Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

102 Первая часть. Международное частное право

Ориентировочное решение примера 2

I. Расторжение брака

1. Допустимость ходатайства о разводе

a) Правовым основанием для предметной подсудности мюн-

хенского суда первой инстанции служит § 23Ь Закона о судо-

устройстве Германии в сочетании с § 606 I, 2 ГПК.

b) § 606 I, 2 ГПК служит также обоснованием и его терри-

ториальной подсудности, так как после возвращения в Германию

заявительница вместе с дочерью постоянно проживает в г. Мюн-

хене.

c) Международная подсудность немецких судов вытекает из

§ 606а I, № 1 ГПК. Выйдя замуж за итальянца, Рената не при-

обрела итальянского гражданства. Правда, итальянский закон

о гражданстве 1912 г.

в ст. 10, абз. 2 предусматривал приобре-

тение итальянского гражданства, но эта норма была отменена

статьей 8 Закона о внесении изменений в Закон о гражданстве

1983 г.

Согласно ст. 3 этого закона, приобретение итальянско-

го гражданства возможно только по ходатайству. Рената такого

ходатайства не подавала. Впрочем, поскольку в соответствии с

§ 606а, № 1 ГТІК Рената в момент заключения брака имела не-

мецкое гражданство, его возможная последующая потеря, ранее

обусловленная самим фактом замужества, значения не имела

Таким образом, международная подсудность немецких судов обос-

новывается немецким гражданством заявительницы.

d) Возникает вопрос, служит ли начавшееся рассмотрение

римским судом ходатайства о раздельном проживании процессу-

альным препятствием в соответствии с § 261 III, № 1 ГПК Гер-

мании. Согласно господствующей точке зрения нахождение дела

в иностранном судопроизводстве также следует учитывать в рам-

ках § 261 III, № 1 ГПК, если решение по рассматриваемому в

иностранном суде делу может быть признано

. И муж на основа-

нии ст. 11 немецко-итальянского Договора о признании и испол-

нении иностранных судебных решений от 9.03.36 г.

внес не-

обходимое ходатайство с требованием учесть факт рассмотрения

его дела итальянским судом.

Однако это обстоятельство может служить процессуальным

препятствием только при условии, что речь идет об одном и том

же предмете спора. Идентичность предметов спора, рассматри-

ваемого обоими судами, имела бы место, если бы оба процесса

были направлены на прекращение брака супругов Баджио. Раз-

дельное проживание (separatione personale) не влечет за собой,

§ 4. Международное

наследственное

право 103

однако, прекращения брачного союза

. Особое значение раздель-

ное проживание приобрело, когда в Италии появилась возмож-

ность развода, поскольку раздельное проживание стало служить

предварительным условием развода

. Таким образом, если обра-

щение Ренаты в компетентный суд с ходатайством о разводе

влечет за собой окончательный разрыв брачного союза, то хода-

тайство о раздельном проживании — лишь предварительное ус-

ловие, необходимое, чтобы в рамках последующего прекращения

брака вызвать согласно итальянскому праву такие же юридичес-

кие последствия. Предметы спора также не идентичны

, и, сле-

довательно, ходатайство о разводе допустимо. Вопрос о призна-

нии решения о раздельном проживании значения не имеет

2. Применимое право

a) Немецкое МЧП. В отсутствие специального международ-

но-правового регулирования для определения статута растор-

жения брака следует применять немецкое коллизионное право.

Ст. 17, абз. 1 Вводного закона к ГГУ отсылает к статуту общих

последствий брака в период бракоразводного производства. Если

супруги изначально не имели общего гражданства, дело также

решается согласно ст. 14, абз. 1, № 2 Вводного закона к ГГУ за-

коном их общего (акцессорно — последнего по времени) места

жительства. Таковым был Рим. Следовательно, ст. 17, абз. 1 Ввод-

ного закона в сочетании с его же ст. 14, абз. 1, № 2 отсылает к

итальянскому праву.

b) Итальянское МЧП (проверка возможной обратной от-

сылки). Действие ст. 17, абз. 1 обусловлено оговоркой об об-

ратной отсылке или об отсылке к третьему закону (ст. З, абз. 3

Вводного закона к ГГУ). Итальянский закон о реформе МЧП от

31.05.95 г.

внес коренные изменения в международное частное

право этой страны. Результаты реформы особенно примечатель-

ны тем, что Итальянский конституционный суд (Corte costitu-

zionale) признал противоречащей основному закону страны при-

вязку к «закону гражданства» мужа в ст. 18 и 20 более ранних

«Общих положений о Законе» (disp. prel) в двух решениях от

1987 г. по делам о нарушении принципа равенства (Gleichheits-

satz) (ст. З, абз. 1 Итальянской конституции)

. Закон о реформе

МЧП на основании своей ст. 74 вступил в силу 3.09.95 г., то есть

до принятия ходатайства о разводе к судебному производству.

Поэтому его следует учитывать при рассмотрении настоящего

дела.

Предваряющие ГК Италии «Общие положения» были отме-

нены. И отныне компетентны статьи Закона о МЧП. Согласно

104

Первая часть. Международное частное право

ст. 31 этого закона, статутом расторжения брака служит право

страны общего гражданства супругов, а в отсутствие такового —

право страны, в которой, как установлено, супруги преимущест-

венно живут в браке (risulta prevalemente localizzata).

Супруги до июня 1995 г. жили в Риме, и только там осуществ-

лялась их совместная семейная жизнь. Ст. 31 Закона о МЧП

отсылает к итальянскому праву. Поэтому обратной отсылки нет

и статутом расторжения брака служит итальянское право.

II. Последствия развода

1. Родительские права и возврат ребенка

а) Ходатайство жены о переходе к ней родительских прав

(1) Защитные меры в смысле Гаагской конвенции о компетен-

ции органов власти и применимом праве в области защиты

прав несовершеннолетних. Распределение родительской заботы

после развода супругов является одной из защитных мер в смыс-

ле Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних. Для

Италии она действует с 23.04.1995 г.

Немецкие суды облада-

ли бы юрисдикцией в отношении родительских прав в соответст-

вии со ст. 1 этой Конвенции, если бы Мария имела свое обычное

местопребывание в Германии. Под «обычным местопребыванием»

(постоянным местом жительства) в смысле Гаагской конвенции

о защите прав несовершеннолетних следует понимать, как и в

немецком праве, фактический центр средоточия жизнедеятель-

ности и бытия

. При этом по немецкому праву местожительство

становится постоянным по истечении шести месяцев прожива-

ния в нем

. Это условие в рассматриваемом примере выполнено,

так как Мария живет с матерью в Германии с 1.06.95 г.

(2) Значение Гаагской конвенции о незаконном уводе ребен-

ка от родителей. И в этой связи возникает вопрос о том, на-

сколько существенную роль в данном конфликте играет тот факт,

что Мария была перевезена в Германию против воли отца. Со-

гласно ст. 12 Гаагской конвенции о незаконном уводе ребенка от

родителей

, Мария должна быть возвращена в Италию, если с

момента, когда ее увезли в Германию, не прошло 12 месяцев, и

выполнены все остальные необходимые условия (об этом ниже в

подпункте «Ь»), Согласно ст. 16 данной Конвенции, власти госу-

дарства, в которое привезли ребенка, выносят решение по суще-

ству проблемы родительских прав лишь после того, как твердо

установлено, что ребенок не должен быть возвращен. Затем не-

обходимо прежде всего проверить, ходатайствовал ли муж о воз-

врате ребенка.

§ 4. Международное

наследственное

право 105

Ь) Ходатайство мужа о возврате ребенка

(1) Гаагская конвенция о незаконном уводе ребенка от родите-

лей согласно своей ст. 4 применяется в персональном плане к

каждому ребенку, которому еще не исполнилось полных 16 лет и

который имел свое обычное место пребывания (постоянное место

жительства) в одном из государств — участников Конвенции не-

посредственно перед совершением противоправного действия.

Марии 6 лет, и она до нарушения родительских прав отца жила в

Италии, в отношении которой данная Гаагская конвенция дей-

ствует с 1.05.95 г.

Тем самым условия применения Гаагской кон-

венции о незаконном уводе ребенка от родителей выполнены.

(2) Территориальная подсудность немецкого суда по семей-

ным делам, наделяющая его компетенцией принимать решения

по ходатайству о возврате ребенка, вытекает из § 5 Закона о при-

менении этой Конвенции, а международная подсудность — из

ст. 12 и 13 самой Конвенции

(3) Согласно ст. 12, абз. 1 Конвенции о незаконном уводе ре-

бенка от родителей судебное предписание о возврате ребенка

может быть выдано, если ходатайство представлено в положен-

ные сроки, ребенок уведен противоправно и не существует ника-

ких исключений, оправдывающих эти противоправные действия.

(a) Сроки ходатайства по ст. 12, абз. 1 Конвенции соблюдены,

так как с момента его регистрации в суде не прошло года.

(b) В смысле ст. З, абз. 1 Конвенции ребенок должен был бы

удерживаться противоправно. Удерживание ребенка считается

противоправным, если посредством этого нарушаются реально

осуществляемые другим супругом родительские права, которыми

этот последний обладает по праву государства обычного места

пребывания (постоянного места жительства) ребенка непосред-

ственно перед его «похищением». В рассматриваемом примере —

это право Италии.

і. При отсылке к «закону места жительства» ребенка в ст. 3,

абз. 1а Конвенции речь идет об общей отсылке

, то есть следует

проверить, принимает ли МЧП Италии обратную отсылку и от-

сылку к третьему закону. Ст. 3 Гаагской конвенции о защите

прав несовершеннолетних в этой связи не применяется, посколь-

ку ее нормы в соответствии с господствующей теорией защитной

оговорки

действуют только в рамках защитных мер в смысле са-

мой этой Конвенции. Возврат ребенка нельзя, однако, рассмат-

ривать как защитную меру в смысле ст. 1 Конвенции о защите

прав несовершеннолетних, учитывая примат Конвенции о неза-

конном уводе ребенка от родителей (ст. 34 этой Конвенции)

Скорее подлежат применению нормы итальянского МЧП.

106

Первая часть. Международное частное право

Ст. 36 Закона о МЧП Италии отсылает к закону гражданства

ребенка в том, что касается регулирования отношений между

родителями и детьми. Мария приобрела по матери немецкое

гражданство (§ 4 I, 1 Закона о подданстве и гражданстве), а по

отцу — итальянское (ст. 1 № 1 Закона о гражданстве Италии)

то есть она обладает двойным гражданством. Согласно ст. 19,

абз. 2 итальянского закона о МЧП, вопрос решается в подобном

случае в пользу итальянского гражданства. А в случае действия

итальянского права, регулирующего статус ребенка, обратная

отсылка не применяется.

ii. Согласно ст. 316, абз. 1, 2 ГК Италии, дети вплоть до дос-

тижения совершеннолетия подчиняются родительской власти,

которая осуществляется обоими супругами по взаимному согла-

сию. В момент, когда Рената против воли Сальваторе перевезла

дочь из Италии в Германию, Сальваторе продолжал фактически

реализовывать свою родительскую власть все еще совместно с

Ренатой

. Осуществив «киднэппинг», Рената нарушила его ро-

дительские права. Таким образом, действия Ренаты, связанные с

переселением дочери в Германию, носили противоправный ха-

рактер в смысле ст. 3 Конвенции о незаконном уводе ребенка от

родителей. Нормы ст. 13 и 20 этой Конвенции

об исключениях,

позволяющих избежать данные регулирования, здесь не приме-

нимы.

(4) Суд, исходя из вышесказанного, должен выдать предписа-

ние о возврате ребенка. Ходатайство матери о передаче ей роди-

тельских прав из-за отсутствия международной подсудности так-

же будет отклонено как противоправное.

2. Алиментное требование матери

а) Международная подсудность (юрисдикция). Междуна-

родную подсудность суда по семейным делам г. Мюнхена в том,

что касается его компетенции принимать решения по алимент-

ным требованиям, можно вывести из ст. 5, № 2 альтернатива 1

Брюссельской конвенции. Ответчик — муж — гражданин госу-

дарства — участника Конвенции (ст. 2, 3, 4 Брюссельской кон-

венции)

. Речь идет о гражданско-правовом деле в смысле ст. 1,

абз. 1. Оно не подпадает под исключение ст. 1, абз. 2 данной

Конвенции. Тем самым персональная и предметные сферы при-

менения Брюссельской конвенции на него распространяются.

Согласно ст. 5, № 2 альтернативы 1 Брюссельской конвенции, не-

мецкие суды должны обладать юрисдикцией в отношении али-

ментных претензий жены с постоянным местом жительства в Гер-

мании. Поскольку к моменту последнего устного слушания дела

§ 4. Международное

наследственное

право

107

она проживала в Германии уже более 6 месяцев и в связи с ее

ходатайством о разводе считаться с ее возвращением в Италию

нет необходимости. Можно утверждать, что Германия вновь стала

ее постоянным местом жительства. И таким образом суд по семей-

ным делам г. Мюнхена обладает международной подсудностью.

b) «Lis alibi pendens». Однако согласно ст. 21 Брюссельской

конвенции препятствием для юрисдикции мюнхенского суда по

семейным делам в том, что касается принятия решения об али-

ментном требовании Ренаты

, могло бы стать нахождение того

же требования на рассмотрении в суде другого государства —

участника Конвенции.

Вывод о том, что такая ситуация имеет место, можно было бы

сделать на основании уже поданного Сальваторе в компетентный

итальянский суд ходатайства о раздельном проживании, так как

согласно ст. 156 итальянского ГК в этом же процессе рассматри-

вается вопрос о распределении алиментных требований между

супругами.

Условием для оставления иска без рассмотрения служит нали-

чие процесса по тому же делу в иностранном суде. Вопрос этот

решается по lex fori иностранного суда

. В данном случае это

итальянское право. В том, что касается раздельного проживания,

итальянскому праву известна взаимосвязанность процесса (Ver-

fahrensverbund) аналогично тому, что имеет место и в немецком

праве (§ 623 ГПК Германии). Выделение каких-либо единичных

требований из всей их взаимосвязанной совокупности не пред-

усмотрено

. Решение ио алиментам в таком взаимосвязанном

процессе принимается согласно ст. 156 ГК Италии также без хо-

датайства. Это говорит в пользу предположения, что в рамках

процесса о раздельном проживании в римском суде рассмотрено

и алиментное требование

. Но, с другой стороны, согласно ст. 39,

абз. 1 ГПК Италии, дело считается находящимся в производстве,

«когда о нем заявлено» (е proposta). Федеральный суд делает от-

сюда вывод, что алиментное требование рассматривается в про-

цессе о раздельном проживании (trennungsverfahren), если о нем

заявлено

Но это, однако, звучит неубедительно. Так как римский суд

должен принимать решение об алиментах супругов уже в силу

своих служебных обязанностей, алиментное требование в смысле

ст. 39, абз. 1 итальянского ГПК считается заявленным с момента

начала процесса о раздельном проживании

. Поэтому данное

требование следует также считать находящимся в производстве.

Теперь остается выяснить идентичность предметов спора. Али-

ментное требование в процессе о раздельном проживании по

108

Первая часть. Международное частное право

итальянскому праву предъявляется в период действия брака, тог-

да как по немецкому праву алиментные требования удовлетво-

ряются только после прекращения брака путем развода (§ 1569

и сл. ГГУ). Правда, оба требования существуют как последствия

брака

. Они подлежат нуждающемуся супругу. В ст. 5, абз. 6

итальянского Закона о расторжении брака содержатся нормы,

регулирующие вопросы представления материальных средств на

содержание (рента) (Rentenregelung), но это не имеет ничего об-

щего с алиментным требованием при раздельном проживании, о

чем идет речь в ст. 156 ГК Италии. Следовательно, итальянское

право также различает требования о предоставлении материаль-

ной помощи до развода (алименты) и после (рента). К аналогич-

ному выводу позволяет прийти и четкое понимание того факта,

что раздельное проживание (дословно — отлучение от стола и

ложа — Trennung vom Tisch und Bett) в большинстве случаев

служит предварительной ступенью для развода

. А потому удов-

летворение в процессе по этому делу алиментного требования не

должно означать, что материальные средства на содержание суп-

ругов, переставших вести совместную жизнь, предоставляются

на длительный период.

Предметы спора обоих процессов о предоставлении средств

на содержание не идентичны. Так что возражение «lis alibi pen-

dens» согласно ст. 21 Брюссельской конвенции нельзя считать

обоснованным.

с) Применимое право. Как указывалось выше, Гаагская кон-

венция от 2.10.73 г. о праве, применимом к алиментным обяза-

тельствам, вступила в силу для Германии, в том числе и в отно-

шении Италии с 1.04.87 г.

И согласно своей ст. 18 она имеет

приоритет перед Гаагской конвенцией о праве, применимом к

алиментным обязательствам в отношении детей от 24.10.56 г.

Согласно ст. 8 Гаагской конвенции 1973 г., которая соответству-

ет ст. 18, абз. 4 Вводного закона к ГГУ

, компетентным в отно-

шении алиментных требований разведенных супругов является

право, применимое к разводам. Статутом расторжения брака, как

указывалось выше (I, 2), служит итальянское право. Таким обра-

зом, алиментные требования жены следует решать по итальян-

скому праву.

3. Требование выплаты алиментов на детей

а) Юрисдикция мюнхенского суда по семейным делам в отно-

шении алиментных требований определяется согласно ст. 5 № 2

Брюссельской конвенции (см. выше, 2а).

§ 4. Международное

наследственное

право 109

b) Возражение «lis alibi pendens» согласно ст. 21 Брюссель-

ской конвенции также не действует, так как^ хотя ст. 155 ГК

Италии регулирует проблему выплаты алиментов на детей в слу-

чаях ходатайств о раздельном проживании, требования алимен-

тов на детей в случаях бракоразводных процессов подлежат соб-

ственному самостоятельному регулированию в соответствии со

ст. 6 № 3 итальянского Закона о разводах. Точно так же, как и в

случае алиментов для супругов (см. выше, 2Ь), алиментные требо-

вания на детей в процессе о раздельном проживании и в процессе

о разводе не являются идентичными предметами спора.

c) Право, применимое к требованиям об алиментах на ре-

бенка, определяется согласно ст. 4, абз. 1 Гаагской конвенции

1973 г. В соответствии с этой статьей компетентным является

немецкое право как право государства постоянного места жи-

тельства лица, правомочного получать эти алименты (в данном

случае — ребенка).

4. Выравнивание долей социальной обеспеченности супругов

при разводе

a) Правовой базой для юрисдикции мюнхенского суда по се-

мейным делам в отношении компенсации, выравнивающей доли

супругов при разводе в целях их социальной обеспеченности,

служит § 621 II, 1 ГПК Германии о федеральной (исключитель-

ной) компетенции. Согласно § 623 III, 1 ГПК Германии, суды

должны решать вопрос о выравнивании социальной обеспечен-

ности супругов в служебном порядке.

b) В отсутствие международно-правового регулирования вырав-

нивания социальной обеспеченности супругов при разводе воп-

рос коллизионной привязки решается на основании ст. 17 III, 1

в сочетании со ст. 14 I № 2 Вводного закона к ГГУ; компетент-

ным в соответствии с этими статьями является итальянское пра-

во как право государства последнего постоянного совместного

места жительства супругов. Итальянскому праву неизвестен ин-

ститут выравнивания долей супругов при разводе с целью их со-

циального обеспечения в старости

. Даже если этот институт,

как в немецком праве, квалифицировать по статуту расторжения

брака, то итальянское право принимает отсылку немецкого пра-

ва (см. выше I, 2Ь). Но в любом случае обратная отсылка в от-

ношении выравнивания социальной обеспеченности супругов не

действует. И таким образом, статутом института выравнивания

социальной обеспеченности супругов служит итальянское право.

Ходатайство о субсидиарном применении этого института по

немецкому праву согласно ст. 17, абз. 3 Вводного закона к ГГУ

110 Первая часть. Международное частное право

не было заявлено. Поэтому выравнивание социального обеспече-

ния супругов не будет иметь места.

5. Раздел имущества разводящихся супругов с учетом увели-

чения стоимости долей каждого из них

a) Юрисдикция мюнхенского суда по семейным делам в от-

ношении ходатайства жены о разделе имущества с учетом уве-

личения стоимости ее доли также вытекает из § 621 II, 1 ГПК

Германии о федеральной (исключительной) компетенции.

b) Так как супруги поженились после 8.04.83 г., ст. 220 III,

предл. 5 Вводного закона к ГГУ отсылает по вопросам имущест-

венных последствий брака к ст. 15 Вводного закона, которая,

в свою очередь, гласит, что имущественно-правовые последствия

брака определяются правом, регулирующим общие последствия

брака в момент его заключения. Судя по обстоятельствам дела,

супруги, поженившись в г. Риме, тем самым основали там свое

постоянное место жительства. Поэтому ст. 14, абз. 1, № 2 Ввод-

ного закона к ГГУ об общих последствиях брака отсылает к

итальянскому праву, которое эту отсылку принимает.

Для молчаливого выбора супругами иного права, согласно

ст. 220, абз. 3, № 2 Вводного закона к ГГУ, нет оснований. Таким

образом, статутом режима имущества супругов остается итальян-

ское право.

Выводы

1. Все ходатайства, за исключением ходатайства о родитель-

ских правах, которое должно быть отклонено как неправомер-

ное, допустимы.

2. Ходатайство о расторжении брака и о разделе имущества

каждого из супругов с учетом увеличения его стоимости следует

рассматривать по итальянскому праву. Требования об алимен-

тах для матери и на ребенка подлежат регулированию немецким

правом. А выравнивание долей супругов при разводе с целью со-

циального обеспечения неосуществимо.

3. Суд выдает предписание о немедленном возврате ребенка.

Пример 3. Усыновление турецкого ребенка"

Супруги Ахмед и Фунда Ильмаз живут уже 20 лет в г. Зигене

(ФРГ). У них трое детей, все посещают школу. В 1991 г. брат

Фунды и его жена, живущие в Турции, погибли в автомобильной

катастрофе. У них осталась 6-летняя дочь Мария, которую взяли

§ 4. Международное

наследственное

право

111

к себе дед с бабкой. Учитывая их очень преклонный возраст,

Фунда решила удочерить свою племянницу и перевезти ее в Гер-

манию. С этой целью она обратилась с ходатайством об удочере-

нии в суд первой инстанции города Зигена. Как вы полагаете,

удовлетворит ли суд ее ходатайство?

Дополнительные материалы

1. Турецкий ГК содержит, среди прочего, следующие положения об

усыновлении

100

Ст. 253. Возраст усыновителя должен достичь по крайней мере 35 пол-

ных лет, и он не может иметь потомка брачного происхождения...

2. Необходимое для этого согласие должно быть дано в соответст-

вии со статутом усыновления.

Ориентировочное решение примера 3

I. Компетенция суда

1. Согласно § 1752, I ГГУ и § 35 Закона о делах добровольной

юрисдикции

101

, суд обладает предметной подсудностью и на ос-

новании постоянного места жительства усыновляющего лица,

согласно § 43 b II того же Закона о делах добровольной юрис-

дикции — территориальной подсудностью, а в соответствии с

§43 I № 2 — «международной подсудностью» (юрисдикцией).

II. Применимое право

1. В отсутствие международного соглашения для определения

применимого права надлежит руководствоваться ст. 22, предл. 2

Вводного закона к ГГУ. Эта статья в отношении усыновления

супругами отсылает к статуту общих последствий брака. Времен-

ным критерием при этом является момент, когда происходит

усыновление

102

Ст. 14 I № 1 Вводного закона к ГГУ отсылает здесь к турецко-

му праву как к «закону общего гражданства родителей». Ст. 18,

абз. 1 Закона об МЧП Турции отсылает в отношении усыновле-

ния одним из супругов к «закону гражданства» усыновляющего (в

данном примере нет совместного усыновления обоими родителя-

ми, в отношении которого ст. 18, абз. 2 турецкого закона о МЧП

отсылает к статуту общих последствий брака). Таким образом,

турецкое МЧП молчит в отношении обратной отсылки. И, следо-

вательно, статутом усыновления служит турецкое право.

2. Усыновление регулируется в ст. 253-258 турецкого ГК.

Удочерению Марии может воспрепятствовать ст. 253, предл. 1,