Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

142

Первая часть. Международное частное право

рами или международных транспортных сделок (международ-

ное материальное унифицированное право). При отсутствии

такой унифицированной правовой базы или в случае пробелов

в праве возникает проблема выбора между различными право-

порядками. А его часто бывает трудно сделать, так как в при-

вязке могут отсутствовать единые, твердые, объективные и лег-

ко узнаваемые критерии, такие как, например, «оседлость» в

международном праве компаний или «местонахождение» — в

международном вещном праве.

Где юридическая конструкция, часто гибкая и создаваемая

для различных целей, такая, как договор, имеет свою «оседлость»,

к какому месту он объективно привязан? Чтобы иметь возмож-

ность правильно ориентироваться в калейдоскопе многообразия

трансграничных контрактов, догадались «превратить нужду в

добродетель» и решили почти повсеместно вручить судьбу дого-

вора в руки его участников.

Другими словами, стороны в принципе сами могут определять

право, применимое к договору, то есть договорный статут (или

статут договора).

Была признана в первую очередь исключительно важная роль

гибкости при решении вопросов договорного права, каковая при-

суща воле сторон. И потому действующим стало право, которое

стороны выбрали для регулирования своих договорных отноше-

ний. Другие принципы привязки должны были бы служить для

разрешения коллизий в случаях, когда стороны не выбрали права

для регулирования договора или злоупотребили предоставленной

им возможностью такого выбора (например, если под давлением

одной из сторон, экономически более сильной, отвергается пра-

вопорядок, в котором предусмотрено действие принудительных

защитных норм в пользу другой стороны). Цель этих других прин-

ципов — установить, право какой страны имеет объективную и

наиболее тесную связь с договором. Определение конкретной

сферы действия этих принципов как раз может создавать проб-

лемы.

II. Источники права

Немецкое МЧП, касающееся договорных обязательственных

отношений, в основном кодифицировано в ст. 27-37 Вводного

закона к ГГУ. Правовой базой здесь служит Римская конвенция

(государств—членов ЕС) о праве, применимом к договорным обя-

зательственным отношениям от 19.06.80 г.

ФРГ инкорпориро-

вала эту Конвенцию с небольшими изменениями в новый закон

§ 4. Международное

наследственное

право 143

о МЧП 1986 г.

Несмотря на ратификацию этой Конвенции, ее

ст. 1-21 применяются не прямо, а в том виде, как они воспри-

няты Вводным законом к ГГУ

. Тем не менее при толковании

ст. 27-37 Вводного закона необходимо учитывать их международ-

но-правовой характер: ст. 36 прямо предписывает, что ст. 27-37

должны единообразно толковаться и применяться. Юрисдикция

Суда ЕС на данную Конвенцию — в отличие от Брюссельской —

(пока) не распространяется

. Для соблюдения требуемого едино-

образия при толковании национальные суды обязаны в случае

сомнений обращаться к тексту Конвенции на других языках, к

докладу Джюльяно/Лагарде (Giuliano/Lagarde)

, а также к судеб-

ной практике и доктрине других государств—участников Кон-

венции

. Такого сравнительно-правового подхода требует прежде

всего решение проблем квалификации, например когда договор

является трудовым в смысле ст. 30 Вводного закона к ГГУ. Пред-

ложение Рабеля (Rabel) о сравнительно-правовом методе квали-

фикации

реализовано здесь, правда с большим опозданием и

в узких пределах, ограниченных странами — участницами Рим-

ской конвенции.

Специальные коллизионные нормы содержит также и Ввод-

ный закон к Закону о страховых договорах (ст. 7-14). В их осно-

ве также лежит унифицированное европейское право, в частнос-

ти нормы соответствующих директив ЕС

III. Принципы привязки

Право, применяемое к договору, следует определять следую-

щим образом. Сперва необходимо установить наличие соответ-

ствующих международных конвенций

. В случае их отсутствия

действует выбранное сторонами право. Если стороны такого вы-

бора не сделали, применению подлежит правопорядок, наиболее

тесно связанный с договором (объективная привязка). В основ-

ном это право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее

характерное для его сути (ст. 28, абз. 2 Вводного закона к ГГУ).

1. Принцип автономии воли

В отсутствие международного договора сами стороны могут

установить право, применяемое к их договору (принцип автоно-

мии воли, ст. 27 Вводного закона к ГГУ). Разумеется, этот прин-

цип ограничен определенными рамками. Свободный выбор пра-

ва, применимого к договору, может повлечь за собой нарушения,

если тем самым будут исключены важные защитные нормы того

правопорядка, с которым договор объективно наиболее тесно

144

Первая часть. Международное частное право

связан. Этот спорный комплекс вопросов Закон о МЧП 1986 г.

урегулировал лишь частично (см. об этом ниже).

Стороны могут прямо указать в договоре, право какой страны

они выбирают (например: «Действует немецкое право»)

. Возмо-

жен также и молчаливый выбор. Это должно вытекать с доста-

точной определенностью «из норм договора или обстоятельств

дела» (ст. 27, абз. 1, предл. 2 Вводного закона к ГГУ), включая и

второстепенные (такие, как валюта, язык, место заключения до-

говора). Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрис-

дикции суда или арбитража (выражение «юрисдикция города

Гамбурга» означает молчаливый выбор немецкого права, а вы-

ражение «любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лон-

доне» означает выбор английского права)".

Кроме того, выбор права возможен как до, так и в процессе

рассмотрения дела. Наконец, суды часто учитывают правопоря-

док, на основании которого стороны аргументируют свои пози-

ции в споре

. Однако необходимо установить, какова была ре-

альная воля сторон в том, что касается выбора ими применимого

права

Более ранний выбор может позднее быть изменен по взаим-

ной договоренности сторон (ст. 27, абз. 2 Вводного закона к ГГУ).

Кроме того, выбор права может касаться лишь части договорных

обязательств (ст. 27, абз. 1, предл. 3 Вводного закона).

2. Границы применения принципа автономии воли

Принцип автономии воли подлежит ограничениям на трех

уровнях.

— Отсутствие иностранного элемента. Стороны, чьи до-

говорные отношения привязаны лишь к одному правопорядку

(это также чисто внутренняя сделка), не могут изменить импера-

тивные нормы этого правопорядка (ст. 27, абз. 3 Вводного зако-

на). При этом договор не теряет связи с данным правопорядком

лишь на том основании, что стороны выбрали иностранное право

и/или иностранную юрисдикцию. Необходимо, чтобы договор

содержал еще один иностранный элемент, не существенный, а

отвечающий его природе. В этом случае императивные нормы

национального права не должны вмешиваться, если только их

действие не идет дальше международно-императивных норм пра-

ва Германии, которые, согласно ст. 34 Вводного закона к ГГУ,

принудительно (zwingend) регулируют обстоятельства дела невзи-

рая на право, применимое к договору

. В остальном же счита-

ется общепризнанным, что стороны могут подчинять иностран-

ному праву и чисто внутренние сделки

. Однако императивные

§ 4. Международное

наследственное

право 145

нормы национального права имеют здесь приоритет перед выб-

ранным сторонами правом

— Сторона в договоре, требующая специальной защиты.

В данном случае наиболее характерным примером ограничения

принципа автономии воли являются потребительские и тру-

довые договоры. Принцип свободы воли не должен служить ин-

струментом ограничения защиты интересов потребителей и тру-

дящихся, которую гарантируют императивные нормы право-

порядка, подлежащего применению (так называемый первичный

объективный статут) по выбору сторон (ст. 29, абз. 1; ст. 30, абз. 1

Вводного закона к ГГУ)

. Ст. 29, абз. 1 Вводного закона опре-

деляет договор с потребителем в основном как договор купли-

продажи по предоставлению услуг

, включая и связанные с ним

сделки по финансированию

(см., однако, также ст. 29, абз. 4

Вводного закона к ГГУ), и ограничивает коллизионно-правовую

защиту потребителей случаями отсылки к праву страны постоян-

ного места жительства потребителя (ст. 29, абз. 1, № 1-3 Вводно-

го закона к ГГУ). Но если выбранный сторонами правопорядок

гарантирует потребителям и трудящимся более эффективную за-

щиту их интересов, чем императивные нормы объективно подле-

жащего применению в силу коллизионной привязки правопоряд-

ка, предпочтение отдается первому. Если же этот правопорядок

такую защиту обеспечить не может, то применяется на основе

принципа благоприятствования правопорядок, к которому отсы-

лает коллизионная норма. Вопрос о том, является ли защита ин-

тересов потребителей по избранному сторонами праву более эф-

фективной, решается путем конкретного сравнения этого права

с объективно установленным путем коллизионной отсылки пер-

вичным статутом

— «Международно-императивные нормы внутреннего пра-

ва». Выбранное сторонами иностранное право не может в прин-

ципе вытеснить те нормы немецкого права, «которые прину-

дительно регулируют данные обстоятельства дела, невзирая на

право, применимое к договору» (ст. 34 Вводного закона к ГГУ).

Здесь речь идет о специальной привязке безусловно применимых

императивных норм (Eingriffsnormen). Лежащие в основе регу-

лирования сферы экономической и социальной политики импе-

ративные нормы права Германии также применяются немецкими

судами в любом случае, независимо от выбора права сторонами

и объективной коллизионной привязки. Конечно, в подобных

случаях требуется проявлять определенную осмотрительность.

Не каждая императивная норма немецкого права является безус-

ловно применимой. К последним, которые действуют независи-

10 — 2714

146 Первая часть. Международное частное право

мо от иностранного договорного статута, причисляют нормы

права конкуренции, права договоров о найме жилья, валютного

права

. До сих пор спорным остается вопрос о том, следует ли и

в каких случаях помимо этих норм учитывать иностранные им-

перативные нормы в случае выбора сторонами или объективно

подлежащего применению немецкого права. Неясно также, ка-

ким образом это должно осуществляться, если вдруг такая необ-

ходимость появится (см. ниже, V. 4).

Наконец, в отдельных случаях оговорка о публичном порядке

(ст. 6 Вводного закона к ГГУ) может повлечь за собой корректи-

ровку избранного сторонами права.

3. Привязка при отсутствии выбора права (объективная при-

вязка)

При отсутствии прямо выраженного или молчаливого выбора

права возникает необходимость принятия альтернативного реше-

ния. На него указывает ст. 28 Римской конвенции о праве, при-

менимом к договорным обязательственным отношениям 1980 г.

Компетентным является право государства, с которым договор

наиболее тесно связан. Это основной принцип. Чтобы исклю-

чить возможность определения «наиболее тесной связи» в каж-

дом конкретном случае только посредством судебных решений,

в законе предусмотрено несколько опровержимых презумпций,

касающихся критерия «наиболее тесной связи». Наиболее важ-

ная и общая из этих презумпций содержится в ст. 28, абз. 2

Вводного закона к ГГУ. Согласно ей «наиболее тесная связь»

договора с правом страны, обеспечивающим исполнение данного

договора в максимальной степени, отвечающее его сути, опреде-

ляется на основании территориальной привязки: по постоянному

месту жительства физических лиц, месту учреждения коммерчес-

ких компаний или месту нахождения их органов управления.

А исполнение договора способом, максимально отвечающим его

сути (или характерное исполнение), служит исполнение, наибо-

лее свойственное для данного договора, отличающее его от дру-

гих договоров

. Для договоров купли-продажи это поставка това-

ров, для договора подряда — произведенная работа, для договора

займа — передача денег в кредит, для договора о деятельности

торгового представителя — его деятельность и т.д. Как правило,

эти критерии служат «типизированной» привязкой обязательст-

венных договоров. Правом страны местонахождения коммерчес-

кого предприятия или постоянного места жительства поставщи-

ков, производителей и т.д. регулируется договор купли-продажи,

подряда

и т.д.

§ 4. Международное

наследственное

право 147

Если наиболее свойственное данному договору (характерное)

исполнение определить по какой-либо причине не удается (на-

пример, в случае бартерных сделок), то этот критерий отпадает

(ст. 28, абз. 2, предл. 3 Вводного закона к ГГУ) и наиболее тес-

ную связь отыскивают путем рассмотрения всех обстоятельств

данного конкретного случая и оценки интересов сторон

Специальные презумпции действуют в отношении сделок

(обязательственно-правовых) с недвижимостью и договоров о

перевозке грузов:

— обязательственные договоры о различных вещных пра-

вах на недвижимость предполагают тесную связь с правом госу-

дарства, в котором эта недвижимость расположена (ст. 28, абз. 3

Вводного закона к ГГУ);

— что же касается договоров о перевозке грузов, подпадаю-

щих преимущественно под действие единообразного материаль-

но-правового регулирования международных конвенций, то в от-

сутствие этих конвенций презюмируется их тесная связь с правом

страны местонахождения головной конторы транспортной фир-

мы-перевозчика, если в ней также находится место погрузки (вы-

грузки) или головная контора отправителя (ст. 28, абз. 4 Ввод-

ного закона к ГГУ).

Все эти презумпции оспоримы, они не действуют, если ока-

жется, что договор в целом имеет более тесную связь с иным

презюмируемым правопорядком (ст. 28, абз. 5 Вводного закона

к ГГУ). Прибегать к этой защитной оговорке следует, однако, с

большой осторожностью. Она играет лишь вспомогательную,

корректирующую роль по отношению к презюмируемым привяз-

кам и представляет собой не более чем «предохранительный

клапан» на случай, когда эти привязки ведут к ошибочным ре-

зультатам

Более жестко (помимо защитной оговорки) регулируются по-

требительские и трудовые договоры, если в них отсутствует вы-

бор права. Это делается для того, чтобы гарантировать надежную

коллизионно-правовую защиту слабейшей стороне в договоре;

— потребительские договоры в узком смысле статьи 29,

абз. 1 Вводного закона и лишь в той мере, в какой эффект пу-

тем рекламы и других законных действий подтверждает свое яв-

но выраженное предложение заключить договор (ст. 29, абз. 1,

№ 1-3), подлежат регулированию правом страны постоянного

места жительства потребителя (ст. 29, абз. 2 Вводного закона к

ГГУ)

. Это делается потому, что защита прав потребителя, пре-

доставляемая его национальными законами, не везде следует за

ним за границу;

ю*

148 Первая часть. Международное частное право

— трудовые договоры и индивидуальные трудовые отно-

шения лиц наемного труда регулируются правом страны посто-

янного места осуществления ими своей трудовой деятельности,

а при выполнении ими постоянной работы в различных стра-

нах — правом страны местонахождения организации, их наняв-

шей (ст. 30, абз. 2 Вводного закона к ГГУ), при условии, разуме-

ется, что соответствующие трудовые договоры и трудовые отно-

шения не имеют более тесной связи с другим государством

IV. Сфера действия договорного статута

Какие вопросы, связанные с договорными отношениями, при-

ходится решать при применении договорного статута, а также

принципа автономии воли или объективной коллизионной при-

вязки?

В ст. 32 Вводного закона к ГГУ приводится примерный спи-

сок некоторых наиболее важных из них: толкование договора,

выполнение договорных обязательств, последствия неисполне-

ния договора, прекращение его действия и последствия призна-

ния ничтожным, а также распределение бремени доказывания,

важное с практической точки зрения. Далее, договорному стату-

ту подчиняют в принципе заключение и действительность дого-

воров, включение в них общих условий сделок

, независимо от

того, является ли договор действительным по данному статуту или

нет (ст. 31 Вводного закона к ГГУ). Кроме того, договорный ста-

тут регулирует также обязательственные отношения сторон в

преддоговорный период, равно как и все требования, вытекаю-

щие из вины при заключении договора (culpa in contrahendo)

Специальное правило, заслуживающее внимание, закреплено

в ст. 32, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. Право, действующее в

фактическом (а не в предписанном договором) месте исполнения

договора, регулирует виды и способы такого исполнения, а также

меры, которые необходимо принять кредитору в случае ненад-

лежащего исполнения договора, в частности, в первую очередь,

должен ли он обжаловать некачественные товары

Другое специальное регулирование предусмотрено в качестве

дополнительной, специальной привязки

в ст. 31, абз. 2 Вводно-

го закона к ГГУ. Правомерное с точки зрения договорного стату-

та заключение контракта может быть оспорено одной из сторон,

если согласно праву страны ее постоянного места жительства ее

действия в этом плане (особенно ее молчание в ответ на пись-

менное подтверждение оферты контрагентом) признаются некон-

ститутивными. Молчаливое согласие одной из сторон на пись-

§ 4. Международное

наследственное

право 149

менное подтверждение согласия заключить договор другой сто-

роны ведет к вступлению его в силу только в том случае, если это

признается как договорным статутом, так и «законом места жи-

тельства» стороны, выразившей молчаливое согласие на заклю-

чение договора.

Нормы закона, согласно которым определяется договорный

статут, не применяются в силу прямо выраженных положений

ст. 37 Вводного закона к обязательствам из ценных бумаг, к ре-

гулированию вопросов, касающихся права товариществ, союзов,

а также доверенностей и (за исключением договоров о перестра-

ховании) договоров страхования в странах ЕС

. В значительной

мере все перечисленное выше, и в частности право коммерчес-

ких компаний, союзов, представительств, не подпадает под сфе-

ру действия собственно обязательственного договорного права.

Частично же именно здесь следует применять унифицированные

коллизионные нормы (ст. 7 и сл. Вводного закона к Закону о

договорах страхования; ст. 91 и сл. Закона о векселе; ст. 66 и

сл. Закона о чеке)

. Однако ст. 37 Вводного закона к ГГУ никоим

образом не запрещает восполнять пробелы в этих специальных

отраслях посредством обращения к общим коллизионным нор-

мам договорного права

У. Специальные проблемы

1. Форма договора

Согласно ст. 11 Вводного закона к ГГУ, в отношении формы

договоров действует статут сделок, в данном случае также и до-

говорный статут, или право страны места исполнения договора,

а в случае договоров недвижимости — право страны ее местона-

хождения. Ст. 11 взята из Европейской конвенции о праве, при-

менимом к договорным обязательственным отношениям. Поэто-

му для ее толкования необходимо обращаться к ее оригиналу в

ст. 9 упомянутой Европейской конвенции. Ст. 11 Вводного зако-

на следует руководствоваться и в отношении формальных требо-

ваний к договоренностям о выборе права (ст. 27, абз. 4 Вводного

закона к ГГУ).

2. Действительность договора

С этой точки зрения различают основной договор (скажем,

договор купли-продажи) и рассматриваемый в качестве специ-

ального частичный договор, который содержит положение о вы-

боре права (так называемый отсылочный договор). Действитель-

150

Первая часть. Международное частное право

ность обоих договоров определяется договорным статутом, кото-

рый устанавливается субъективно сторонами на основании прин-

ципа автономии воли или отыскивается объективно с помощью

коллизионных норм. Вступление в силу отсылочного договора,

устанавливающего договорный статут, также подлежит праву,

избранному сторонами, независимо от того, был ли данный отсы-

лочный договор с точки зрения этого права заключен правомерно

или нет

Недействительный выбор права также оказывает влияние, по

крайней мере таким образом, что о недействительности судят со-

гласно праву, избранному сторонами. Правда, и в данном случае

необходимо учитывать специальную привязку ст. 31, абз. 2 Ввод-

ного закона к ГГУ. При молчаливом согласии на одностороннее

включение оговорки о выборе права (например, в стандартных

общих условиях заключения сделки) вопрос о действительности

выбора компетентного правопорядка сторонами решается не

только и не столько по праву, закрепленному в оговорке

, сколь-

ко в значительной мере с учетом закона места жительства сторо-

ны, действия которой позволяют сделать вывод о согласии заклю-

чить отсылочный договор

3. Договорная подсудность

В международных соглашениях часто встречаются положе-

ния о договорной подсудности («юрисдикция Гамбурга»). Со-

гласно господствующей точке зрения в подобных случаях име-

ются в виду процессуальные отношения

. Допустимость, форма

и последствия договорной подсудности регулируются поэтому

по праву страны суда (lex fori). В Германии юридической базой

служит § 38, абз. 2 ГПК (см. об этом выше, § 2.II.2.5). В сфере

применения Брюссельской конвенции о юрисдикции и исполне-

нии судебных решений по гражданским и торговым делам, на-

оборот, действует исключительно ст. 17 как специальное регу-

лирование (см. об этом выше, § 2.II.2.a)(i)(e)). Согласно нормам

этой статьи договоренности о подсудности действительны толь-

ко в том случае, когда заключаются письменно или устно, но с

последующим письменным подтверждением или же в форме, со-

ответствующей одному из общепризнанных международных тор-

говых обычаев (ст. 17, абз. 1 а-с Брюссельской конвенции)

. И

наоборот, вопрос о том, имеет ли место договорная подсудность,

решается согласно материальному праву, применяемому ко всей

совокупности договорных отношений. Это компетентное мате-

риальное право следует определять на основании общих прин-

ципов

§ 4. Международное

наследственное

право

151

4. Императивные (принудительные) нормы

Этот термин служит родовым понятием для целого ряда проб-

лем международного договорного права, которые до сих пор вы-

зывают споры, несмотря на то что реформа немецкого МЧП

1986 г. внесла определенную ясность. По существу, речь идет о

том, следует ли и каким образом учитывать нормы, в применении

которых данное государство крайне заинтересовано (например,

в связи с тем, что это напрямую связано с проведением социаль-

но-экономической политики), несмотря на то что правопоря-

док этого государства, будучи так или иначе связанным с опре-

деленными договорными отношениями, не служит договорным

статутом для их регулирования. Подобные ситуации имеют мес-

то, когда государство, руководствуясь требованиями собственно-

го суверенитета, должно использовать все возможности для вме-

шательства в общее международное частное право, основанное на

принципе автономии воли, унифицированных нормах и гармонии

решений. При этом следует четко различать два ряда случаев:

— с одной стороны, речь идет о довольно часто возникающих

ситуациях, когда возникает вопрос, вытесняют ли императивные

нормы национального права действующий иностранный договор-

ный статут и что это за нормы;

— ас другой — это касается гораздо реже возникающих и

спорных ситуаций, в которых национальный суд сталкивается с

проблемой необходимости применения иностранных императив-

ных норм

а) внутренние международно-императивные нормы. Ос-

новной принцип «вмешательства» внутренних принудительных

норм сформулирован в ст. 34 Вводного закона к ГГУ. Этот прин-

цип взят из Европейской конвенции о праве, применимом к

договорным обязательственным отношениям (ст. 7, абз. 2). Со-

гласно этому принципу, немецкие суды должны применять «меж-

дународно-императивные нормы» (die international zwingenden

Vorschriften) немецкого права независимо от того, действует ли

немецкий или иностранный договорный статут. Проблема, одна-

ко, заключается в том, чтобы определить, какие нормы являются

международно-императивными. Выражаясь абстрактно-философ-

ским языком, эти нормы лежат «по ту сторону» круга общих

императивных норм, но в то же время «по эту сторону» основных

ценностей, защищаемых публичным порядком. Если в законе в

виде исключения прямо не указывается на международно-связы-

вающий характер нормы (как, например, в § 98, абз. 2 Закона об

ограничительной практике (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschran-