецкой

судебной практикой принципах обычного права. Договорный

статут определялся следующим образом: прежде всего выясня-

лось, какое право стороны избрали согласно принципу «авто-

номии воли». В отсутствие такого выбора отыскивали право на

основании их шпотетической воли и субсидиарно право места

исполнения оспариваемого обязательства

. При установлении

гипотетической воли сторон «речь шла в действительности не о

выявлении гипотетических субъективных представлений участ-

ников сделки, а о трезвой оценке их интересов на объективной

основе тех отношений, которые имели место ко времени заклю-

чения договора»

. Результат этой оценки интересов в деталях

часто было довольно сложно предвидеть заранее.

Договоры, рассматриваемые как события и действия в смыс-

ле ст. 220(1) Вводного закона к ГГУ, заключенные до реформы

(01.09.86 г.), регулируются старым МЧП.

Право, применимое к договорным обязательствам со сроками

после этой даты, определяется по новому МЧП

VI. Материальное унифицированное право

1. Сфера действия и принципы

Для важнейших экономических и правоприменительных сфер

в межгосударственных соглашениях разработан унифицирован-

§ 4. Международное

наследственное

право 155

ный международно-правовой механизм регулирования. Это каса-

ется транспортного права в целом

, а также торгового права

МЧП не действует в сфере унифицированного права (см. так-

же ст. 3, абз. 2, предл. 1 Вводного закона к ГГУ). Материально-

правовое регулирование международных договоров подлежит

прямому применению.

Особое значение имеет единообразное толкование. В принци-

пе унифицированное право международных договоров следует

толковать самостоятельно. Текст оригинала играет очень важную

роль. И по мере возможности следует принимать во внимание

судебную практику, доктрину и правосознание других стран —

участниц международных договоров

2. Торговое право

Торговое право — особый предмет процесса международной

унификации права

. Гаагская конвенция о праве, применимом к

международным договорам купли-продажи движимых вещей, не

имеет большого практического значения

. Она действует лишь в

отношении небольшого числа государств. И наоборот, Венская

конвенция ООН о договорах международной купли-продажи то-

варов

играет исключительно важную роль. В ней содержится

унифицированное материальное торговое право

. По данным на

1995 г., в Конвенции участвовало более 40 стран, среди них КНР,

США, Россия, а также практически все соседи Германии и ее

важнейшие торговые партнеры. Эта Конвенция вступила в силу в

ФРГ с 1.01.91 г. и плавно заменила своих предшественников —

Единообразный закон о международной купле-продаже движи-

мых вещей и Единообразный закон о заключении договоров о

международной купле-продаже движимых вещей

. Венская кон-

венция ООН регулирует как заключение договоров международ-

ной купли-продажи товаров, так и права и обязанности их участ-

ников (ст. 4 Венской конвенции ООН). Вопросы общего договор-

ного права так же, как касающиеся сроков давности

, уступки

требований, оспаривания сделки или взаимозачета, не подпадают

под сферу действия Конвенции и должны в принципе решаться

согласно праву, к которому отсылает МЧП (ст. 7, абз. 2 Венской

конвенции ООН)

. Конвенция не регулирует также и договор-

ную ответственность продавца за вред, причиненный личности

поставляемым им товаром (ст. 5 Венской конвенции ООН).

Предметная сфера действия Венской конвенции ООН рас-

пространяется на договоры купли-продажи, подряда и смешан-

ные договоры при условии, что в них преобладает «торговая сос-

тавляющая» (ст. 3 Венской конвенции ООН). Кроме того, речь

156 Первая часть. Международное частное право

должна идти о продаже движимых вещей (включая, например,

и стандартное программное обеспечение)

, а не о правах или

сделках с недвижимостью. Исключаются из сферы действия Кон-

венции, конечно, и некоторые товарообменные сделки: потреби-

тельские закупки товаров длительного пользования, продажа с

публичных торгов, покупки воздушных, морских и речных судов,

электроэнергии (ст. 2 Венской конвенции ООН).

Пространственная сфера действия Венской конвенции

ООН распространяется на договоры купли-продажи товаров меж-

ду участниками, находящимися в разных договаривающихся го-

сударствах Конвенции (ст. 1, абз. 1а Конвенции), или, если этого

нет, «когда, согласно нормам МЧП, применимо право Договари-

вающегося государства» (ст. 1, абз. lb Конвенции).

В отношении лиц применение Конвенции не зависит от их

торгового статуса или гражданства (ст. 1, абз. 3 Конвенции).

Что касается временных рамок, то Конвенция, согласно ее

ст. 100(2), применяется к договорам, заключенным в день вступ-

ления или после вступления настоящей Конвенции в силу для

договаривающихся государств, упомянутых в ст. 1, абз. 1а и Ь.

Если выполнены все условия применения данной Конвенции,

то она действует автоматически. Разумеется, стороны могут также

и впоследствии полностью или частично оспорить правильность

выполнения этих условий. Но сделать это они должны достаточ-

но четко. Так, оговорки типа «действует немецкое право» не мо-

гут служить основанием для исключения из-под действия Вен-

ской конвенции, поскольку она также является немецким правом,

правда, представляя собой лишь специальное регулирование меж-

дународных торговых сделок по купле-продаже товаров

VII. Общий обзор коллизионных норм обязательственного

договорного права (согласно Вводному закону к ГГУ)

1. Договорный статут (статут договора)

Порядок его поэтапного определения:

a) прямо выраженная воля сторон (ст. 27);

b) подразумеваемая воля сторон (ст. 27);

c) наиболее тесная связь: исполнение, свойственное (харак-

терное) данному договору, исключения для потребительских и

трудовых договоров (ст. 28-30).

2. Дееспособность

Определяется по «личному закону» (Закону гражданства со-

ответствующих лиц (ст. 7, 12).

§ 4. Международное

наследственное

право

157

3. Статут представительства по доверенности

Следует различать:

a) представительство в силу закона определяется по статуту

правоотношения, на котором оно зиждется;

b) представительство юридических лиц — согласно личному

статуту (местонахождение административного центра (правления)

юридического лица: Сборник решений Федерального суда по

гражданским делам, 32, 250, 40, 197);

c) договорное представительство: право страны использова-

ния доверенности (так называемый статут правовых последствий

(Wirkungsstatut) — Сборник решений Федерального суда по граж-

данским делам, 64, 183).

4. Статут формы

Ст. 11 Вводного закона к ГГУ — Статут существа, предмета

сделки (Geschaftsstatut — lex causae). Достаточно также, чтобы

форма сделки определялась по закону места ее совершения (Orts-

form — lex loci actus).

В. Учебные примеры

Пример 1. Окна из Билефельда для Англии

Английская строительная фирма «Нью Контракшн ЛТД»

(НК) с местонахождением в Лондоне заказала в Германии окна

обычного и фрамужного (Kippfenster) типа с рамами определен-

ных размеров у Билефельдского общества с ограниченной ответ-

ственностью «Двери и окна» (ДО). ДО приняла заказ. Стороны

договорились о сумме платежа по сделке, но не согласовали его

конкретных сроков. ДО произвело заказанные окна и постави-

ло их 17.02.95 г. согласно контракту в Брюгге на стройплощадку

НК. Почти через месяц, 15.03.95 г., ДО настойчиво потребовало

у НК оплатить поставленную продукцию. Когда и после этого

платежа не последовало, ДО вчинило 1.06.95 г. иск в Билефельде.

Дайте, пожалуйста, свою экспертную оценку допустимости и

обоснованности иска.

Ориентировочное решение примера 1

I. Допустимость иска

Иск был бы недопустим при отсутствии юрисдикции у суда, в

который был подан иск.

158 Первая часть. Международное частное право

1. Юрисдикция земельного суда в Билефельде

a) Применимость Брюссельской конвенции о юрисдикции

и исполнении судебных решений по гражданским и торговым

делам. Согласно ст. 5(1) этой Конвенции земельный суд г. Биле-

фельда может обладать юрисдикцией, если он отвечает условиям

применения Конвенции.

С точки зрения предметной сферы применения Конвенции

иск о платеже ДО подпадает под широко толкуемую ст. 1, абз. 1,

предл. 1 Конвенции о применении ее к правовым спорам по граж-

данским и торговым делам. И в то же время на иск ДО не распро-

страняются исключения ст. 1, абз. 1, предл. 2 и абз. 2 Конвенции.

Конвенция не ставит юрисдикционных условий в отношении лиц

(ст. 2). В том, что касается критерия пространственного при-

менения, Конвенция действует на всей территории ФРГ. Далее,

как общее правило, ее применимость обусловлена критерием по-

стоянного места жительства ответчика в одном из ее государств-

участников (ст. 4, абз. 1). Согласно ст. 53 Конвенции, то же самое

относится и к местонахождению коммерческих компаний. По-

скольку Англия стала участницей Конвенции с 1989 г.

, а фир-

ма-ответчица имеет местонахождение в Лондоне, условие про-

странственной применимости Конвенции выполнено. С точки

зрения действия Конвенции во времени она вступила в силу в

ФРГ с 1972 г., а с 1.12.94 г. применяется в третьей редакции

1989 г. Поэтому в целом применимость Конвенции в Германии

сомнения не вызывает.

b) Юрисдикция в месте исполнения обязательств? Обстоя-

тельства дела свидетельствуют о том, что между сторонами нет

пророгационного соглашения в соответствии со ст. 17 Конвен-

ции. Их спор не подпадает также под действие ст. 16 Конвен-

ции об исключительной юрисдикции, равно как и под действие

ст. 2(1) о возбуждении иска в стране-участнице постоянного мес-

тожительства ответчика. Поэтому обоснованием для юрисдикции

суда в Билефельде может служить ст. 5, № 1 Конвенции, согласно

которой ответчику, домицилированному в одной из стран — уча-

стниц Конвенции, может быть предъявлен иск в другой стране-

участнице по вопросам, относящимся к контракту, в судах места

исполнения оспариваемого обязательства. И с этой точки зрения

такое место исполнения платежного обязательства должно было

бы находиться в Билефельде. Суд ЕС определяет место подле-

жащего исполнению спорного обязательства не в соответствии с

автономным регулированием самой Конвенции, а по праву, кото-

рое, согласно коллизионным нормам закона суда, является ком-

§ 4. Международное

наследственное

право 159

петентным в этом отношении

. Суд ЕС подтвердил это правило

в своей новейшей практике и в том, что касается применения

международного унифицированного (торгового) права к договор-

ным отношениям

(1) Применимое право

Место исполнения (обязательств) здесь можно было бы опре-

делить согласно Венской конвенции ООН о договорах междуна-

родной купли-продажи товаров (ст. 57). Она имеет приоритет

перед национальным коллизионным правом (ст. 3, абз. 2 Вводно-

го закона к ГГУ) и в качестве специального регулирования вы-

теснила бы общие нормы немецкого права о месте исполнения

(ст. 269, 270 ГГУ), если бы немецкое право было признано ком-

петентным.

Предметная сфера применения Венской конвенции ООН

распространяется на куплю-продажу товаров, под которыми Вен-

ские конвенции понимают движимые вещи. Окна, даже если они

прочно должны быть встроены в здание, остаются движимыми

вещами и подпадают, без сомнения, под действие Конвенции.

Кроме того, действие Венской конвенции распространяется и

на договоры подряда, если заказчик не поставляет большую часть

сырья для закупаемой им готовой продукции (ст. 3(1) Венской

конвенции ООН). Поскольку последнее не имеет места в рас-

сматриваемом примере, равно как и исключения, о которых идет

речь в ст. 2 Конвенции, то с точки зрения своей предметной сфе-

ры она применима.

В пространственно-личностном аспекте применение Венской

конвенции ООН обусловлено или местонахождением коммерчес-

ких предприятий сторон в разных странах — ее участницах (ст. 1,

абз. 1а), каковой является ФРГ, а Англия до сих пор нет, или

когда согласно нормам МЧП компетентно право Договариваю-

щегося государства (ст. 1, абз. 1в). В последнем случае коммер-

ческие предприятия участников контракта также должны быть

расположены в разных странах. И кроме того, коллизионное пра-

во страны суда должно отсылать к праву государства — участника

Конвенции. Таким образом, первое из двух условий применения

Конвенции выполнено. В том, что касается второго, необходимо

обратиться к коллизионным нормам немецкого права (ст. 27 и

сл. Вводного закона к ГГУ).

Прямо выраженного выбора права сторонами нет, равно как

и обстоятельства дела не дают основания считать с достаточной

ясностью, что это входило в их намерение (ст. 27, абз. 1, предл. 1

Вводного закона к ГГУ). Поэтому статут договора надлежит оп-

ределить на основании объективной привязки. Согласно ст. 28,

160 Первая часть. Международное частное право

абз. 2 Вводного закона действует в принципе право той сторо-

ны, которая обеспечивает исполнение, свойственное данному

договору (характерное исполнение — die charakteristische Leis-

tung). В данном случае это немецкий продавец. Поскольку об-

стоятельства дела свидетельствуют об отсутствии более тесной

связи с правом другого государства, то нет никаких оснований

воспользоваться защитной оговоркой ст. 28, абз. 5 (т.е. освобож-

дающей от необходимости использовать презумпции о примени-

мом праве, указанные в абз. 2-4 данной статьи. — Ред.). Поэто-

му объективно, с точки зрения коллизионного права, подлежит

применению немецкий правопорядок, поскольку ФРГ — участни-

ца Венской конвенции ООН. Именно согласно Венской конвен-

ции определяется место исполнения платежного обязательства.

(2) Местом исполнения платежа согласно Венской конвен-

ции ООН (ст. 57, абз 1а) в случае сомнения служит местонахож-

дение продавца. Никаких указаний на место исполнения обя-

зательств не имеется, поэтому НК должна выполнить платеж в

Билефельде.

(3) Сомнения. Однако обоснованность действительности ст. 57,

абз. 1а Венской конвенции ООН о месте исполнения с давних

пор вызывает серьезные сомнения с точки зрения международ-

ной подсудности, поскольку продавец-истец обращается в суд

с жалобой на ответчика-покупателя по месту своего местопре-

бывания

. Общепризнанное правило предъявлять иск ответчику

лишь по местонахождению последнего

здесь игнорируется без

достаточных на то оснований. Однако в то же время международ-

ная подсудность судов в месте исполнения обязательства не пред-

ставляется в целом неправомерной, так как там часто имеются

существенные доказательства и возможности для объективной

оценки того, как было исполнено обязательство и было ли ис-

полнено вообще. Судебная практика различных стран не под-

тверждает случаев, идущих вразрез с применением ст. 57 Венской

конвенции ООН и аналогичной ей нормы ст. 59 Единообразного

закона о международной купле-продаже движимых вещей

. По-

этому следует согласиться с судебной практикой, которая опре-

деляет международную подсудность согласно ст. 57 Венской кон-

венции ООН по местонахождению кредитора по платежному

обязательству. И таким образом, международная подсудность зе-

мельного суда Билефельда обоснованна.

2. Иные условия допустимости иска

Обстоятельства дела не дают никаких оснований считать, что

они отсутствуют. Отсюда следует, что иск допустим.

§ 4. Международное

наследственное

право

161

II. Обоснование иска

Основное требование платежа фирмы ДО следует из ст. 62

Венской конвенции ООН, которая, как было показано выше,

применяется в данном случае. Невыясненным, однако, остается

вопрос о сроках исполнения платежа фирмой «Нью Контракшн»

и подлежит ли обязательство по уплате долга предварительным

формальностям.

Если в договоре не указан срок платежа, применяется ст. 58

Венской конвенции ООН, согласно которой (абз. 1 и 3) платеж

осуществляется после поставки товара и его осмотра покупате-

лем. В данном примере стороны как раз не согласовали сроки

платежа. А потому платеж должен последовать вскоре после по-

ставки товара (17.02.95 г.), так как для поверхностного осмотра

согласно ст. 58, абз. 3 Венской конвенции (а он отнюдь не иден-

тичен осмотру по ст. 38 той же Конвенции)

должен быть пре-

доставлен короткий срок всего лишь в несколько дней.

Ни сам платеж, ни обязательство его выполнить (ст. 59 Вен-

ской конвенции) совершенно не зависят от каких-либо формаль-

ностей, таких, как, например, напоминание о необходимости

оплатить поставленный товар.

Окончательный вывод: допустимость иска, равно как и он

сам, обоснованна. Суд должен удовлетворить его и присудить

оплату товара фирмой «Нью Контракшн».

Пример 2. Отказ от пая в долевом финансировании жилищ-

ного строительства

Консалтинговое товарищество с ограниченной ответственнос-

тью «Первый всеобщий кредит» (далее — ПВК) с местонахожде-

. ниєм в Зальцбурге осуществляет посредническую деятельность в

отношении инвестиционных объектов в Австрии, Германии и

Швейцарии. Оно тесно сотрудничает с этой целью довольно про-

должительное время с АО «Зальцбургский кредитный банк» (да-

лее — 3КБ) также с местонахождением в Зальцбурге. В 1994 г.

ПВК предложило коммандитному товариществу «Инвестмент»

(далее — КТИ) со штаб-квартирой в Вене так называемые «до-

машние паи». При этом речь шла о паях, вносимых на комман-

дитных началах, которые приобретатели оплачивали, но не долж-

ны были сразу получать. Более того, еще одним звеном в этой

цепочке было ТОО «Мюнхенское Трой» (далее МТ) с местона-

хождением в г. Мюнхене. Паи держателей передавались МТ в

доверительное управление. Оно взяло на себя также сбыт «до-

машних паев» в Германии.

11—2714